王崇敏李建华：论侵权行为法律责任的重合性及适用规则

　　内容提要：侵权行为法律责任的重合是因为同一侵权行为受到不同法律部门的评价而引起的。侵权行为法律责任的重合不同于法律责任的竞合，且主要限于民事责任、行政责任和刑事责任之间的重合，具有或然性。我国《侵权责任法》第4条对侵权行为法律责任的重合制度作出专门性规定，具有充分的正当性。侵权行为法律责任重合的适用规则包括一般适用规则和特殊适用规则。《侵权责任法》第4条的规定在立法技术上存在一定的缺陷，需要加以完善。
　　关键词：侵权行为法律责任责任重合适用规则
　　一、《侵权责任法》第4条关于法律责任重合性规定的阐释
　　我国《侵权责任法》第4条规定：“侵权责任因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”该条规定即确认了侵权行为法律责任的重合制度。具体说，侵权行为法律责任的重合，是指同一民事侵权行为，具备两个或两个以上不同性质法律责任的构成要件，该侵权主体应并列承担不同性质法律责任的制度。侵权行为法律责任的重合，是同一民事侵权行为因受到不同法律部门多重调整和评价的结果。对其含义和特征可做以下几方面的理解：
　　（一）侵权行为法律责任的重合因同一民事侵权行为而引起
　　侵权行为法律责任重合的构成，是民事主体只实施了一个民事侵权行为，而不是实施了两个或两个以上的侵权行为。侵权行为，一般是指行为人实施的不法侵害他人人身、财产权益的民事违法行为。侵权行为法律责任的重合，强调引起法律责任重合的原因在于侵权行为本身的惟一性和同一性。侵权行为本身的惟一性，是指侵权行为在数量上的单一性，不具有数量的多个性；同一性，是指侵权行为就其整个行为内容和过程而言，具有完整性和不可分割性，该行为作为行为本身整体所受到的法律意义上的总体评价。民事主体在实施侵权行为过程中，可能实施数个具体行为，但该数个具体行为就构成侵权行为整体行为而言，都不具有独立存在和独立评价的法律意义。此种情形下，应认定不具有独立存在和独立评价的法律意义的数个行为的整体只构成了一个独立存在的、具有同一性的的行为整体。正是该作为整体性的侵权行为引起了法律责任的重合。
　　（二）侵权行为法律责任的重合因受到不同法律部门的多重法律评价而发生
　　不同法律部门及其法律责任都具有其独立地位，由此决定了不同法律部门对同一侵权行为进行法律评价的独立性及其评价后果的独立性。评价后果独立性的表现之一即为不同法律责任的独立产生和独立承担。不同法律部门在对同一侵权行为进行法律评价过程中，是按照其各自的评价原则、评价规则和相应的法律规定独立进行的，彼此之间并不相互排斥、相互制约、相互影响。为了体现不同法律部门评价的独立性及其评价后果的独立性，实施同一侵权行为的民事主体应基于不同法律部门的评价而分别承担不同性质的法律责任，由此引起了侵权行为法律责任重合的发生。
　　（三）侵权行为法律责任的重合明显不同于法律责任的竞合
　　法律责任的重合和法律责任的竞合的概念在使用中尚未统一，比较混乱，很多学者将两者相互混淆。为了正确理解和适用《侵权责任法》第4条的规定，将两者区分开来是十分必要的。法律责任的竞合是法律上竞合的一种类型。有的民法学者认为：“责任竞合有狭义和广义的区分。所谓广义的责任竞合，是指同一法律事实，违反多个法律规定，产生多个法律责任的现象。”〔1〕“狭义的责任竞合，又称为选择性竞合，是指同一法律事实产生后发生多项请求权，当事人只能选择其中一项行使。”〔2〕可见，民法学者主要是从请求权角度来研究法律责任的竞合。应当肯定，民法学者对法律责任竞合的研究是比较成熟的，也对其他部门法学中研究相关的法律责任竞合有启发和借鉴意义。刑法学中，刑法的性质和内容决定了刑法学研究竞合的角度与民法学完全不同。在刑法学中，不可能从请求权角度研究竞合，也不是从法律责任角度来研究竞合，而是在罪数形态中，主要研究想象竞合犯和法规竞合问题，并解决对想象竞合犯和法规竞合的刑法适用问题。“想象竞合犯，也称想象的数罪、观念的竞合，通常认为，是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。”〔3〕“对想象竞合犯，我国刑法理论界通说主张按‘从一重处断原则’处理，即依照行为触犯的数个罪名中的法定刑较重的犯罪定罪处刑，而不实行数罪并罚。”〔4〕“法规竞合或称法条竞合，指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容关系的刑罚规范，只适用其中一个刑法规范的情况。”〔5〕刑法学中的想象竞合犯和法规竞合，是一个非常复杂、疑难的问题，刑法学界至今也没有取得统一的认识，尽管它与犯罪主体的刑事责任问题具有一定的关联性。因为无论是对于想象竞合犯的“从一重处断原则”处理，还是对法规竞合只适用其中一个刑法规范，都涉及犯罪主体的刑事责任问题，或者说对犯罪主体的刑事责任的承担有关。但应该承认，刑法学中的竞合问题与法律责任的竞合问题，在研究问题的角度和需要解决的问题上并不相同。基于此，本文仅从一般意义上来分析法律责任的竞合以及其与法律责任重合的区别。笔者认为，所谓法律责任的竞合，一般是指同一违法行为基于法律的规定而具备不同法律责任的构成要件时，行为人只承担其中一种法律责任的制度。法律责任的重合和法律责任的竞合的相同点在于：两者都是基于同一违法行为而引起；该同一违法行为基于法律的规定而具备了两种或者两种以上不同法律责任的构成要件；两者都可能发生于同一法律部门的法律责任中（内部），也可以发生于不同法律部门的法律责任之间（外部）。但两者的区别在于：其一，法律责任的竞合主要发生于同一法律部门内的法律责任中，主要解决该法律责任的内部适用问题；而法律责任的重合主要发生于不同法律部门的不同法律责任形式之间，主要解决不同法律责任之间在承担上的相互关系问题，即法律责任之间的外部适用问题。其二，法律责任的竞合状态下，不同的法律责任相互排斥，不能同时并存承担；在法律责任的重合状态下，不同的法律责任之间并不相互排斥，而是同时并存，分别承担。其三，根据法律规定，在法律责任竞合的情况下，只能要求行为人承担其中一种法律责任；而在法律责任重合的情况下，则要求行为人应并列、分别承担多种法律责任，而不能以承担其中一种法律责任来替代承担其他法律责任。换言之，法律责任的竞合产生不同法律责任承担上的相互排斥性，而法律责任的重合不产生不同法律责任承担上的相互排斥性。可见，法律责任的重合与法律责任的竞合之间存在明显的区别。由此可见，《侵权责任法》第4条的规定应属于侵权行为法律责任的重合，而不应属于法律责任的竞合。我国有的学者将《侵权责任法》第4条的规定认定为是一种法律责任的竞合，〔6〕其观点是不正确的。
　　（四）侵权行为法律责任的重合只限于民事责任、行政责任、刑事责任的重合，且其重合具有或然性，而不具有必然性
　　根据法律责任性质的不同，我国现行法律责任体系主要包括刑事法律责任、民事法律责任、行政法律责任、违宪法律责任。〔7〕但由于“违宪责任是由国家机关及其负责人在执行职务过程中违反宪法而引起的法律责任”，〔8〕因此，单纯的侵权行为不可能产生违宪责任。违宪责任应排斥于侵权行为法律责任重合的情形之外。侵权行为法律责任的重合主要是民事责任、行政责任、刑事责任的重合。需要说明的是，根据《侵权责任法》第2条等条文的规定，侵权行为法律责任的重合包括了商法规范、知识产权法规范中的法律责任的重合内容。因商事法律责任和知识产权法律责任不存在独立地位，商事法律责任应包含于民事责任之中，而知识产权法律责任是一种包括民事责任、行政责任和刑事责任的综合性责任，但它不是一种独立的法律责任，因此，侵权行为法律责任的重合也就不存在商事法律责任、知识产权法律责任与民事责任、行政责任、刑事责任重合的情形。
　　由于法律责任的重合以同一违法行为同时具备不同法律责任的构成要件为必要条件之一，因此，侵权行为法律责任的重合具有或然性，而不具有必然性。因为，根据《侵权责任法》第6条、第7条的规定，侵权行为的外延包括“由于过错侵害他人的人身和财产而依法应承担侵权责任的行为，以及依法律的特别规定应当承担侵权责任的其他损害行为。”〔9〕无论何种侵权行为，行为人都应该承担侵权责任，并不必然同时产生和承担行政责任、刑事责任，而只是可能会同时产生和承担行政责任、刑事责任。也就是说，尽管侵权行为必然产生侵权责任，但侵权行为法律责任的重合具有或然性。因为《侵权责任法》第7条规定的侵权行为，主要是基于法律规定的实行无过错责任原则的侵权行为，该种行为只产生无过错侵权责任。由于行政责任、刑事责任都强调行为人主观过错，都将过错作为产生和承担行政责任、刑事责任不可缺少的条件之一，因此，该种行为不可能同时产生行政责任、刑事责任，也就不可能产生侵权责任、行政责任、刑事责任的重合。至于《侵权责任法》第6条规定的过错侵权行为，是否会同时产生和承担行政责任、刑事责任，则应根据该种行为是否同时具备行政责任、刑事责任的构成要件而确定。可见，即使对于《侵权责任法》第6条规定的过错侵权行为而言，也只存在法律责任重合的可能性，而不存在必然性。
　　二、侵权行为法律责任重合的正当性论证
　　我国《侵权责任法》第4条对侵权行为法律责任的重合制度作出了专门性规定，具有充分的正当性。
　　（一）同一侵权行为的实施主体具有多重法律身份
　　在社会活动中，基于不同法律部门的调整而产生不同性质的法律关系，同一主体当处于不同性质的法律关系中时，具有了不同的法律主体身份和法律地位。同一主体在按照意思自治原则、以平等主体的身份参与、从事市场经营活动或者市场交易活动过程中，因受到民法规范或者商法规范的调整而形成民事法律关系或者商事法律关系。参与这种民事法律关系或者商事法律关系的主体是以民事主体或者商事主体的身份进行经济活动的。具体说，它具有以下特点：其一，参与民事法律关系的民事主体或者参与商事法律关系的商事主体具有平等的法律地位，彼此之间互不隶属，每个主体都能够充分、自主地表达自己的意思。其二，它以民事权利、民事义务或者商事权利、商事义务为内容。民事权利和商事权利属于私法权利，民事义务和商事义务属于私法义务，它们都直接与市场主体的私人利益或者个人利益相关。其三，它是民事主体之间或者商事主体之间的一种平等性财产关系和人身关系。同一主体无论作为民事主体或者商事主体，在从事经济活动过程中，若其行为违反行政法规范，该主体同时可能成为行政法律关系的主体；若其行为违反刑法规范、具有严重的社会危害性而构成犯罪时，该主体的身份又转变成犯罪主体而变为刑事法律关系的主体之一。在经济活动或者民事活动中，同一主体以不同法律身份参与不同性质的法律活动，使得该主体的同一行为具有了违反不同法律规范的可能性，进而使得法律责任的重合成为可能。
　　（二）同一侵权行为具有高度的概括性和涵盖性
　　仅从侵权责任法角度看，同一侵权行为仅被定性为一个民事违法行为，但从其他部门法角度分析，同一侵权行为因受到不同法律部门的评价而实际涵盖着不同性质的违法性评价，即同一侵权行为可能涵盖了民事违法行为、行政违法性、刑事犯罪行为等违法行为，同一侵权行为集三种违法行为于一体。同一侵权行为中可能涵盖了三种违法性，并不是说该行为中存在着三个违法行为，而是同一侵权行为被不同部门法进行法律评价而被不同定性，它表明同一侵权行为具有多重违法结构：从民法角度看，属于民事违法行为；从行政法角度看，属于行政违法行为；从刑法角度评价，属于刑事犯罪行为。由此形成了同一侵权行为的三组对应的不同定性行为：民法（侵权责任法）民事违法行为（侵权行为）；行政法行政违法行为；刑法刑事犯罪行为。同一侵权行为经不同法律部门的评价和定性，并具备不同法律责任的构成要件时，引起法律责任重合的发生。
　　（三）同一侵权行为应受到不同法律部门的多重评价
　　“法律评价的目的和作用在于更好地对人们的行为实施法律调节”。〔10〕进一步展开说，法律评价是根据法律规定对行为人的行为作出法律评判，并通过评判得出“合法的”肯定性评价或者“违法的”否定性评价，以此实现对行为人行为的指引作用。随着人类社会的日益进步和社会经济的飞速发展，
　　不断出现不同类型的新的社会经济关系，为了适应对不同类型社会经济关系的调整，出现了不同的法律部门。不同的法律部门基于其调整的社会关系的特殊性而具有了各自独立的调整对象，同时，不同的法律部门采用独特的调整方法调整属于其调整对象的社会关系。不同的部门法具有独立的调整对象，并采用独特的调整方法，使该部门法成为独立法律部门的标志。尽管不同的部门法具有独立的调整对象和独特的调整方法，但不同法律部门调整的社会经济关系仍可能出现相互交叉的现象。不同法律部门对相互交叉的社会经济关系进行分别和交叉调整，可能会出现不同法律部门对同一社会经济关系或者同一行为予以多重评价，由此会产生不同法律部门对同一社会关系或者同一行为进行评价后果的多重性和差别性，也由此产生了法律责任的多重性。
　　在社会活动中，“由于某些行为的重要性，有必要对该行为同时用数个不同性质的法律规范予以调整，”〔11〕其中，民法规范（包括侵权责任法规范）、行政法规范、刑法规范等是调整社会活动最主要的法律部门。同一主体的同一侵权行为因受到民法规范、行政法规范、刑法规范等的不同评价而出现评价后果的多重性和差异性。法律责任的重合即是不同法律规范对同一侵权行为进行不同法律评价的直接体现和必然结果。“从本质上说，法律责任的重合是现行法律制度区分不同部门法的结果，是当事人具有任意性的行为与高度理性的法律部门划分的法制状况相碰撞的产物。”〔12〕民法规范、行政法规范、刑法规范等各自都有与之相对应的独立的法律责任形式，即民法与民事责任相对应（其中的侵权责任法与侵权责任相对应）、行政法与行政责任相对应、刑法与刑事责任相对应。民法规范、行政法规范、刑法规范等在对同一侵权行为进行法律评价的过程中，不仅对该侵权行为的违法性进行不同的定性，而且对该侵权行为所违反的不同法律规范确定了不同性质的法律责任形式。民法将其确定为民事违法性，并规定承担民事责任；行政法和经济法将其确定为行政违法性，并规定承担行政责任；刑法直接将其确定为刑事违法性，并规定应承担刑事责任。由此，对于同一侵权行为，由于不同法律部门评价，而形成了三组对应的关系：民法民事违法性民事责任（其中侵权责任法民事违法性侵权责任）；行政法行政违法性行政责任；刑法刑事违法性刑事责任。
　　（四）同一侵权行为可能具有危害后果的多重性
　　从严格意义上说，某一行为能否成立法律责任以及成立何种类的法律责任，取决于该行为是否具备不同法律责任的构成要件。或者说，法律责任的构成要件是决定法律责任是否构成以及构成何种法律责任的决定性条件。不同法律责任具有各自不同的构成要件。在不同法律责任的构成要件中，侵权行为所造成的不同危害后果是不同法律责任构成要件中的共同要件，只是不同法律责任构成要件中的危害后果的表现不同、程度不同和要求不同而已。为了实现法律所保护的不同社会关系和不同权利、利益的目的，应追究违法主体的不同法律责任。不同法律责任的目的，是为了实现对被侵权行为造成的不同危害后果实行法律救济。法律救济的落实和实现，有赖于不同法律责任的承担，由此产生法律责任的重合。
　　（五）因对同一侵权行为分别予以评价和调整而产生的不同法律责任具有各自的独立性和非排斥性
　　同一侵权行为，若具备不同法律责任的构成要件，则会引起不同性质法律责任的产生。而由同一侵权行为引起的不同性质的法律责任，各自在责任地位、责任功能、目的、责任归责原则、责任构成要件、责任承担形式、责任的减轻或者免除、责任的承担程序等方面各不相同，彼此之间相互独立，不存在彼此的相互排斥。侵权行为同时具备不同法律责任的构成要件时，原则上应根据法律的规定，分别并列承担不同的法律责任形式。而且，同一侵权行为应同时承担不同法律责任存在着直接的法律根据。根据我国现行法律的规定，对不同法律责任的承担原则上应独立适用、独立承担，彼此之间不相互排斥。同一侵权行为具备不同法律责任的构成要件的，该民事主体应并列、分别承担不同的法律责任。
　　三、侵权行为法律责任重合的适用规则
　　（一）一般适用规则：同一侵权行为的三种责任应并列存在、分别承担
　　侵权行为法律责任的重合，意味着同一侵权行为在同时具备侵权责任、行政责任、刑事责任的构成要件时，由于侵权责任、行政责任、刑事责任是三种性质不同、彼此地位独立、各自功能独特的法律责任形式，该三种法律责任之间并不相互排斥，因此，原则上应根据法律规定并列、分别承担该三种法律责任形式。正因为如此，我国《侵权责任法》第4条第1款规定，侵权人因同一侵权行为而应该承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。反之亦然。
　　（二）特殊适用规则：财产性侵权责任的优先承担规则
　　我国《侵权责任法》第4条第2款规定，因同一侵权行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足支付的，先承担侵权责任。这就是财产性侵权责任优先承担规则。但该规则不是绝对的、无条件的，而是相对的、有条件的。具体说，该规则应具备以下条件：（1）应以侵权行为既要承担侵权责任，又要承担行政责任或者刑事责任为前提条件。侵权责任的优先承担，是在承担顺序上与行政责任、刑事责任的承担相比较而言的优先。只有在同一侵权行为同时构成侵权责任、行政责任或者刑事责任的情况下，才能基于对该三种法律责任的比较，确定何者优先承担的问题。若不存在侵权行为民事责任、行政责任和刑事责任三种法律责任的并列承担，则不存在比较的对象，也就不存在所谓的优先问题。（2）因同一侵权行为而构成的不同法律责任形式，都具有财产性内容或者都属于财产性责任，即该侵权责任的内容属于财产责任，该行政责任的内容属于财产责任，该刑事责任属于财产刑，即两种或者三种法律责任的内容都具有财产性。可见，该原则“并非适用于所有的责任聚合，而只是限于以财产责任为内容的责任的聚合”。（3）侵权人在承担都具有财产性内容的民事责任、行政责任或者刑事责任时，其财产不足以同时承担侵权责任、行政责任或者刑事责任，即由于侵权人的财产数量不足，不足以全部满足承担该三种法律责任的需要，或者说，侵权人在承担都具有财产性内容的侵权责任、行政责任或者刑事责任时，因侵权人财产数量的不足，导致其承担该几种法律责任发生了矛盾和冲突。“如果不存在财产责任的冲突”，就不具备该原则的存在前提。
　　（三）适用规则的程序：三种法律责任的重合应适用不同的程序
　　在同一侵权行为构成侵权责任、行政责任、刑事责任重合的情况下，为了实现该三种不同性质的法律责任制度的功能，需要适用与该三种不同性质法律责任相对应的程序法制度。程序法制度是实现实体法律责任制度的保障和条件。不同性质的法律责任制度，都有与之相对应的程序法制度。具体说，民事责任制度与民事诉讼法制度相对应、行政责任制度与行政程序制度相对应、刑事责任制度与刑事诉讼法制度相对应。基于该三种法律责任制度和三种程序法制度本来是相互独立、相互并列的关系，在构成法律责任重合的情况下，应并列、独立适用相对应的民事诉讼法、行政程序法、刑事诉讼法，由此可能产生不同程序法适用中相互并列、相互交错、相互依存、有先有后、有主有次等多种复杂的关系和状态。
　　四、《侵权责任法》第4条规定的立法缺陷及其完善建议
　　（一）《侵权责任法》第4条规定的立法缺陷
　　1对行为人、侵权行为与侵权责任之间关系的表述不合逻辑。
　　《侵权责任法》第4条第1款作出的“侵权人因同一行为”的规定，其表述不合逻辑。任何行为包括侵权行为都是由行为人实施的，但该行为人因实施某种行为是否应成为侵权人，则取决于该行为人实施的行为是否构成侵权行为。换言之，在行为人的行为是否构成侵权行为尚未确定的情况下，不宜先入为主地将行为人称之为“侵权人”，只有在确定行为人的行为已经构成侵权行为的前提下，行为人的身份才应转化为“侵权人”。
　　2对引起法律责任重合的侵权行为的外延没有给予必要的限定。
　　如前所述，根据《侵权责任法》第6条、第7条的规定，侵权行为的外延，不仅包括过错侵权行为，而且包括无过错侵权行为以及依法律的特别规定应当承担侵权责任的其他损害行为。无论何种侵权行为，都应根据《侵权责任法》的规定承担侵权责任，即行为人因侵权行为而承担侵权责任具有必然性。由于行政责任和刑事责任都强调行为人的主观过错，主观过错是构成和承担行政责任和刑事责任不可缺少的要件之一，因此，只有过错侵权行为可能会引起侵权责任、行政责任、刑事责任的重合，无过错侵权责任不可能产生行政责任和刑事责任，也就不可能引起该三种法律责任的重合。《侵权责任法》第4条在规定侵权行为法律责任的重合时，没有对引起法律责任重合的侵权行为的外延给予限定，即没有排除不可能引起法律责任重合的无过错侵权行为。
　　3没有对侵权行为法律责任重合制度作出明确、科学、完整的规定。
　　《侵权责任法》第4条第1款的“行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”的规定，没有对侵权行为法律责任重合制度作出明确、科学、完整的规定。首先，该条规定没有突出侵权行为法律责任重合中侵权责任的必然性、前提性以及行政责任、刑事责任的或然性。该条规定先对承担行政责任或者刑事责任作出规定，然后再规定“不影响依法承担侵权责任”，没有强调出侵权行为侵权责任的必然性以及侵权责任是构成法律责任重合的前提条件，没有体现侵权行为行政责任、刑事责任的或然性，而是将侵权责任置于与行政责任、刑事责任的并列地位，甚至是次要地位，不符合立法原意。其次，该条规定没有全面规定侵权行为法律责任重合的类型。侵权行为侵权责任、行政责任、刑事责任的重合具有不同的情形，“既可能是两种责任的聚合，也可能是三种责任的聚合”，但该条中的“承担行政责任或者刑事责任”的规定，排除了三种法律责任重合的情形，而且该条第1款的“承担行政责任或者刑事责任”的规定与第2款的“承担侵权责任和行政责任、刑事责任”的规定相互矛盾。再次，该条规定对三种法律责任重合的适用规则规定不明确。尽管从该条规定的内容中可以推导出侵权行为法律责任重合的适用规则，但该条对法律责任重合的适用规则仍显得不够直接、明确。
　　4对侵权责任的优先承担规则缺乏限定，且其规定的用语和概念不准确。
　　《侵权责任法》第4条第2款规定的“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任”的内容缺乏必要的限定，且其用语和概念不准确。该款是对侵权责任优先承担规则的规定，但该款规定存在缺陷：其一，该款规定缺乏对侵权责任优先承担的必要限制。从法律责任承担的内容来说，侵权行为的侵权责任、行政责任和刑事责任，可分为财产性责任和非财产性责任。对此，在立法上应区分情况、分别作出不同的处理：对于侵权行为的三种法律责任中的非财产性责任，侵权人应并列、分别承担三种法律责任，不适用责任承担顺序先后的规则；对于其中的财产性责任，当侵权人的财产不足以同时承担三种财产性责任时，应优先承担财产性侵权责任。但是，该款规定没有对侵权责任优先承担，没有限定于财产性责任优先承担；其二，该款中的“财产不足以支付”概念不准确。在侵权人承担的财产性侵权责任、行政责任、刑事责任的承担形式中，既包括金钱支付的承担形式，如赔偿损失、罚款、罚金等，也包括财产交付或者财产收缴的承担形式，如返还财产、没收违法所得、没收非法财物、没收财产等，但该款规定中使用的“财产不足以支付”的用语和概念，显然不适用于财产交付或者财产收缴的承担形式。
　　（二）《侵权责任法》第4条规定的完善建议及其论证
　　建议将第4条第1款修改为：
　　行为人因过错而实施的同一侵权行为同时具备侵权责任、行政责任、刑事责任的构成要件的，行为人应分别承担侵权责任和（或者）行政责任、刑事责任。
　　建议将第4条第2款修改为：
　　行为人在分别承担侵权责任和（或者）行政责任、刑事责任时，其财产不足以同时承担财产性侵权责任和（或者）财产性行政责任、财产性刑事责任时，应优先承担财产性侵权责任。但非财产性责任不在此限。
　　本文对上述完善建议作出以下方面的论证：
　　1对第4条第1款修改建议的论证
　　其一，将“侵权人”建议修改为“行为人”的说明。任何行为都是由行为人实施的，
　　由行为人实施的行为在没有受到法律评价之前，该行为只表现为一种客观存在。在《侵权责任法》中，行为人实施的行为在尚未被确定是否已经构成侵权行为之前，同样称之为行为人为宜。在该行为被确定为侵权责任后，行为人才转化为侵权人。总之，本条按照行为（行为人）侵权行为（侵权人）侵权责任（责任承担人）的逻辑思路进行的立法表述更为科学。其二，将本条中的侵权行为限定于“基于过错而实施的同一侵权行为”的说明。本条是专门针对侵权行为法律责任重合而作出的规定。如上所说，可能产生侵权行为法律责任重合的只限于过错侵权行为，对此，本条规定中应将不可能产生法律责任重合的无过错侵权行为予以排除，使本条的规定更为科学。其三，不同法律责任的构成要件是构成法律责任重合的决定性条件。同一侵权行为是否构成民事责任、行政责任、刑事责任的重合、行为人是否应分别承担民事责任、行政责任、刑事责任，其最重要的条件是该同一侵权行为是否同时具备了民事责任、行政责任、刑事责任的构成要件。对此，将本条修改为“同一侵权行为同时具备侵权责任、行政责任、刑事责任的构成要件的”，更为准确。其四，本条中作出“应分别承担”的规定，能够更好地强调侵权行为应承担侵权责任的必然性和可能承担行政责任、刑事责任的或然性，同时，能够强调在同一侵权行为构成法律责任重合的情况下，不同法律责任在承担上的各自独立性以及彼此之间的不能相互替代性或者相互替换性。其五，本条中作出的“和（或者）”的规定，有利于更恰当地归纳出侵权责任、行政责任、刑事责任重合的各种不同情形，使本条规定具有更强的概括性和适用性。
　　2对第4条第2款修改建议的说明
　　其一，本条修改采用“财产不足以同时承担”概念的理由。首先，本条是对财产性侵权责任优先承担规则的规定。对此，应规定财产性侵权责任优先承担的前提条件是侵权人的财产不足以同时承担财产性侵权责任、财产性行政责任、财产性刑事责任。其次，在财产性侵权责任、行政责任、刑事责任的承担形式中，既包括金钱支付的形式，如侵权责任的赔偿损失、行政责任的罚款、刑事责任的罚金等，也包括财产交付或者财产收缴的形式，如侵权责任的返还财产、行政责任的没收违法所得、没收非法财物、刑事责任的没收财产等。《侵权责任法》第4条第2款中使用“财产不足以支付”的概念，这显然不宜适用于财产交付或者财产收缴的承担形式。为此，选择使用具有更强的概括性、可适用于各种财产性责任承担形式的“财产不足以同时承担”的概念更为合适。其二，本条修改采用“财产性责任”的概念以及规定“但非财产性责任不在此限”的理由。无论是民事责任，还是行政责任和刑事责任，从其责任内容看，都可分为财产性责任和非财产性责任。对此，应在立法上作出不同的处理：对于三种责任中的非财产性责任，行为人应分别承担，不适用责任承担顺序先后的规则；对于三种责任中的财产性责任，当行为人的财产不足以同时承担财产性民事责任、行政责任和刑事责任时，应优先承担财产性民事责任。因此，采用“财产性责任”的概念以及规定“但非财产性责任不在此限”，有利于强调在侵权责任、行政责任、刑事责任重合的情况下，且侵权人财产不足以同时承担财产性侵权责任、财产性行政责任、财产性刑事责任时，只有财产性侵权责任优先承担，非财产性侵权责任不具有优先承担的顺序。
　　注释：
　　〔1〕王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第279页。
　　〔2〕王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第282页。
　　〔3〕高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第203页。
　　〔4〕高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第204页。
　　〔5〕高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第204页。
　　〔6〕参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年1月第1版，第1416页；奚晓明、王利明主编：《侵权责任法条文释义》，人民法院出版社2010年2月第1版，第1113页；王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年1月第1版，第3132页。
　　〔7〕张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第297298页。
　　〔8〕张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第297页。
　　〔9〕王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第2页。
　　〔10〕张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第149页。
　　〔11〕彭俊良：《民事责任论制度建构与理论前瞻》，希望出版社2004年版，第16页。
　　〔12〕马俊驹、白飞鹏：《第三人侵害合同缔结的侵权责任论纲》，载《民商法学（中国人民大学复印资料）》2000年第12期，第15页。
　　王崇敏，海南大学法学院教授；李建华，吉林大学法学院教授
　　出处：法学杂志2012年第1期