王竹：论教唆行为与帮助行为的侵权责任

　　内容提要：“精神上的帮助”不是教唆行为或者帮助行为。比较法上出现了将教唆行为、帮助行为作为共同侵权行为的类型而不再明文规定的趋势，但我国民事立法已经形成了明文规定教唆行为、帮助行为的立法惯例，《侵权责任法》对此予以了坚持。在主观共同性判断上，应该坚持以主观共同故意为限。确定教唆行为人和帮助行为人承担的最终责任份额不应该考虑教唆行为和帮助行为的从属性。应该区分教唆、帮助对象是无民事行为能力人或限制民事行为能力人。未尽监护责任的监护人应仅就最终责任部分承担按份责任，而由教唆人或帮助人对所有的损害承担连带责任。
　　关键词：教唆；帮助；共同故意；最终责任份额；监护
　　《侵权责任法》第9条将教唆、帮助行为作为单独的数人侵权行为形态进行规定，无需依附于《侵权责任法》第8条关于共同实施侵权行为的规定进行适用，填补了《民法通则》未规定教唆人、帮助人侵权责任的空白，意义重大。本文试图通过对教唆行为与帮助行为侵权责任的系统梳理，为《侵权责任法》第9条未来司法适用中可能的疑难点提出参考意见，并以此作为对最高人民法院起草“侵权责任法司法解释”的建议。
　　一、教唆行为与帮助行为的概念
　　（一）教唆与帮助的相关术语辨析
　　教唆与帮助是刑法和民法都使用的概念，但从英文文献上看，刑法上更多使用“abet”和“aid”，民法上更多使用“instigate”和“assist”，有时也使用“encourage”和“aid”，但较少使用“abet”。美国法学会《侵权法重述第二次》认为该重述第45A条关于教唆非法拘禁的规定适用于所有侵权行为。（注：SeeALI，RestatementoftheLaw，Second，Torts，45AInstigatingorParticipatinginFalseImprisonment，Commenta。）根据该条官方评论第b条的说明，教唆（instigation）行为包括通过语言和行为进行指示（direct）、要求（request）、请求（invite）或者鼓动（encourage）。（注：SeeALI，RestatementoftheLaw，Second，Torts，45AInstigatingorParticipatinginFalseImprisonment，Commentc。Instigation。）因此教唆应该是较之鼓动更宽泛的概念，这与欧洲各国侵权法的认识是相似的。〔1〕p276另外，文献中有时会用“induce”表示和“procure”一样的引诱意思，但后者更多的用于指称被引诱行为的违法性。总的来说，所谓帮助（assistance），主要是物质上的（physical），而鼓励（encouragement）主要是精神上的支持（moralsupport）。（注：SeeALI，RestatementoftheLaw，Second，Torts，876PersonsActinginConcert，CommentonClause（b）。）
　　（二）教唆行为与帮助行为的概念
　　教唆行为与帮助行为是主观关联共同侵权行为的两种特殊表现形态。教唆人，传统民法称为“造意人”以区别于刑法上的教唆犯，是指教唆他人使生为侵权行为决意之人。〔2〕41我国民法上也有学者认为教唆行为人是造意者，是共同侵权行为的造意人，在共同侵权行为的共同故意中，起策划、主使、教唆的作用。在他的主观意志支配下，实行行为人具体实施侵权行为，实现教唆行为人的造意。〔3〕601可见，教唆人与造意人或者造意者本是同义词，笔者倾向于使用教唆人更符合现代中文用语习惯。所谓教唆行为，是以劝说、利诱、授意、怂恿以及其他方法，将自己的侵害他人合法权益的意图灌输给本来没有侵权意图或者虽有侵权意图、但正在犹豫不决、侵权意图不坚定的人，使其决意实施自己所劝说、授意的侵权行为。〔4〕应该强调的是，没有教唆人的教唆，被教唆人就不会实施侵权行为，〔5〕710711只有这样教唆行为才是损害发生的必要原因。
　　所谓帮助行为人，是对实行行为人予以帮助，使侵权行为得以实施的人，如提供损害工具，帮助创造侵权条件等等。〔3〕601传统民法一般将帮助限定在物质上的帮助，通常是指为加害人实施加害行为提供必要条件。包括帮助窃贼提供作案工具、为其把风等，都无疑属于帮助实施加害行为，盗窃完成之后帮助销赃也可以认定为帮助实施加害行为，因为销赃是侵害受害人所有权行为的有机组成部分。〔6〕
　　（三）“精神上的帮助”不是教唆行为或者帮助行为
　　“精神上的帮助”的性质，是理论上的争议点。德国联邦最高法院在20世纪七八十年代作出了两个关于精神上支持属于帮助行为的判决：一个判决认为，通过予以心理上的支持，协助和教唆空中交通控制人员的行为足以构成空中交通控制人员协会的连带责任。另一个判决认为，未扔石头但是为攻击警察的骚乱学生呐喊助阵的支持者应该承担连带责任。〔7〕82王泽鉴教授认为，帮助包括物质及精神在内。〔2〕39王利明教授也认为，帮助是指通过提供工具、指示目标或者以言语激励等方式，从物质上和精神上帮助实施加害行为的人。〔5〕712对此，笔者认为所谓精神上的帮助，主要表现为精神上的支持，即直接加害人已经起意但尚未下定决心，或者加害行为已经开始但缺乏继续加害的动力。从词语的内涵上看，“精神上的帮助”实质上更类似“教唆”，而与“帮助”差别较大。
　　而这种精神上的支持是否视为教唆，则需要进一步的考虑：第一，相对于教唆行为，精神上的支持在直接加害人的决策上并不起到主要作用，相当于常说的“敲边鼓”。没有精神上的支持行为，该侵权行为仍然可能发生，因此精神上的支持并不是损害法上的必要条件。第二，德国法上的两个判例均属于社会政策影响较深，具有公共安全性质的特殊领域，判决的社会政策考量较多，作为个案的合理性不能随意普遍推广。第三，如果将精神上的支持视为教唆，进而承担连带责任，那么将在一定程度上限制人们的表达自由，使得人们因为惧怕为承担尚未发生但可能发生的损害承担连带责任而不敢表达自己的意见。综上考虑，笔者倾向于认为，精神上的支持不构成直接加害行为的共同行为，不是教唆行为，也不是帮助行为。
　　二、教唆行为与帮助行为在侵权法上的定位与规定方式
　　（一）罗马法上的教唆行为与帮助行为
　　教唆行为与帮助行为的历史可以追溯到罗马法。罗马法上民刑不分，数人侵权行为尚未形成理论体系，而教唆、帮助行为则依附于各种关于非法行为的规定中，散见于不同的篇章。如《法学阶梯》第四卷在不同的三篇中对此作出了详细规定，第一篇“侵权行为所发生的债务”第11条的规定最为详细：“有时自己虽未实行盗窃，但仍可对之提起盗窃之诉，例如对于盗窃行为提供帮助和计谋的人。属于这一类的人有：使你扔下手里的钱币，以便他人攫取；或把你拦住，以便他人取去你的东西；或驱散牛羊，以便他人窃取，如古时法学家所描写的，用红布哄散牛群。但若他出于嬉戏并无意帮助进行盗窃，则应该对他提起事实之诉。但如果梅维帮助铁提盗窃，可对他们两人提起盗窃之诉。此外，以梯子置于窗下或打开门窗，以便他人实行盗窃，或以打开门窗的工具，爬窗的梯子，明知用于盗窃而借给他人使用，都视为对于盗窃提供帮助和计谋。但若对于盗窃未进行帮助，而仅代出主张怂恿他人盗窃的，不能对之提起盗窃之诉。”第12条规定：“如盗窃是在他人提供帮助和计谋下实行的，既然发生了盗窃，即可对该他人提起盗窃之诉，因为事实上的确由于他的帮助和计谋而发生盗窃。”〔8〕192193第四篇“侵害行为”第11条规定：“不仅可以对实施侵害行为的人，例如殴打者提起侵害之诉，而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。”〔8〕203第十八篇“公诉”第9条规定：“甚至帮助他犯罪或知情而从他接受赃物赃款的人亦同。”〔8〕242
　　（二）比较法上教唆行为与帮助行为的定位与规定方式
　　《法国民法典》继受了罗马法的体例，由于没有规定协助者的连带责任，法国法司法实务上通过适用《法国刑法典》第55条来弥补。〔7〕74现代各国侵权法上对于教唆行为和帮助行为承担连带责任均无异议，〔9〕346但对于这两种行为的定位及其相应的规定方式有三种不同的模式：
　　第一种是“视为共同侵权行为人”。大陆法系民法典对教唆人和帮助人的明文规定始于《德国民法典》第830条第2款，该条文开创了将教唆人和帮助人“视为共同行为人”的立法体例，并得到了《日本民法典》第719条第2款、我国台湾地区“民法典”第185条第2款和《韩国民法典》第760条第3款的继受。
　　第二种是作为一种共同侵权行为规定。《瑞士债务法》第50条第1款最早确立了教唆人和帮助人的共同侵权行为人地位：“如果数人共同造成损害，则不管是教唆者、主要侵权行为人或者辅助侵权行为人，均应当对受害人承担连带责任。”采此体例的民法典还有《阿根廷民法典》第1081条和《澳门民法典》第483条。《埃塞额比亚民法典》第2155条第2款甚至明文规定：“不得区分教唆犯、主犯和共犯。”值得注意的是，受到德国法影响较大的《欧洲法原则侵权法》第4：102条采用了“协作”（collaboration）作为上位概念，规定：“一方参与、教唆或实质上帮助另一方引起了法律上的相关损害视为引起了该损害。”取消了参与行为与教唆、帮助行为之间的差别。
　　第三种，作为共同侵权行为不再明文规定。值得关注的是，上个世纪90年代以来新颁布或者生效的民法典，都没有对教唆行为和帮助行为作出直接规定，例如新《荷兰民法典》、《俄罗斯联邦民法典》、新《魁北克民法典》、《蒙古民法典》、《越南民法典》等。这一方面可能是由于各国民法学说均逐渐认识到教唆行为与帮助行为同参与行为承担连带责任的基础并无本质区别，只需统一规定共同侵权行为承担连带责任即可；另一方面也可能是受到了美国侵权法的侵权责任分担理论的影响。美国法学会《侵权法重述第三次责任分担编》第15条“共同行为人”规定：“当多人因共同行为而承担责任时，所有各方应对分配给参与该共同行为的每一方的比较有责性份额承担连带责任。”该条“共同行为人”的概念系采《侵权法重述第二次》第876条的规定。（注：SeeALI，RestatementoftheLaw，Third，Torts：ApportionmentofLiability，2000。15PersonsActinginConcert。Commenta。Scope。）该条将“共同行为的人”（PersonsActinginConcert）分为三类：“就他人的侵权行为导致第三人受伤害，行为人应当承担责任如果他：（a）行为人与该他人共同或与其追求实现共同计划而从事侵权行为；或（b）知悉该他人行为构成违反义务，并给予其实质帮助或鼓动，相当于他自己去做；或（c）对该他人达到侵权结果给予了实质帮助，其行为被单独考虑时构成对第三人义务的违反。”这三类行为中，第一类相当于大陆法系的主观关联共同侵权行为，第二类大致相当于教唆行为和帮助行为，第三类则类似客观关联共同行为。美国法上的帮助行为或鼓动行为如果要构成共同行为，必须满足以下条件：第一，帮助或鼓动必须是实质性的（substantial），被鼓动行为的性质、帮助的大小、侵权行为发生时是否在场、帮助人或鼓动人与行为人的关系以及其主观状态都是考量因素，如果帮助人或者鼓动人的行为非常的轻微，不构成共同行为。第二，必须知道他人的行为是侵权行为。第三，损害必须是在其可预见范围内。第四，帮助行为或者鼓动行为必须是损害法律上的原因。（注：SeeALI，RestatementoftheLaw，Second，Torts，876PersonsActinginConcert，CommentonClause（b）。）受到美国侵权法影响较大的《欧洲侵权法原则》第9：101条第1款第a项仅列举了参与和教唆、怂恿行为，而没有帮助行为：“有意参与，或教唆、怂恿他人实施不法行为，致使受害人遭受损害者；”该条官方说明认为，
　　帮助行为更应该承担连带责任，即使他没有直接参与致害行为，〔10〕143实际上是将帮助行为认为是一种间接参与行为。另外学说上认为引诱、怂恿和鼓动都是参与共同侵权行为的方式，〔1〕p276体现出较强的制度融合趋势。
　　（三）我国侵权法上教唆行为与帮助行为的确立过程
　　我国传统民法学说对于教唆行为与帮助行为的定位有不同意见。史尚宽先生认为，违法行为之共同，无需为实行行为，苟对于结果可认为与以相当之条件或原因者，纵仅教唆、帮助，亦为共同侵权行为。〔11〕172173而郑玉波教授则认为，二者皆非共同加害人，本无责任可言，但此两种人对于侵权行为之促成，均由莫大之影响，而教人作恶或助人为虐，皆为正义所不容，故法律均视为共同行为人，是指负连带损害赔偿责任。〔12〕145
　　立法方面，50年代第一次新中国民法典起草的历次草案较多的借鉴了1922年《苏俄民法典》的体例，没有对教唆行为和帮助行为进行规定。60年代第二次民法典起草没有涉及侵权法的相关内容。80年代第三次民法典起草时，尽管1964年《苏俄民法典》仍然没有规定教唆行为和帮助行为，但四次草案均以“教唆或者帮助造成损害的人，都是共同致害人”的用语对教唆行为、帮助行为属于共同侵权行为予以了确认，（注：1980年8月15日“第一稿”第443条第2款、1981年4月10日“第二稿”第340条、1981年7月31日“第三稿”第465条和1982年5月1日“第四稿”第422条第1条，以上条文参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下），法律出版社2003年版。）显示出在比较法上参考的广泛性。
　　司法机关对于处理教唆行为和帮助行为的需求是显而易见的，在《民法通则》颁布之前，1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第73条第2句就规定了：“教唆或者帮助造成损害的人，应以共同致害人对待，由其承担相应的赔偿责任。”由于《民法通则》第130条没有对教唆、帮助行为作出规定，1988年《民通意见》第148条又主动进行了补充：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”
　　而民法理论研究方面，似乎对此问题重视不够，与刑法领域对教唆犯和帮助犯的大量研究成果形成鲜明对比。《民法通则》颁布之后，《民通意见》颁布之前，我国侵权法上关于共同侵权行为的理论争议，主要在于“客观说”〔13〕与“主观说”〔14〕之争。即使是在《民通意见》颁布之后，对于教唆行为和帮助行为的民事责任也没有引起足够的重视。上个世纪80年代末90年代初的为主流的民法教科书均未在共同过错〔15〕311或者共同侵权行为〔16〕561〔17〕505511部分对教唆和帮助行为作出论述。直到1991年才由房绍坤教授率先对教唆行为的侵权责任进行了分析，〔18〕1992年王利明教授出版的《侵权行为法归责原则研究》才第一次对教唆行为和帮助行为进行了全面探讨。〔19〕296299此后也鲜有更加详细的论述。
　　近年来随着《侵权责任法》起草工作的展开，开始有学者关注我国侵权法上教唆行为与帮助行为的定位问题。有学者认为教唆与帮助他人实施侵权行为的人仅有侵害他人的意思，但并未参与加害行为，只能“视为”共同侵权行为人，〔20〕406即不是真正意义上的共同侵权行为人。也有学者提出在复杂的共同侵权行为中，可能存在实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。教唆行为人与帮助行为人均须未直接参与实施具体的侵害行为，只是由于他们与实行行为人之间的共同意思联络，他们的行为才是共同侵权行为人。教唆行为人与帮助行为人如果直接参与实施侵权行为，也是实行行为人，〔3〕601不必再将其分为一种单独的共同侵权行为类型。〔21〕
　　可见，从新中国第三次民法典起草的四部草案和两个司法解释的措辞来看，均是认为教唆行为和帮助行为是共同侵权行为的特殊类型而非独立的侵权行为形态。而且从比较法上来看，也符合大的发展趋势。但鉴于我国民事立法已经形成了明文规定教唆行为和帮助行为侵权责任的立法惯例，因此最终《侵权责任法》上对教唆行为和帮助行为的侵权责任予以明确规定应该视为是对立法惯例的坚持。
　　三、《侵权责任法》第9条理解与适用的疑难点
　　（一）教唆行为与帮助行为的主观共同性应该坚持以主观共同故意为限
　　作为共同侵权行为，教唆、帮助者与其他直接实施者一样，都存在着主观上的共同过错。〔5〕713一般认为，支持（即协助）他人实施加害人行为的人必须是故意。〔7〕81但也有学者认为，民法上的教唆与帮助，与刑法不同，不以故意为必要，亦得有过失之教唆与帮助。〔11〕175王泽鉴教授采取折衷说，认为教唆和帮助都必须出于故意，过失教唆或者帮助，如果满足客观关联共同侵权行为的构成要件，则承担连带责任。〔2〕41这种观点实际上是认为作为主观关联共同侵权行为的教唆和帮助只能存在于以共同故意作为共同过错的共同侵权行为之中，其在主观上必须与实行行为人有共同的意思联络，至于客观关联共同侵权行为承担连带责任，其基础已经不是主观上的共同了。有学者区分教唆行为与帮助行为，认为教唆行为均出于故意，教唆人不仅认识到自己的教唆行为会使被教唆人产生侵权的意图，并实施侵权行为，并且认识到，被教唆人的行为所导致的后果且希望或放任此种结果发生。教唆人虽为故意教唆，而被教唆人出于过失而实施侵权行为，亦可构成共同侵权。而帮助人一般均出于故意，他和行为人都具有共同致人损害的意思联络，但在特殊情况下，不知他人的行为为侵权行为而提供帮助，若客观上对加害行为起到辅助作用，亦构成共同侵权。〔5〕710712也有学者提出在主观共同的证明上，教唆行为中教唆人与实行行为人的主观故意容易判断，双方有一致的意思表示，即可确认，其表示形式，明示、默示均可。在帮助行为中，实行行为人与帮助行为人的共同故意应须证明。〔3〕601
　　笔者认为，尽管在一定意义上，教唆与帮助性质有所不同，但在主观共同性判断上，考虑到承担连带责任的较重后果，应该坚持以主观共同故意为限。至于是否存在所谓的过失教唆或者帮助以构成客观关联共同侵权行为，例如有学者举例说如因过失而未发现他人正在实施侵权行为而予以教唆或者帮助，〔20〕407或者有学者认为帮助人出于故意为加害人提供帮助，加害人虽不知帮助人提供的帮助，双方即使没有相互沟通，也不妨碍共同侵权的构成。〔5〕7102笔者对此持谨慎怀疑态度，认为即使成立连带责任，也应直接归入客观关联共同侵权行为，而不能纳入教唆或者帮助的范畴而引起不必要的混淆。
　　（二）教唆行为与帮助行为最终责任份额的确定不应考虑从属性
　　《侵权责任法》第9条规定了教唆、帮助他人实施侵权行为的后果是与实行行为人承担连带责任，但未对教唆行为人或帮助行为人与实行行为人的对内最终责任份额的确定方式作出特别规定。而《侵权责任法》第10条也过于原则化，无助于最终责任份额的确定。相较于数个实行行为的典型共同侵权行为，教唆行为与帮助行为最终责任份额的确定具有一定争议性，主要体现在是否应将教唆行为和帮助行为的从属性纳入考量。
　　所谓教唆行为和帮助行为承担责任具有从属性，是指教唆人和帮助人的侵权责任成立以被教唆人和被帮助人侵权损害赔偿之债的成立为前提。〔2〕39其原因在于教唆犯系侧重其抽象危险，造意人则侧重其具体实害，无实害发生，当不成立侵权行为，自亦无连带损害赔偿责任可言。〔22〕124〔23〕62基于教唆行为和帮助行为的从属性，德国法上认为致害人在损害赔偿中的份额比例相当于自己对致害行为的参与和自己对致害行为的过错。据此，行为人承受的比例份额可能会高于单纯的帮助人。〔24〕613我国也有学者认为在内部责任的分担上，由于帮助人的过错程度低于直接行为人以及教唆人的过错程度，承担的是较轻的责任。〔5〕710但也有立法例，如《瑞士债务法》第50条第2款则赋予了法官较大的裁量权：“法院有权自由裁决责任人是否以及在多大程度上分担责任。”第3款特别对教唆人的责任作出了规定：“教唆者的责任限于其获得的利益和由于其参与造成的损失的范围。”
　　在笔者看来，教唆行为和帮助行为的责任份额大小与其责任成立上的从属性并无直接关系。并且，教唆行为、帮助行为和实行行为，都是共同侵权行为，分工不同并不代表所起的作用必然有大小之分，因此倾向于不将侵权责任构成的从属性纳入侵权责任分担比例大小的考量因素为宜。
　　（三）教唆、帮助特殊民事主体的侵权责任分担规则
　　《侵权责任法》第9条第2款规定的教唆、帮助特殊民事主体的侵权责任分担规则较为创新，同时也带来了新的争议点，主要包括如下三个方面：
　　第一，该条第2款前段未区分教唆、帮助对象是无民事行为能力人或限制民事行为能力人的不同法律后果，仅仅是规定了“承担侵权责任”，因此存在适用上的疑义。笔者认为，应该坚持结合《民通意见》第148条第2款、第3款进行区分适用。未来“侵权责任法司法解释”应该根据教唆行为、帮助行为新的独立定位，将相关规则修正为“教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，应当承担侵权责任。”“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，应当承担主要侵权责任，由限制民事行为能力人的监护人承担次要侵权责任。”
　　第二，该条第2款后段的规定涉及到了与《侵权责任法》第32条第1款前段规定的监护人责任的侵权责任分担问题，打通了这两组法律规范的天然联系，值得肯定。但对于该条第2款与第32条第1款后段规定的适用关系尚不明确。即监护人尽到监护责任的情形，到底是监护人责任减轻的部分由教唆人或者帮助人承担，还是就免除监护人的替代责任。笔者认为，在此问题上仍然应该区分教唆帮助的对象到底是无民事行为能力人还是限制民事行为能力人，并保持与该款前段的协调。对于教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的情形，如果监护人尽到了监护责任，则应该免除其替代责任；对于教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的情形，如果监护人尽到了监护责任，只能减轻其替代责任，减轻部分由教唆人或者帮助人承担。
　　第三，第9条第2款规定的教唆人责任或者帮助人责任与监护人替代责任之间是否参照第9条第1款的规定是连带责任关系，也存在疑问。对此问题，需要从监护人和教唆人、帮助人两个方面来考虑。从监护人的角度看，由监护人对教唆人或者帮助人的最终责任部分承担连带责任的做法是难以理解，这相当于认为监护人的监护对象还包括了教唆人和帮助人。但从教唆人或帮助人的角度看，由其对分配给被教唆或者被帮助的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人一方的最终责任部分承担连带责任则具有一定的合理性，即其主观上能够预见到该部分责任的存在。鉴于这种双方可预见性的不平衡性，笔者建议未来“侵权责任法司法解释”能够打破连带责任“双向连带”的传统思维模式，创造性的规定未尽监护责任的监护人仅仅就被监护人的最终责任部分承担按份责任，而由教唆人或帮助人对所有的损害承担连带责任，即一种“单向连带”的新设计。这样便通过协调适用第9条第1款和第2款的规定，较好的实现了教唆人或者帮助人、监护人和受害人三方的利益平衡。
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