大村敦志渠涛：近30年来日本的民法研究（上）

　　内容提要：日本民法近30年来，以1998年时逢日本民法典实施100周年为节点，其前后的主流研究从解释论转向立法论，并分别通过单行法立法和民法典修改对现行民法制度进行了大规模改造。特别是现在进行中的债法修改更是欲对日本民法进行可谓脱胎换骨的改造。本文正是以日本民法急剧变动的历史为背景，结合自身研究对日本民法学这段历史作出立体素描。
　　关键词：日本民法民法典的应然形态契约正义“人法”在民法中的定位非婚姻家庭
　　一、引言
　　1982年，本人从东京大学法学部毕业后进入民法研究，今年正好满30年。关于近30年日本民法的研究动向，我曾经在2010年刊行的日本的杂志上对其特征做过总结〔1〕。这次来中国有幸得到几次作报告的机会〔2〕，我也想借此回顾一下自己30年来的研究历史，将自己研究过的问题分几个题目归纳总结并做进一步的探讨。当然，我个人所涉猎到的研究课题是有限的，自己的研究历程绝不能概括这30年日本民法学历史的整体。但是我想，通过考察一个学者在30年研究生活中曾对什么样的问题抱有过兴趣，或者可以看出这30年日本民法学界历史的一个侧面。
　　我主要的研究领域，按照所展开的先后是契约法、消费者法、亲族法、民法总论。从民法的体系考虑，本文将这次在北京作过的四个报告，以民法总论、契约法、侵权法、亲族法为序依次排列，作为我30年来对民法研究的些许感悟报告给中国学界，期望能够以此为契机，与中国的同行们展开更深入的交流。
　　二、民法典的意义、对象、编成
　　20世纪90年代末至21世纪初，我的研究重心是民法总论。我在2001年出版，并已在中国翻译出版的《民法总论》中列举了五个题目。这就是，民法的历史、民法的内容、民法的任务、民法的研究、民法与现代社会，而我在民法总论领域最关注的则是民法及民法典论和法学教育论。我对这两个课题的最初研究成果体现在已经收录进我的论文集《法典、教育、民法学》（1999）中的“民法与民法典的探讨”（1996年）和“现代日本的法学教育”（1997年）这两篇论文之中。其中，民法和民法典论与现在正在进行的日本民法修改有密切关系。关于这一点，在我最近出版的《民法修改探考》（2011年）中也进行了讨论。
　　这篇报告主要联系现在进行的日本民法修改，谈民法典的意义、对象及编成。
　　下面，先谈民法典的对象和编成，然后再谈民法和民法典的意义。最后，简单谈一下东亚民法修改的动向以及民法与教育之间的关系。
　　（一）民法典的对象与编成
　　1从“债权法”到“契约法”
　　（1）现状关于编成的讨论
　　法制审议会民法（债权关系）部会于2009年设立，以后至2011年4月进行了多次审议。其结果是归纳出了一个“关于民法（债权关系）修改的中间性论点整理”。在这里共提出了63项问题，其中最后一个是“第63项规定的排列”。具体地说就是，将法律行为、消灭时效的规定移至债权编；将债权总则与契约总则合并。
　　这个问题在法制审议会中基本上没有引起争论。实务家关注度也不高。但是，在法制审议会审议之前，学者课题组（民法〈债权法〉改正检讨委员会）的讨论中曾经就此引发过激烈的争论，从这一点看，这个问题可能在理论界会引起高度关注。其理由是，第63项例举的这两点对现在的民法典编成做了很大的修改。
　　（2）传统关于编成的经验
　　现行民法典的编成（潘德克顿方式）对法律家姑且不论，对市民来说是一种高深难懂的结构，这一点很早就有人提出过批判。比如，关于买卖契约的规定既有总则编的法律行为部分，又有债权编总则部分，还有分则中契约总则部分，另有契约分则部分中的“买卖”就分散在四个地方。
　　现在正在进行的“债权法修改”的对象是债权编中侵权行为等法定债权以外的部分，以及增加总则编中的法律行为、消灭时效的部分。它的实际意义应该说是在于寻求“契约法”的修改。如果是这样，在民法典的编成上也应该将契约法作为完整的“契约法”，尽可能以统一归纳形式来配置才是最为理想的。在这一点上，中国的“合同法”是非常值得我们参考的。
　　关于这一点，日本学说之中很早就有反对脱离潘德克顿体系的观点。但是，在日本，自20世纪20年代末弘严太郎的《民法讲话》和穗积重远的《民法读本》出版以来，以一般读者为对象的不按日本现行民法典编别做内容排列的民法教科书已经大量出版。20世纪40年代出版的我妻荣《民法大意》、20世纪90年代出版的星野英一的《民法财产法》等即是其典型。
　　特别值得关注的是，基于这些学界研究的积累，有别于潘德克顿体系的民法典编成，由日本的民法学者在国外进行了尝试。这就是2007年的柬埔寨民法典。它是由日本的所谓“立法整备支援”项目资助起草制定的，其编别与我妻荣的《民法大意》的编别相近似。
　　这种近一百年来学说上的努力，恐怕不应该仅限于在国外，也应该将其反映到日本国内立法上来。同时由此来实现“国民易懂的民法”。这些都是我以前在各处讲演中以及我撰写的出版物上反复重复过的观点。〔3〕
　　2从普遍的“人”到有差异的“人”
　　（1）现象民商统一论与消费者法的出现
　　纵观世界，在进入20世纪后制定的新民法典中，采用潘德克顿方式的例子很少。例如，20世纪初制定的瑞士民法典，20世纪末制定的荷兰民法典以及魁北克民法典都采用了独自的编成。
　　20世纪民法典中还有一个突出的特征，这就是民商统一法典化和与消费者法的统和。众所周知，作为前者的例子是瑞士债务法典和意大利新民法典。在这一点上，美国的UCC也没有对民商进行区别。作为后者的例子有荷兰民法典和魁北克民法典以及德国新债务法。
　　在日本的债权法修改过程中，引起争论的一大焦点是“论点整理”第62项的“关于消费者、事业者的规定”。在是否将关于消费者的规定放置到民法典中的问题上，特别是与产业界以及与消费者相关的政府部门以及律师中的一部分人表示了强烈反对。
　　（2）原理市民社会究竟是什么样的社会
　　产业界对此反对。恐怕是出于对加强消费者保护这一动向的警惕；而与消费者相关的人们对此反对，恐怕是源自对消费者法独立性的保护。本来作为相互对立的人们采取了一致的态度赞成民法与消费者法分离，这一点令人不可思议。但是，从这里我们可以看到他们共通的思路。他们的思路是，消费者问题就是应该作为消费者问题，不应该放在民法典这种一般法中，而应该由特殊利害关系人之间参与的、作为特别法的消费者法予以处理。同样的思路在劳动契约中也可以看到。
　　如果这种思考方法进一步扩大，那么就应该是个别问题都应该放到各种个别的法中解决。如果真是这样的话，民法典中还能剩下什么呢？民法既然被称为“市民社会的基本法”，如果不将商业交易和消费者交易的存在考虑进去，这种“市民社会”将会成为什么样的社会呢？而时至现代，恰恰是商业交易和消费者交易在交易中占有中心地位。如果不对这些交易的方法显示出关注的民法典，难道不是不能被称之为“市民社会”的基本法典了吗？这一点也是我曾经反复强调过的。
　　（二）民法和民法典的意义
　　是否应该将民法典的编成体系做得简单易懂，同时将商业交易和消费者交易规定的一部分放入民法典，这一问题涉及如何理解民法和民法典的意义。
　　1民法和民法典的定位定义问题
　　（1）以往的见解“私法一般法”和“资本主义社会经济的法”
　　以往日本将民法定义为“私法一般法”或者是“资本主义社会经济的法”。
　　前者是显示民法在法体系中的地位。稍后将会谈到，何谓“私法”是一个大问题。另外，所谓“一般法”不过是表示一种与商法的区别。无论哪一个都是形式上的定义，并不是显示民法调整内容的定义。因此日本有代表性的国语辞典一直采用的是这样的定义。但是，现在则转向了以重视“与财产和契约、家庭和继承相关的法”为内容的定义。但是，这个定义也不能够说明上述这些内容为什么一定要规定到民法中。后者的定义显示的是民法与法以外体系之间的关系。然而，20世纪后半叶的日本民法学强烈地受到马克思主义的影响，这一定义表现出了浓厚的经济中心主义的色彩。当然，民法的各种制度是资本主义经济的基石，但却不能仅以它来概括资本主义经济的全部。
　　（2）新观点“作为公事的民法”和“市民社会的基本法”
　　对以上观点，从90年代后半期开始有人提出从民法的政治性的角度对其进行定义的观点。我本人自1996年发表前述题为“民法与民法典的探究〔4〕”的论文以来，一直在努力说明，民法的内容受其社会形态强烈左右，因此会有什么样的民法典更多地取决于政治性因素。反过来说，要想将民法作为构成社会关系的基础，最理想的就是将一般市民共同关心的问题规定到民法典中。正因如此，才可以说有必要将民法制定成一般市民也简单易懂的编成体系，并应该将商业交易与消费者交易也作为其调整对象。
　　这种观点与星野英一教授（日本学士院院士、东京大学名誉教授）的《民法劝学》〔5〕具有异曲同工之处。此外，最近法制史学者水林彪教授（一桥大学）也提出了基本相同的观点。水林教授认为将“Codecivil”用汉字翻译为“民法典”并不确切，应该译为“国法典”〔6〕。
　　的确，翻译用语的问题非常重要，最近我也指出了几处翻译西方法律用语上的日语用词问题。
　　2民法与民法典的思想翻译用语问题
　　（1）何谓私权民权？或者转向市民的权利
　　我曾经在“作为市民性权利法的民法”这篇论文中提出，将“droitscivils”译为“私权”似乎不太确切〔7〕。这个问题也可以称之为“私权”的内涵应该作何理解的问题。这一点当然与“私法”的意义也有关联。
　　以往人们一直将“私法”和“私权”理解为是个人与个人之间的关系，即关于私事的法和权利。但是，个人与个人之间的关系并仅限于私事。或者说私事经常带有公事的性质。法国民法典中所说的“Droitscivils（市民性权利）”是指“Droitspolitiques（政治性权利参政权）”以外的所有的权利。因此这里包括作为市民的各种自由（信教自由、言论自由、表现自由、结社自由）和作为市民的平等。
　　日本民法典的起草人之中，既有对这种观点提出异议的人（穗积陈重），也有对这种观点表示支持的人（梅谦次郎）。概言之，民法的对象应该包括私权以外更广泛的权利这种观点是否正确，仍是值得研究的问题。
　　（2）何谓民法“都人士”的法？或者转向市民法
　　我在最近出版的《民法修改探究》（2011年）一书中还提出了一个问题，即将“Droitcivil”译为“民法”是否贴切。“民法”这一译词，是由津田真道最早提出，由箕作麟祥确定的。但是，在当时就有人对此表示出疑问。因为“民”是指被统治者，“法”是用于统治的手段，按这种理解，“民法”的含义就变成了“统治民的法”。‘因此说这种翻译背离了“Droitcivi”的本义〔8〕。
　　曾经有人提出，“civil”这一形容词或者它的原型citoyen这一名词不应该翻译为“民”，而应该译为“都人士”。这种译词可谓是下了大工夫。所谓“都人”是指居住在都市的人，所谓bourgeoisBurger恐怕本来是指“都城中居住的人”。再加上“士”则不是被统治者而是指“治者”。“Citoyen”的意义的确是自我治理的人。
　　时至今日，恐怕无法再改变民法和民法典这一译词。但是“Droitcivil”并不是受支配的“民”的法，而是由自己统治自己的“士”（这样可以想象到的有“士大夫”、“武士”的“士”）的法。这一点应该得到充分的认识。
　　换言之，作为“Droitcivil”的“民法”应该成为一种为实现民主化的法、自治的法才对。如果是这样，所谓民法的修改则应该是作为“Citoyen”的“市民”为了自己更好地治理自己而进行的事业。
　　（三）小结
　　如果从这一观点出发，还可以进一步推导出以下的主张：
　　第一，市民为了修改民法需要具备相应的法律见识。为了培养这种法律见识就有必要进行有别于为培养专家的法律教育，即针对市民的“法教育”。我最初是在1997年发表的题为“现代日本的法学教育”〔9〕这篇论文中提出这种观点，其后在21世纪初，又写了很多有关“法教育”的论文和专著。关于这一问题的最近的一些想法又都归纳到了《“法与教育”研究序说》〔10〕这本书里。
　　第二，为了理解东亚民法修改，不仅要从经济一体化，
　　而且好像还应该从“民主化”这一角度进行考察。我现在正在考虑对1990年以后的中国、韩国、中国台湾，进而对日本的“社会与法”的状况，从民法的角度进行研究。2010年我撰写出版了《日韩比较民法序说》〔11〕，迈出了这一研究的第一步，今后还要加深对韩国法的学习，并将中国法也纳入自己的研究领域，在将来的某一时候将我自己的观察总结出来。
　　三、契约正义与公序良俗典型契约
　　从20世纪80年代到90年代前半期，我研究的重点在契约法和消费者法。其主要成果有《公序良俗与契约正义》〔12〕，《典型契约与性质决定》〔13〕，《消费者法》〔14〕（1998）等。前两本是研究专著，最后一本是概说性质的著作。
　　本小节主要介绍前两本书的研究背景、成果及影响〔15〕，最后介绍一点我在这两本书出版之后对今后契约法研究的一些想法，同时简单地介绍一下《消费者法》这本书的研究内容。
　　（一）《公序良俗与契约正义》契约内容的直接性规范
　　1背景和内容
　　（1）背景新判例的出现与“已丢失法理”的发现
　　在我本人开始研究生活的20世纪80年代的初期，违反公序良俗的法理，并没有被多少人认为是有魅力的法理。之所以这样有两个原因。一个是历史原因。因为在“第二次世界大战”前和“第二次世界大战”中民法学曾经过于强调这一法理，而在战后，毋宁说是强调契约自由的见解站住了强势地位。另一个原因是实际性的原因。过去的判例曾经认为作为担保标的的代物清偿预约属于暴利行为，因其构成违反公序良俗而被认定无效。但是到了20世纪60年代后期，由于判例确立了一种法理，这就是，已获得超额担保的担保权人负有对债权额之间差额清算的义务，因此，违反公序良俗的法理便不能再得到使用。
　　但是，我本人通过研究发现，最高裁姑且不论，在下级裁判例中，为了应对新出现的问题，而灵活运用这种法理的裁判例却出现了不少。特别是，在那时逐渐得到重视的消费者保护，让人感到正在逐渐开始利用这一法理。在另一方面，通过对日本民法典编纂过程的调查研究发现，所谓暴力行为论是明显是20世纪20年代的学说判例继受德国法的产物。
　　（2）内容暴利行为论的重组与“契约正义”的提倡
　　正是基于上述背景，我本人从两个方面提出了问题。
　　一方面，我提出应该将暴利行为的判断标准做柔化处理，并将其灵活运用到消费者保护中。实际上，在下级裁判所的审判中，也并没有完全按照最高裁判所的判断标准进行审判。而且，即便是在暴力行为论的母国德国，也有人以各种形式提出过对其判断标准进行柔化处理。
　　另一方面，我认为，为了使这种解释论得以正当化，有必要重新审视契约法的基本法理。以往的一般思考方法是，契约自由是原则，而应该根据不同情况对其加以限制。但是，当时在法国，已经开始出现了一种针对契约自由而强调契约正义的思考方法。正是因为这样，我经过对法国、德国以及其他几个国家的立法动向进行调查之后指出，在欧洲，从中世纪到19世纪前半叶，契约正义的观点处于支配地位，而19世纪后半叶开始强调契约自由，而进入20世纪之后又开始重新重视契约正义的实现；这是主要的历史潮流。
　　反观日本法的变化，实在是这一世界大潮流的压缩版。具体说就是，在旧民法典（1890年）草案中，就曾有过承继中世纪欧洲广为流行的Legion这种法国式的法理存在〔16〕。这是一种将对价不均衡可作为契约撤销原因的法理。但最终结果是，日本的旧民法典排斥了这种法理，在现行民法（1896年至1898年）中交易秩序的维护以及契约当事人的保护被排除在公序良俗的适用对象之外。这就是说，无论是旧民法典还是现行民法典，在立法的当时，自由主义的契约观都占据着非常强势的地位，因此，Legion法理刚见天日不久便被葬送掉了。然而，到了20世纪20年代，“法的社会化”开始在全世界范围内得到提倡。在这样的背景下，人们开始强调对契约自由的限制，而日本为了适应潮流，也马上开始继受德国式的暴力行为理论。
　　从上述考察可以看出，无论从世界范围看还是从日本国内看，强调契约自由仅仅是一个短暂的时期。在现代，契约正义是与契约自由是并列的基本原理。因此，应该从正面对其作出应有的认识。这就是我在《公序良俗与契约正义》中的主要主张。
　　2特色与影响
　　（1）特色公序良俗的再评价与经济学性的公序论
　　几乎在我发表上述论文的同时，东京大学的能见善久教授发表了一篇以主张在违约金规制上应该积极地运用违反公序良俗法理的论文〔17〕。由于我本人的论文和能见的论文作为两篇这方面研究的大部头成果的出现，进入20世纪90年代后，一度处于停滞状态的公序良俗论引起了学界的关注。石田喜久夫教授和椿寿夫教授等权威教授也就此问题展开研究。特别是，椿教授组织的课题组于1995年出版了一本题为《公序良俗违反的研究》〔18〕的大作。
　　我本人也受椿教授邀请，参加了他的课题组并发表了新的研究成果。这就是题为“交易与公序〔19〕”的论文。这篇论文主要是讨论违反行政性取缔法令的法律行为的效力问题。它首先找出以往的所谓“原则有效论”的前提，而论证现在应该转采“原则性无效”，进而主张有效与无效的判断应该以是否构成违反公序良俗为标准。所谓原则有效论主张的是，公法上的取缔性法令与私法上的民法无关；而原则无效论主张的是，重视取缔性法令的否定评价，一旦违反它即构成违反公序良俗。这一论文对其后的学说产生了很大的影响，而且最近还出现了在关于是否违反反垄断法的审判中采用了这一观点的判例。
　　以上介绍的我的公序良俗论，在其后的学说中逐渐被称之为“经济学性的公序良俗论”。它的意义在于，违反公序良俗的法理不仅作用于维护政治制度、家族秩序、性风俗，还包括对经济秩序与交易当事人的保护。这就是我本人关于这方面研究的创新点。
　　（2）影响山本敬三论文与消费者契约法以及债权法修改
　　此后，到20世纪90年代后半期，京都大学的山本敬三教授发表了一系列关于违反公序良俗法理的论文。这些论文今天被收录到了《公序良俗论的再构成》〔20〕一书中。山本教授的观点是违反公序良俗的法理是用于保护基本权利的法理，正是基于这种认识，人们将其称之为“基本权保护论”〔21〕。
　　如此大规模展开的关于公序良俗的研究自然开始影响到了立法。这就是在2000年制定的消费者契约法中设置了关于在消费者契约中的不当条款作为无效的规定。该法的第10条就说明《日本民法》第90条关于违反公序良俗的规定在特别法中得到了具体化。另外，在2009年开始的法制审议会民法（债权关系）部会讨论债权法修改时，其中就有人提出在关于违反公序良俗的规定之后设置关于暴利行为的规定。而且其设想的适用范围超过了以往判例。
　　正是经过这些过程，姑且不论是不是我提出的契约正义或者山本教授提出的基本权保护，可以说不正当的契约内容应该作为违反公序良俗积极地认定为无效这一观点现在已经作为定论被日本学界广泛承认。
　　（二）《典型契约与性质决定》契约内容的间接规范
　　1背景与内容
　　（1）背景法国的研究状况与日本的研究状况
　　《典型契约与性质决定》〔22〕是继《公序良俗与契约正义》之后的研究成果。它的出发点在于对法国契约法的关注。我本人于20世纪80年代后半期有一段时间居住在法国。当时我想通过对那以前30年的主要学位论文进行探讨来掌握法国契约法学的主要动向。那时，作为总结各种研究观点而提取出来的是“契约类型”。
　　具体地说就是，我将众多的研究成果以五个层次进行了分类。第一是关于（买卖、赠与及其他）个别契约类型的研究；第二是将各种契约类型如何进行分类，以及怎样处理非典型契约的研究；第三是契约类型及原因与性质决定关系的研究〔23〕；第四是法官如何适用契约法的规定的研究；第五是有关立法及习惯等契约法法源的研究。
　　在这样的研究中，我当然也有意识地与日本的研究状况进行比较。前面提到的京都大学山本敬三教授在题为“补充性的契约解释论”一文中曾提到过“典型与个别”的思考方法〔24〕冲野真已教授（现任教于东京大学）也曾经对这一点表示过关注。〔25〕另外，河上正二教授（现任教于东京大学）从融资租赁契约的角度也探讨过契约类型的意义。〔26〕
　　（2）内容契约类型的意义的再发现与比较法的新方法
　　基于上述背景，本人确立的课题是“克服当时日本民法学轻视‘契约类型’的倾向”
　　在规范契约的问题上，应该避免将具体契约嵌入某一种契约类型，而应该根据各种不同的契约提出对应的规则。持这种观点的代表学者是来栖三郎教授〔27〕，并得到我妻、铃木、星野等各位教授的支持。但是，这种典型契约否定论对于各国民法已经就典型契约设置完善规定的意义何在却无法作出充分的说明。从根本上说，之所以能够做出个别对应的原因就在于标准性的对应在每个类型之中得到了明确规定。因此，我们不能无视类型的存在来考虑这个问题，而且在实践中大家也没有这样做。
　　当然，这并不等于说所有的个别契约都可以放到典型契约中来处理。因为现存的契约类型并不能完全囊括实际存在的新型契约。但是，尽管遇到民法典中没有规定的契约，我们还是要去探究这种契约的性质，讨论它的要件和效果，进而试图做出类型化地处理。例如，融资租赁契约就是一种新的契约类型（非典型契约类型）之一，或者说信用卡相关契约也是同样的。
　　以上的观点从方法论上看，与重视个性（自下而上型）的利益考量法学不同〔28〕，而与重视类型和概念（自上而下型）的法学再评价有异曲同工之处。我现在认为，利益考量法学有其独特的存在理由〔29〕，但当时我却只是想强调与其不同的法学的意义。
　　另一个方法论上的观点是与比较法研究有关的。此前的日本民法学上的比较法研究，要么是对某种规定的历史沿革进行研究或者对理论学说史的研究，概言之，是对某种限定的对象从其历史的角度进行比较。与此相对，我本人要尝试的是，姑且将历史放在一边，代以从不同的层面进行范围广泛的比较。这种方法一方面考虑到了法国民法学的研究方法，同时将这些方法运用到比较研究之中。此后这种形式的比较研究方法开始逐渐增多。
　　2特色和影响
　　（1）特色要件事实论的定位与契约类型的三种功能
　　实际上，《典型契约与性质决定》中的序论部分是在1991年发表的题为“‘脱法行为’与强行规定的适用”论文〔30〕。在这篇论文中，我提出了应对“脱法行为”的方法，即事实认定层面；法律适用层面；规范订立层面。这里所关注的是，要明确法律适用的程序。我的典型契约论就是根据这些做出来的，它要揭示的是如何适用典型契约的类型。也就是说，它是以契约为切入点讨论法的适用过程。
　　这一讨论引起了法实务家，特别是对要件事实论比较关注的司法研修所的教官们的关注。如果买卖契约成立将适用关于买卖的任意性规定，那么，买卖契约的成立究竟应该以怎样的事实予以认定？要件事实论要明确的正是这一点。其本质可以说是使法律适用过程定型化（即可以让所有的法官以同样的方法适用法律）。我的典型契约论被认为是与要件事实论相辅相成的理论，因此对实务界产生了一定的影响。
　　的确，契约类型对于法律适用具有辅助功能。这一点在我的研究中称之为分析基准功能。但是，它不仅限于此，契约类型还有两个功能。这就是，内容调整功能和创造辅助功能。一方面，游离于契约类型之外的契约内容一般缺少合理性，契约条款内容不够明确时（或者即便明确），需要将其放入类型之中进行解释。这是间接性的内容规制的手法之一。另一方面，在创造新型结构的契约时，又会以利用现有的类型作为其出发点。关于这点将在后面详细讨论。
　　（2）影响从小粥、竹中、石川博康等论文看“性质决定”的普及
　　在我获益颇多的法国法中，类别要素（如果是买卖就是买卖）是确定契约类型的一种征象，是否存在一种类别因素对其性质决定起关键作用。从这个意义上说，要素与典型契约、性质决定之间具有紧密关联关系。在《典型契约与性质决定》之后，这种主张得到了扩展性的研究。小粥太郎教授（现任教于东北大学）、竹中悟人准教授（现任教于学习院大学）的因素论研究以及石川博康教授（现任教于东京大学）的“契约本性”研究都是这方面的力作。〔31〕
　　正是上述这些论文提高了学界对典型契约论的关注，进而推动了因素论等方面的研究。进言之，这一研究甚至改变了以前的法律用语使用方法。
　　比如，以前说“这个契约如果能够解释为买卖”，而现在却说“如果该契约能够以买卖作性质决定”。它显示了的是，“契约的解释”与“契约的性质决定”是不同层次的程序概念这一认识得到广泛认同。契约的解释要做的是确定契约的内容，而性质决定则是如何使用法律的规定。
　　（三）小结
　　20世纪90年代的日本民法学的中心课题是契约法学。吉田克己教授（北海道大学）曾将将山本敬三的理论定位为“个人中心”，将内田贵理论定位为“社会中心”，而将大村理论定位为国家中心。我本人对这样的定位并没有更多的意见，同时认为将我的观点定位为重视国家确实比较贴切。之所以这么说，是因为在我的《消费者法》中就明显地体现了这一点。这就是，消费者问题并不是仅限于解决个别的事业者与个别的消费者的纠纷，更需要关心国家采用什么样的消费者政策。
　　但是，在出版了《典型契约与性质决定》一书之后，我现在关心的却是如何对前面谈到过的契约类型中的“创造辅助功能”进行进一步深入研究。在《典型契约与性质决定》之后，我曾经写过一本小书，题为《创造为生活服务的制度》〔32〕。在这本书里我主张的是可以通过利用既存的法律制度（特别是契约）创造出对于我们自己容易使用的“制度”。在这里我将这种创发性的社会称之为“契约社会”。我认为，现在日本正在进行的“债权法修改”所指向的社会形态就应该是这种“契约社会”。
　　注释：
　　〔1〕参见〔日〕大村敦志：“民法30年30年变化法典法学”（民法的30年30年变化的法典与法学），《法学教室》2010年10月号。
　　〔2〕本人于2011年10月在中国作短期学术访问。期间，先后有幸在中国社会科学院法学研究所（10月11日）、中国人民大学法学院（10月12日）、清华大学法学院（10月14日）、北京大学法学院（10月16日），分别就“民法典的意义、对象、编成”，“‘人法’的重构与不法行为法”，“契约正义与公序良俗典型契约”，“婚姻家庭与非婚姻家庭”作过学术报告。这些报告在准备阶段即考虑到了体系性，现将其作为一篇归纳整理。另外，借此向为我安排各个报告机会的孙宪忠教授、姚辉教授、韩世远教授、刘凯湘教授和马忆南教授以及渠涛教授等各位表示衷心感谢！特别是这次承蒙渠涛教授在百忙中为我每次的报告以及本文做翻译工作，深表谢意。
　　〔3〕参见〔日〕大村敦志：《民法改正考》，岩波书店2011年版；另参见〔日〕大村敦志：“法教育民法改正民法典民法学法教育？1”（从法学教育看民法修改民法典和民法学与法教育研究之一），《NBL》第940号（2010）。
　　〔4〕参见拙文：“民法民法典考‘思想民法’”，（民法与民法典的思考为实现作为“思想的民法”），《民法研究》第1卷（1996）。
　　〔5〕参见〔日〕星野英一：《民法》，岩波书店1998年版（中文版为《民法劝学》，北京大学出版社2006年版）。
　　〔6〕〔日〕水林彪：“近代民法本源的性格全法体系根本法Codecivil”（近代民法的本源性格作为整体法律体系中的根本法的Codecivil），《民法研究》第5号（2008年）。
　　〔7〕参见《》（法学家）第1322号（2006）
　　〔8〕关于这一点，参见拙著：《民法改正考》，岩波书店2011年版。
　　〔9〕拙文：“現代日本法学教育法学部教育中心”（现代日本的法学教育以法学部的教育为中心），载《岩波講座現代法15現代法学思想方法》，岩波书店1997年版。
　　〔10〕参见拙著：“‘法教育’序説”，商事法务2010年版。
　　〔11〕参见〔日〕大村敦志、榷澈：《日韓比較民法序説》，有斐阁2010年版。
　　〔12〕参见拙著：《公序良俗契約正義契約法研究》，有斐阁1995年版。
　　〔13〕参见拙著：《典型契約性質決定契約法研究》，有斐阁1997年版。
　　〔14〕参见拙著：《消費者法》，有斐阁2003年第2版；2007年第3版；2011年第4版。
　　〔15〕这两本书出版于20世纪90年代后期，最初是在东京大学《法学协会杂志》刊载的论文。《公序良俗与契约正义》发表于1987年，《典型契约与性质决定》是于1993年至1995年以连载的形式发表的。前者是我在东京大学当助手的时候（1982年至1985年）的研究成果，后者是我第一次到国外进行研究（1987年至1989年）时的研究成果。
　　〔16〕所谓的legion制度是指因给付不均衡而产生的损害超过一定比例时，承认该契约可以撤销。这是一种将对价不均衡可作为契约撤销原因的法理译者。
　　〔17〕参见〔日〕能见善久：“違約金損害賠償額予定规制（1～5完）（违约金、损害赔偿的预定及其规则）”，《法学協会雑誌》第102卷2、5、6、10号，第103卷6号（1985～1986）。
　　〔18〕参见〔日〕椿寿夫、伊藤进编：《公序良俗違反研究》，日本评论社1995年版。
　　〔19〕拙文：“取引公序法令違反行為効力論再検討（上下）”，《》（法学家）第1023、1025号（1993）。
　　〔20〕参见〔日〕山本敬三：《公序良俗论的再构成》，有斐阁2000年版。
　　〔21〕关于这一点可见于笔者对山本教授的回应。参见拙文：“山本敬三《公序良俗論再構成》味‘公序未来’民主主義再定位民法民法学役割”（品味山本敬三所著《公序良俗的再构成公序的未来或民主主义的再定位与民法、民法学的作用》），《民商法雑誌》第125卷第5号（2001）。
　　〔22〕参见拙著：《典型契約性質决定契約法研究》，有斐阁1997年版。
　　〔23〕所谓“原因”是指，契约拘束力发生的理由，就有偿契约而言，对价的存在即为其理由。因此，仅有合意的存在是不够的。所谓“性质决定”是指，就买卖而言，通过找出可构成买卖特征的要素，对某契约作出其为买卖契约的判断。一旦可以作出判断，既可以将关于买卖的规定适用于该契约。
　　〔24〕参见〔日〕山本敬三：“補充的契約解釈（1～5）一契約解釈法適用関係関一考察（补充性契约的解释关于契约的解释与法的适用的关系的考察）”《法学論叢》第119卷第2、4号，第120卷第1、2、3号（1988）。
　　〔25〕参见〔日〕沖野眞已：“契約解釈関一考察（1～3）法”（关于契约的解释的考察以法国作为切入点），《法学栛会雑誌》第109卷第2，4，8号（1992）。
　　〔26〕参见〔日〕河上正二：“契約法的性質決定典型契約一契約手”（契约的法的性质决定与典型契约以融资租赁契约为切入点），载《加藤一郎先生古稀記念现代社会民法学勤向》（下），有斐阁1992年版。
　　〔27〕参见（日〕来栖三郎：《契約法》，有斐阁1974年版。
　　〔28〕利益考量论是1960年至1980年间在日本占统治地位的法解释方法。长期以来，它一直被理解为是一种观点：法的使命在于针对个别问题寻求具体的妥善的解决方法。
　　〔29〕如拙文：“‘時効関覚書’4関覚書”（关于时效的备忘），《慶応法学》第10号（2008）；同“法教育利益考量論民法典民法学法教育2”（从法学教育看利益考量论民法典和民法学与法教育研究之二），《法教育》創刊号（2011）。
　　〔30〕拙文：“‘脱法行為’強行规定適用（上下）”（脱法行为与强行规定的适用），《》（法学家）第987，988号（1991）。
　　〔31〕其中作为专著出版的是，〔日〕石川博康：《契約本性》，有斐阁2010年版。
　　〔32〕参见拙著：《生活制度創口一工》（创建为生活的制度民法技术的运用），有斐阁2005年版。
　　出处：清华法学2012年第3期