徐振华：中国近代侵权法之理论创新及评析

　　【摘要】我国古代侵权法虽内容较为丰富，但制度规范及理论研究均较为落后。近代的法律家群体以丰富的学养和理论创新的勇气，取西方近代侵权法学说与我国固有实践相结合，创建了我国完整的侵权法理论体系。中国近代侵权法研究之精细，于当代侵权法理论之完善仍不无裨益。近代法律家的理论创新的勇气，更值感佩。
　　【关键词】近代；侵权法；理论涵摄；民法史
　　一、我国传统侵权法制度及法观念之局限
　　在我国古代灿烂的法律文明中，侵权法亦占有一席之地。按杨立新教授的归纳，我国古代侵权法的内容还是较为丰富的，主要包括以下内容：备偿、偿所减价、折赔偿、追雇赁钱、着落均赔还官、还官、给主、赎铜人杀伤之家、断付财产养赡、追烧埋银、保辜、复旧、修立、责寻等〔1〕。
　　当然，毋庸讳言，我国传统的侵权法制度及法观念是较为落后的，迥异于现代侵权法。这主要归因于我国古代商品经济的落后性和民事关系的简单。
　　笔者认为，我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限主要体现于：
　　（一）包括侵权法在内的传统民法的弱小
　　传统的专制皇权和重农抑商导致民事法律的不发达。我国古代民事法律方面的户、婚、钱债、侵权、田土以及继承等纠纷，这些在封建专制统治者心目中都是无足轻重的的“薄物细故”，皇权才是一切的核心，才是统治者的主要着眼点，私人之间的权利保护显然为次要的。鉴于此类民事纠纷一般既不会引起社会的动荡或国家的危亡，又不会威胁人身或生命的安全，所以即使被官府受理，与那些与皇权相关的大要案相比，也因其仅为“细故”而只实行一审终审制〔2〕。审判官也会尽量将其大事化小，小事化了。作为理想的状态，不论是在律文上，还是实践中，都只能是由地方官“自理”，而不得烦渎上听。这无疑是封建立法者重刑轻民的根源之一。重农抑商的思想首倡者为秦国的商鞍，他第一次提出了“事本禁末”的主张〔3〕。历代封建统治者均予以采用。这就导致了自然经济的繁荣而商品经济的凋敝。自然经济占据主导地位导致了民事法律的不发达，民事权利无从得以系统的确立和受到保护，更不用说形成系统的侵权法规范体系和侵权法观念。
　　（二）不存在现代法意义上的侵权法
　　众所周知，中国古代法以刑法为主。在中国古代，对较严重的侵权行为或侵害人身权利的行为在大多数情况下都按犯罪予以制裁，而其制裁结果往往又附带民事赔偿内容。纵然也有部分侵权行为只适用民事赔偿，但这毕竟是极少数个案。这样的规定至多只能视之为纯粹的民事侵权法的萌芽或早期表现。因此我们认为，我国古代不存在独立的现代法意义上的侵权行为法，或者说没有独立的原则规范，只有附属于刑法的侵权法条款。
　　以上为我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限的简要体现。究其原因，不外乎我国古代商品经济的不发达和法律关系的简单等等，但笔者认为，传统民事法之不发达还有一原因为我国古代律学的发达。律学的发达不利于形成包括侵权法在内的民事法学，这个命题可能在学界会引发不同观点。但笔者认为，秦统一六国以后，明令“若有学法者，以吏为师”，用官学取代了私学，沉重打击了法学的自由研究。古代中国法律思想所具有的此种单一性，是以维持和依靠一个在精神上尊奉一套共同价值准则的文官集团为其特征的。“这个庞大的官僚群体由清一色的读书人组成，它们不曾受过何种专门训练，但却饱读经书，熟知由圣贤教诲中引申出来的治理国家的各种原则。事实上，正是这种价值上的强烈认同意识而不是法律，把它们塑造成一个有着自觉意识的群体，从而保证了这样一个农业大国在行政上的统一性。”〔4〕我国古代将有关法律的学问称之为律学，其主要内容是引据儒家经义，注解法律条文，以追求法律上的统一适用。但我们赞同滋贺秀三的观点，即“律学尽管在技术上可以精细烦琐，但作为整体却局限在一个狭窄的范围内，在自己的文明中所占的比重终究无法与西洋的法学相比。”〔5〕即律学绝不等同于理论涵摄和创新的自由法学研究。笔者认为，我国古代仅有律学而无系统的民法理论，我国古代的民事法学实际上是隐含于儒家治国安邦的理学之中。
　　二、中国近代侵权法之理论涵摄及创新
　　（一）中国近代侵权法理论之形成
　　清末修律时，沈家本认为，欲立“务期中外通行”之法，须以“模范列强为宗旨”，主张学习和移植西方法律；进而认为“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必编译西人之书”〔6〕，阐明了输入西方法学的重要性和必要性。在“研究西人之学”、“编译西人之书”的思想指导下，源于古代罗马法的大陆法系民法学伴随着民商法律的移植进程被介绍进来，并在中国古老的土地上生根、开花、结果〔7〕。根据俞江教授整理的《清末法学书目备考（19011911）》，私法学的书目共计47种（序号287333）。其中译自日本的30余种，民法学以梅谦次郎、丸尾昌雄、户水宽人、田丰、乾政彦等人的著述为主，商法学以丸山长渡、志田钾太郎、松本蒸治、刚野敬次郎等人的著述为主。此外，还有少量译自德国、法国和美国的民商法著述〔8〕。尽管如此，但这种以翻译和介绍外国法为主要形式的民法学伴随着清末迅速兴起的现代法学教育，很快在我国传播开来，为后来民法学的发展奠定了必要的基础。如梅谦次郎的《民法总则》一书，此书是中国最早一批从国外引人的民法学著作之一，著者为日本著名民法学家、《日本民法典》起草人之一梅谦次郎（18601910）。《民法讲义》一书以梅谦次郎讲课之笔记为主，吸收其《民法原理》和《民法要义》编辑而成，于1905年由设在日本东京的湖北法政编辑社作为“法政丛编”第四种出版发行。此书为阐述日本民法总则的作品，共分三章，第一章为私权之主体，第二章为私权之客体，第三章为私权之得丧。该书在近代中国民法史上具有非常重要的地位。由于中国的民法学与民事立法同步诞生与成长，因此民法学理论对中国的民事立法具有重要的指导意义。加上中国的民事立法实际上是通过借道日本向德国学习的，故此书作为最早进入中国的日本民法著作，且著者又是《日本民法典》的起草人和最有权威的解释者，对中国近代民事立法和民法学的影响可谓十分巨大（如王宠惠所著《比较民法概要》（南京“司法行政部”1915年版）一书的体系基本上就是仿自此书），因此此书可谓是中国近代民法学理论的奠基之作〔9〕。
　　此后，中国本土的诸多学者及部分日本民法学者对中国民法学进行了较为全面而深入的研究，取得了一系列的成果。在中国近代民法学形成和发展的过程中，李宜琛、胡长清、黄右昌、李祖荫、梅仲协、史尚宽、曹杰、李谟及日本学者我妻荣等人的成果具有重要的意义。由此，清末开始的民法学理论引进基本完成，中国近代民法学理论包括侵权法理论得以形成。
　　（二）中国近代侵权法理论之涵摄
　　自梅谦次郎《民法讲义》一书进入中国以来，侵权法（又称不法行为法）的理念及规则便进入中国人的视野。
　　值得追问的是，我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词又是从何而来？按照现代学者的考证，我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词，源自日本民法中的“不法行为法”，而日本民法之用法又系《德国民法典》第二编“债之关系法”第七章之第二十五节标题unerlaubteHandlung一词（其含义即是“不许行为”）之转译。我国清朝末年编纂《大清民律草案》时，译为“侵权行为”。之后的《民国民律草案》和《民国民法》均予以沿用。民法理论学说也相随采用。“侵权行为法”一词即由此而来，在如今的法学界，侵权行为法一词已成为研习民法之基本概念。但“侵权行为”这一用语之采纳，也并非所有的学者均表赞成，民国学者即多有批评，认为从语义学上严格说来，“侵权行为”和“不法行为”两用语均不够妥切。“不法行为及侵权行为二说，均仅足以表明此行为性质之一面。盖此行为乃以违反法律与侵害权利二者为要素。虽违反法律，而未侵害权利，固不成有责行为。虽侵害权利，而非不法行为，亦不成有责行为”〔10〕。
　　自清末修律及民国时期，近代侵权法之理论框架基本形成且已有较为深入之研究，完全颠覆了我国古代的侵权法思想。兹表述如下：
　　1关于侵权法之概念表述及与相关责任之区分
　　吴振源在《中国民法债编总论》中表述：“侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人权利之行为也。”“此等行为，既非法律行为，亦非适法行为，乃违反法令之事实行为。”〔11〕我妻荣在《中国民法债编总则论》一书中对中国法中“侵权行为”的称呼和世界其他国家进行了比较，中国法中的“侵权行为”，日本民法称之为“不法行为”，德国民法和瑞士债法称之为“不许行为”，并指出中国法中的“侵权行为”与日本民法所称之“不法行为”并无重大差异〔12〕。吴振源在《中国民法债编总论》中对侵权行为与债务不履行、侵权责任和刑事责任进行了区分〔11〕84。戚维新在《侵权行为责任论》一书中对侵权行为与不道德行为、侵权责任与刑事责任进行了详细区分〔13〕。
　　2关于侵权行为之构成要件
　　首先确立了过失责任原则，这一原则是古典资本主义民法基本原则之一。民国学者在著作中谈及一般侵权行为之构成要件时，一般都分为客观要件和主观要件，只不过各学者的划分标准不一。如吴振源认为客观要件有：权利之侵害、行为之不法、损害之发生，主观要件有：责任能力、故意或过失。同时，吴振源对什么是“权利”、什么是“侵害”、什么是排除违法性事由、什么是间接侵权、什么是“损害”、什么是因果关系进行了一定的论述〔11〕8996。戚维新援引大量英美法判例论述了侵权法的构成要件〔13〕6278。值得注意的是，著名民法学家胡长清先生在其《中国民法债编总论》一书中极其详尽的论述了侵权行为的构成要件，胡长清先生认为，侵权行为之构成要件分为客观要件和主观要件，客观要件包括：自己之行为、权利之侵害、损害之发生、因果关系、行为之不法，主观要件包括：意思能力、故意或过失，同时胡长清先生对以下内容进行了详细的论述：什么是“行为”、什么是“权利”、“权利”的种类（列举各国立法例，并将权利分为财产权和人身权两大类，财产权又分为支配权、请求权、形成权，人身权又分为人格权和身份权，人格权包括生命权、身体权、健康权、名誉权、信用权、自由权、贞操权、姓名权、肖像权等权利）、什么是“损害”、“损害”的意义及种类、什么是“作为”、什么是“不作为”、什么是“阻却违法性事由”（列举了行使权利、被害人承诺、正当防卫、紧急避难、自助行为）、什么是相当因果关系（分为主观的相当因果关系、客观的相当因果关系、折中的相当因果关系）〔14〕122152。胡长清先生对侵权法构成要件的研究已经达到了非常精细化的程度，其研究对现今之侵权法理论之完善仍不无裨益。
　　3关于特殊侵权行为
　　学界主要是对特殊侵权行为的类型、特殊构成、免责情形进行阐述较多，如公务员侵权、承揽人侵权、工作物所有人侵权、动物占有人、受雇人侵权、无责任能力人侵权等。值得注意的是关于公务员侵权，我国民法理论界与日本民法理论界存有差异。“中华民国民法”第186条规定：公务员因故意违背对于第三人应执行之职务，致第三人受损害者，负赔偿责任。其因过失者，以被害人不能依他项方法受赔偿时为限，负其责任。前项情形，如被害人得依法律上之救济方法，除去其损害，而因故意或过失不为之者，公务员不负赔偿责任。日本民法理论界通常认为公务员因故意或过失违背职务而致他人损害者需承担责任，但我国当时民法学界认为还有补充情形，即免责条款，这可以说是我民法特设的公务员免责之规定，与日本侵权法相比，此条之考虑更为周全。
　　4关于损害赔偿
　　损害赔偿是侵权法研究的重点，从事侵权法研究的学者在这方面都花费了大量笔墨。如胡长清先生在《中国民法债编总论》一书中对损害赔偿的债权人（被害人及被害人以外的人）、损害赔偿的范围和方法、损害赔偿请求权的让与、非财产损害赔偿（精神损害赔偿）、损害赔偿请求权的时效等问题进行了详尽探讨〔14〕183193。黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中专门对关于诽谤之损害赔偿（包括文字诽谤和语言诽谤）和关于诱奸之损害赔偿（当时民法并无相关规定）进行了研究，可谓视野独特〔15〕。值得重视的是，当时随着社会化倾向的出现，在损害赔偿法领域也出现了这种社会化的思潮，代表性论文为许藻镕所编的《法学论文集》中的“损害赔偿之社会化”一文，此文对无过失责任进行了大致介绍，并对社会化的损害赔偿制度进行了探讨〔16〕。
　　此外还有李文范“损害赔偿理论之研究”一文和萧素彬“无过失损害赔偿责任史的考察”一文。李文范在其“损害赔偿理论之研究”一文中对无过失责任之适用进行了详细探讨，认为无过失主义适用于特别企业之责任，如铁道企业、工场责任、汽车责任、飞机责任等，并援引了德国法和奥地利法的最新规定加以说明〔17〕。萧素彬在其“无过失损害赔偿责任史的考察”一文中，对无过失责任进行了法律史的梳理，并提出无过失责任专重于劳动方面而言，主要适用于劳工类法律〔18〕。
　　三、中国近代侵权法理论之评析
　　从上文之阐述可以看出，我国近代民法学界在吸收了德日民法学界的侵权法理论后，在立足本国具体情况的基础上，构建了我国自身的完整的侵权法理论体系，颠覆了传统侵权法，可谓贡献巨大。当然，当时的法学家们囿于当时之时代背景，亦不免有所缺憾。下面笔者试对我国的近代侵权法理论之内容及创新做一粗浅评判：
　　1在近代进行侵权法理论的引进和创新后，现代侵权法理论在我国已基本形成，私权保护的理念一定程度上得到推广。笔者认为，我国近代的侵权法研究已较为深入，在某些具体侵权制度上有着相当精细化的研究，如胡长清对因果关系中条件说、原因说和相当因果关系说的研究，对原因说分为七种具体情况进行探讨（最有力条件说、最后条件说、必要条件说、直接条件说、异常条件说、优胜条件说、原动力条件说），对相当因果关系又分为三种情形进行研究（主观的相当因果关系、客观的相当因果关系、折中的相当因果关系）。并且当时的学界就某一具体侵权制度之研究，常援引国外诸多立法例加以比较，进行比较法上的研究。如胡长清在《中国民法债编总论》一书中常将德日瑞各国之侵权法或债法作为参考例，黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中对各项损害赔偿进行探讨时，常援引英美法及大陆法之判例或规定，两相比较，方下结论。又如戚维新在《侵权行为责任论》一书中常引用大量英美法判例，学术视野较为宏观。又如，英文原著《英国侵权法纲要》一书的引入，可见当时的侵权法研究已达到相当高的水平。我国历来缺乏私权传统，即使近代的法律移植只具有形式意义和历史意义，但通过这些移植和输入所培养的私法观念和私法理论却更具有实际价值。这使得广大的民众开始认识到，民法也是法律体系中的重要组成部分，这些法律是与自己的财产权、人身权等紧密相关的独立的法律部门，这些法律更注重的是人的权利的保障。这些初步形成的私法观念，随着侵权法条文的制定和侵权法理论研究的深入，逐步潜入人们的思维模式和生活观念之中，并在民国后期得以发扬光大。
　　2近代的侵权法研究一定程度上缺乏自立性和独立性，较为偏爱德日民法，理论研究、立法条文属于较为显著的法律移植。清末修律以来，我国民事立法从无到有，且在短时间内完成，援引甚至照搬国外立法成为无奈的选择，甚至到1930年民国民法颁布实施以后，民法学界的不少著作仍局限在引用外国民法理论解释民法条文。如李宜琛的《民法总则》、曹杰的《中国民法物权论》等，至于像史尚宽的《信托法论》（重庆商务印书馆1946年版），则无论是体系还是内容，包括概念术语，几乎就是日本信托法著作的中文版，或者说是对日本现行信托法的一种诠释和注解（当时中国尚未制定自己的信托法）。如近代的侵权法研究，一定程度上采取的仍是德日民法学的侵权法理论，针对中国国情的侵权法研究并不多见。当然，自《大清民律草案》后，随着启动这方面的学术研究和随着时间的推移而逐渐深入，为当时的民事立法改革提供了资料和人才的基础，也初步实现了（至少在形式上实现了）法律术语的急速近代化。同时，随着研习民法者的增多和理论功底的加深，中国近代侵权法学的初步形成，为其后侵权法学的发展奠定了基础。
　　3近代的侵权法理论研究对于新中国民法研究无疑具有相当大价值的借鉴作用。姑且不论相当因果关系、条件说、诱奸之损害赔偿等非常具有精细化的研究，光是当时民法学者进行的理论创新的勇气就值得我们后辈学人可敬。就非财产损害赔偿而言，在我国古代，直至晚清，从无精神损害赔偿之规定，虽说精神损害赔偿系从国外立法进行法律移植而来，但当时的民法研习者能够顺应时势，进行即时研究并创新为我用。又如在侵权法的研究及立法中，维护公共秩序和善良风俗的理念和社会本位的精神多有体现。又如无过错责任的引人，无过错责任为当时最新之法学思潮，能够把西方学术研究范式嫁接到中国传统的理论思维之上，形成了世界性和开放性的学术研究潮流，这无疑是值得肯定的。
　　4学术创新的勇气。近代的法律家群体（注：近代的法律家大都既受过中国固有文化的熏陶，有在法律机关工作的经历，又作为新学之士对西方法律知识有所了解甚至受过系统的西方法律教育，对于法律家的知识构成，“这好像是一身经历了两世，也好象一个人具有两个身体。”（参见：福泽谕吉文明论概略〔M〕北京编译社，译北京：商务印书馆，1959：3。））以自身敦实的国学功底，自觉运用西方的学说以研究中国现实下的法律问题，取西方之学说与我国固有的社会实践材料相互参证，大大开阔了研究视野。如黄公觉对于诽谤之损害赔偿和诱奸之损害赔偿的研究，旁征博引，比较了英美法与大陆法之区别并深入阐述，如对诱奸之损害赔偿须视是否使受害者受孕、受孕后是否分娩、分娩后侵权人是否尽到抚养义务、受害者起诉还是受害者亲人起诉等等情形〔15〕129130，可谓研究得极其深入而细致
　　诚然，由于时代局限，近代法律家群体的理论观点和学术著作亦存在某些缺陷，但是从一种发展的眼光来看，他们学术作品的主要贡献是开创性的，对传统侵权法的思想是颠覆性的，其学术创新的勇气值得敬佩，其历史价值已经远远超过作品本身
　　徐振华，单位为西南政法大学。
　　【注释】
　　〔1〕杨立新中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展〔J〕国家检察官学院学报，2001，（1）：46。
　　〔2〕张晋藩中国古代民事诉讼制度通论〔M〕法制与社会发展，1996，（2）：3。
　　〔3〕孔庆明，胡留元，孙季平中国民法史〔M〕长春：吉林人民出版社，1996：72。
　　〔4〕梁治平寻求自然秩序中的和谐中国传统法律文化研究〔M〕北京：中国政法大学出版社，1997：228。
　　〔5〕滋贺秀三中国法文化的考察以诉讼的形态为素材〔G〕王亚新，梁治平明清时期的民事审判与民间契约北京：法律出版社，1998：16。
　　〔6〕沈家本寄簃文存〔M〕北京：中华书局，1985：2242。
　　〔7〕何勤华，李秀清外国法与中国法20世纪中国移植外国法的反思〔M〕北京：中国政法大学出版社，2003：232233。
　　〔8〕俞江近代中国的法律与学术〔M〕北京：北京大学出版社，2007：333336。
　　〔9〕何勤华中国近代民商法学的诞生与成长〔J〕法商研究，2004，（1）：25。
　　〔10〕靳克义论侵权行为与债务不履行之分别〔J〕。政法月刊，1933，（5）：45。
　　〔11〕吴振源中国民法债编总论〔M〕上海：世界法政学社，1934：83。
　　〔12〕我妻荣中国民法债编总则论〔M〕洪锡恒，译上海：商务印书馆，1936：43。
　　〔13〕戚维新侵权行为责任论〔M〕上海：商务印书馆，1936：8。
　　〔14〕胡长清中国民法债编总论〔M〕长沙：商务印书馆，1940：122。
　　〔15〕黄公觉损害赔偿法概论〔G〕王云五百科小全书系列上海：商务印书馆，1936：128。
　　〔16〕许藻镕法学论文集〔C〕朝阳学院，1936：167170。
　　〔17〕李文范损害赔偿理论之研究〔J〕中华法学杂志，1930，（4）
　　〔18〕萧素彬无过失损害赔偿责任史的考察〔J〕朝阳法律评论，1934，（545）