吴小英：论民事案件诉中监督的方式

　　【摘要】检察院作为国家专门的法律监督机关，凭借自身的法律专业知识和办案经验，以抗诉权、侦查权、公诉权和检察建议权为坚强后盾，通过消极的“观察员方式”全面全程参与民事诉讼，即可从心理上制约审判人员，既能对人民法院的审判活动进行有效监督，又不干扰审判独立。
　　【关键词】诉中监督；观察员方式；全面全程监督
　　一、检察院在民事案件诉中监督的角色定位
　　民事案件诉中监督，是指民事案件立案后至终局裁判前，人民检察院对人民法院审判活动的监督，包括对人民法院适用程序法和实体法是否正确的监督。
　　关于人民检察院是否应该进行民事案件诉中监督，学界迄今为止没有形成共识。肯定者的主要观点是，人民检察院作为国家法律监督机关进行民事案件诉中监督，可以即时发现和纠正法院审判中的错误，提高办案质量和效率；有助于确保当事人诉讼地位的实质性平等，有助于保障国家利益、社会公益和案外第三人的合法权益，有助于保障审判公正。反对者的主要观点是，检察院进行民事案件诉中监督是对独立审判的干预，且违反民事诉讼中当事人地位平等的原则。〔1〕
　　笔者认为，人民法院独立行使审判权，这是审判工作的一条基本原则，无容置疑。与此同时，任何权力都必须受到监督和制约，审判权也不能例外。因此，诉中监督之争，不应是有无必要进行监督之争，而应是采取何种方式进行监督之争，即采用何种方式进行监督既不影响人民法院独立行使审判权，又能保证监督有效才是问题的关键所在。
　　检察院是国家的法律监督机关。检察院对民事诉讼的监督分为民事公诉和审判监督。民事公诉是指对侵害国家利益和社会公共利益的行为，检察院有权作为原告提起诉讼，以确保国家法律的统一实施。审判监督是指检察院对人民法院的审判活动的监督，包括诉中监督、对生效裁判的抗诉。〔2〕
　　审判监督与民事公诉同属检察监督，两者是并列而非种属关系。虽然民事公诉也是行使检察监督权的一种方式，目的也是为了确保国家法律的统一实施，但与审判监督存在重大区别。第一，审判监督的对象是审判机关，民事公诉的监督对象是法人、其他组织和公民。第二，审判监督的客体是审判行为，即法院是否正确适用民事程序法和民事实体法；民事公诉监督的客体是民事实体活动，即民事主体在民事活动中是否存在损害国家利益或社会公共利益的行为。第三，检察机关在审判监督法律关系中是监督者，有监督者的权利义务，在公诉时的身份则是当事人，有原告的权利义务。
　　诉中监督与抗诉虽同属审判监督，但所处诉讼阶段不同，各自的目的、任务和监督方式也不相同。诉中监督是在起诉后终审裁判前，处于法院行使审判权的过程中，法院是否会经过两审终审作出公正裁判还是未知数，这一阶段必须充分尊重法院的独立审判权，监督的主要目的是预防错误的发生，侧重对审判过程的监督，监督方式以消极被动方式为宜；民事抗诉是在两审终审结束且法律文书生效后，并发现生效法律文书可能存在较严重错误，因此，这一阶段的监督目的是纠正错误，侧重对审判结果的监督，必须通过积极主动的监督方式才能完成。
　　可见，检察院在诉中监督的角色是“监督者”，既不是“当事人”，更不是“裁判者”；其监督的阶段是在两审终审前，在确定监督方式时，必须与其角色相符，也必须与其所处的诉讼阶段协调。
　　二、诉中监督方式述评
　　关于人民检察院怎样进行民事案件诉中监督，综观理论界和实务界，主要有以下几种方式。“第一，参与诉讼与上诉。即对于涉及维护国有资产、社会公共利益及弱势一方当事人的民事案件，检察机关有权在诉讼开始后参加进来，进行监督，扶助弱小，并有权提出参诉意见，对确有错误的判决裁定，有权按照上诉程序提出抗诉。第二，检察纠正。即对于审判机关正在进行中的程序问题，或者审判虽然已经终结，但在程序上确实有问题又不影响实体判决的，检察机关可以通知审判机关予以纠正，包括直接制止、责令纠正、督促警告。第三，检察建议。即对人民法院在民事审判中存在的一般的程序性错误，或者是人民法院在民事审判活动中应当予以改进的问题，提出纠正意见或者改进意见。
　　笔者认为，参与诉讼与上诉属于民事公诉而非审判监督范畴。前已论述，检察院在民事公诉和诉中监督时的角色不同，在民事公诉案件中，检察机关是当事人，参与诉讼和提起上诉是其应有的权利。非公诉案件，无论是否涉及国家利益和社会公共利益，只要利害关系人已经起诉的，检察院就只宜以监督者的身份参加诉讼。这是基于以下理由：第一，检察院的超然地位决定其监督的正当性，如果检察院身为监督者，却享有当事人甚至裁判者的权利和权力，会导致角色混乱，与法院和原被告的关系都难以理顺，监督的公正性将大打折扣；第二，参与诉讼违反民事诉讼中当事人平等的原则，上诉抗诉是对当事人处分权的不当干预；第三，我国现行民事诉讼法规定的上诉制度，本身就是一种监督机制，二审程序即是为案件提供第二次独立审判的机会，且法律对当事人上诉的条件未作任何实质性限制，当事人的上诉权能够得到充分保障，检察院介入纯属多余；第四，诉中监督所处阶段是在两审终审前，要确保法院独立审判和维护法院的权威，这一阶段适宜用消极被动方式监督，参与诉讼和提起上诉这些积极主动的监督方式会干扰法院独立审判，损害法院权威；如果一审判决确有错误而当事人又不上诉的，检察院通过审判监督程序纠错更好，因为法院审理完毕且裁判生效后进行抗诉，既不违反审判独立原则，也不损害法院的权威。
　　关于纠正方式，可以即时发现问题即时解决，能起到一定的监督效果，但这种“超积极主动”的监督方式却存在严重缺陷：第一，纠正方式非常强势，已接近“命令”与“服从”关系，严重干扰了人民法院独立行使审判权。第二，影响审判工作效率。既然是法定机关依法进行监督，从逻辑而言，无论诉讼程序进行到哪个阶段，只要检察院提出纠正意见，法院都应当停止审理工作，对问题进行处理并回应，其所需时间或长或短，若双方有分歧，解决程序会很复杂，审理期限将面临严峻考验，投入诉讼的费用和人力也必然增加。第三，负面影响不可忽视。首先，在诉讼中，维护人民法院的权威和形象是非常必要的。在诉讼过程中对法官的行为予以纠正，对当事人而言，会形成法官水平差或不公正印象，从短期看，会影响当事人对案件裁判结果的认同，不利于定纷止争；从长远看，会导致当事人乃至社会对人民法院的不信任，不利于树立人民法院的权威和公正形象。其次，不利于培养法官的职业荣誉感。法官作为维护社会公正的特殊职业，只有树立强烈的、高度的职业荣誉感，才会信仰、崇敬法律，才会爱业敬业、谨慎自律，才会孕育责任心、秉公执法。而在审判过程中监督机关随时可以对审判行为“直接制止、责令纠正、督促警告”，会使法官形成“水平低”、“得不到信任”、“职业道德差”、“社会地位不高”等等自我评价，最终导致职业荣誉感缺失，其后果是丧失信心，不思进取，对批评产生消极情绪及行为反应，如一些人会产生抵触心理或逆反心理，严重者破罐子破摔，违纪违法，徇私舞弊，贪赃受贿，枉法裁判。
　　建议方式体现了对审判独立应有的尊重，可以弥补现有监督方式的空缺，有其合理性。审判活动中的违法违纪行为，构成犯罪的，根据刑法追究刑事责任；适用法律错误，符合抗诉条件的，可以通过审判监督程序纠正；但一些违反程序的行为既未构成犯罪，也不符合抗诉条件，无相应的监督方式，采用检察建议方式较合适。但检察建议方式应当在两审终审后适用，诉讼中适用的弊端正如前所述，会影响审判工作效率、损害法院的权威和形象、降低法官的职业荣誉感。检察建议方式要发挥监督效果，必须通过法律将其确定为民事检察监督的一种方式，否则“名不正言不顺”；同时，法律明确规定法院接到检察建议后应当在一定期限内处理并函复检察院，否则，“建议”将沦为“参考意见”，法院可采纳可不采纳，达不到监督目的。
　　三、笔者观点：观察员方式
　　综合上述观点，笔者认为，民事诉中监督采用观察员方式比较妥当。即检察人员以“审判观察员”的身份参与审判过程，不在开庭审理时向当事人和证人发问，不在诉讼中向法官提出建议，不对案件的处理发表意见，不对法院审判工作和法官的审判行为进行纠正。
　　（一）观察员方式与监督效果
　　良好的监督效果，是确立一种监督方式的重要因素。采用观察员方式，虽然监督者是以消极方式参与诉讼，但由于检察人员代表国家法律监督机关，且有专业知识背景，以及有抗诉权、侦查权、公诉权及检察建议权作为后盾，消极方式也能达到积极效果。
　　首先，从社会心理学角度看，得到社会的认可和尊重，是人们普遍的心理需求。要得到社会的认可和尊重，专业人员的评价至关重要。因此，在公众场合，特别是有专业人员在场的公众场合，人们总是希望能展示自己的良好形象。具备专业知识的检察人员参与审判，必然对法官产生积极的心理影响，促使法官在仪表举止上更加得体，在使用专业术语上更加准确，在程序的操作上更加规范，在对事实的认定上更加清楚，在对法律的适用上更加公正，以得到行家的首肯，从而达到监督的目的。
　　其次，检察人员参与审判，与普通的法律专家旁听案件相比，其监督力度显然不同。普通的法律专家发现审理错误，只能通过舆论进行监督，而检察人员作为国家法律监督机关的代表，可以通过法定程序提请法院对案件重新审理。一旦抗诉，案件就面临改判的风险，承办人员的利益包括社会声誉、业绩考核、晋升等，就会受到影响。显然，相比舆论监督而言，法律监督更强势、更有效。
　　再次，检察人员享有对法官的职务犯罪依法进行侦查和提起公诉的权力。司法实践告诉我们，法官在诉讼中的一些违纪违法行为，并非都是法官不懂法，或者是思想上不重视，随着法官任职条件和任职程序的规范化、专业知识和专业技能的提高、职业道德的教育和培养，违法行为更多的是有目的的故意违反，如为了地方保护重复立案或抢先管辖，因办人情案而徇私舞弊，因贪污受贿而枉法裁判等等。由于检察院是国家公诉机关，对职务犯罪享有侦查权，其参与诉讼，对有犯罪动机的法官可起到威慑作用，可有效预防因贪污受贿、徇私舞弊而枉法裁判的行为产生。
　　（二）观察员方式与审判独立
　　审判独立是包括我国在内的世界上大多数国家都奉行的一项原则，它可以最大程度地实现审判公正，保证法院能够公正不偏地作出裁判，并得到当事人的认可和遵守，以维护法律的权威。民事案件诉中监督绝不能因我国特殊时期司法腐败较严重，以加强监督为由而损坏审判独立这一基本原则。我国学者对此也有精辟论述，如“检察监督权大到有违审判独立的程度，大到有违审判权的终极性的程度，其自身的合理性就会受到怀疑，甚至弊大于利，影响其存在的理性基础”，“民事检察监督不能指挥法官、左右法官，不能对法官独立行使审判权构成威胁”〔4〕
　　在观察员方式中，由于检察人员以“观察员”的身份参与审判过程，不在开庭审理时向当事人和证人发问，不在诉讼中向法官提建议，不对案件的处理发表意见，不对法院审判工作和法官的审判行为进行纠正，因此虽然有检察机关的参与，但在案件的审理整个过程中，检察机关对人民法院独立审判不构成任何干扰和影响，法院完全能够依法独立行使审判权，发挥主观能动性，以事实为依据、以法律为准绳，独立并公正地行使审判权。
　　（三）观察员方式与检法关系
　　我国的检察监督理论源于列宁的法律监督理论，即为了保证社会主义的法制在全国统一实施，必须建立专门的法律监督机关；法律监督机关由最高国家权力机关产生，并与行政机关、审判机关具有平行的宪法地位。我国《宪法》第131条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”我国《人民检察院组织法》也有同样的规定。可见，“我国实行的是一元多立的权力架构，即在一元权力人民代表大会下，分出立法权、行政权、审判权、检察权、军事权，其中立法权留给人民代表大会自己直接行使，而将行政权、审判权、检察权、军事权分别授予行政机关、审判机关、检察机关、军事机关行使，这些机关都由人民代表大会产生，向人民代表大会负责”。〔5〕
　　从我国检察监督的理论依据，以及从我国政治体制和国家机构的设立可知，检察院与法院不是上下级关系，而是平等的关系，检察院对法院的监督是平等主体间的监督，既非上对下的监督，也非下对上的监督。审判监督的设计，既不能使监督权凌驾于审判权之上，也不能使监督权屈尊于审判权之下。
　　在非民事公诉案件中，检察院如果以参与诉讼和上诉的方式进入诉讼，其与法院已不再是单纯的监督关系，很难正常发挥监督作用；在纠正方式中，检察院随时可以对审判行为“直接制止、责令纠正、督促警告”，监督权力明显高于被监督权力，检察院与法院已非平等主体之间的监督关系。采用观察员方式则体现了检法之间相互独立并且平等的关系，有利于化解双方冲突，有利于消解法院的抵触情绪，法院也更易于接受。
　　（四）观察员方式与诉讼成本
　　以最少的成本取得最大的收益，这是市场经济对民事诉讼提出的要求。花费较少的时间、精力和钱财，完成诉讼，是程序设计必须考虑的。
　　首先，通过诉中监督，可以减少部分诉讼中的违法、违纪现象，从而减少上诉、抗诉案件，以及减少通过其他途径上访、申诉的案件。其次，根据《民事诉讼法》的规定，检察院提起抗诉要符合第一百七十九条规定的情形，检察机关在一审和二审过程中未介入诉讼，一些违反程序的行为和对证据、事实的错误认定，在事后很难发现和确认。如强迫调解，一般是法官在调解时通过语言表现出来，若调解不在场，事后就很难有证据证明调解违反自愿；再如，开庭未到场，没有听取当事人举证、质证、辩论，就很难对证据的采信和事实的认定是否正确进行判断。等到裁判生效后，要通过各种途径了解案情进行抗诉，如通过阅卷、调查取证、询问当事人，耗时耗力，增加诉讼成本。诉中监督则有利于克服上述弊端。
　　四、对程序设计的建议：全面全程监督
　　（一）监督的案件范围
　　全面监督，是指监督的案件范围，原则上应对所有案件进行监督，依法不公开审理的案件也应当纳入监督范围。具体而言，凡是二审案件应全部监督，因为进入二审的案件，根据两审终审制度，只剩一次审判机会了，应把好质量关，尽量在两审终审时解决纠纷，因此加强监督非常必要。一审案件，考虑到案件的特殊性，以下两类案件可以不作监督：一是无未成年子女的离婚案件，双方当事人协商不需要检察员监督的；二是无未成年继承人的继承案件，双方当事人协商不需要检察员监督的。这两类案件双方当事人因存在婚姻血缘关系，一般又是共同生活，互相了解，信息基本对等，应当尊重双方的选择。但若有未成年人，涉及社会公共利益，仍应纳入监督范围。
　　（二）监督的诉讼环节
　　全程监督，即要求监督人员对案件起诉后到案件终局裁判前各主要诉讼环节进行监督，即在证据交换、法院调解、开庭审理、合议庭合议、审判委员会讨论时必须到场，这样才能够掌握原始信息，才能够对法院的审判活动进行有效监督。根据《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第四条规定，抗诉案件来源有四种途径，即当事人或者其他利害关系人申诉的、国家权力机关或者其他机关转办的、上级人民检察院交办的、人民检察院自行发现的。如果诉中监督仍通过这几种途径发现错误，其监督是零星的、片面的、间接的，有如守株待兔，很多违纪违法行为会漏网，监督落不到实处。要使监督到位，观察员必须全程参与。
　　（三）观察员的权利义务
　　在全面全程监督中，观察员的主要权利有两项。第一，知情权。法院应当将受理案件的基本情况，包括当事人姓名、住址、联系电话，庭前证据交换、调解、开庭审理、审判委员会讨论的时间和地点告知检察院。第二，案卷阅览复制权。观察员的主要义务有三项。第一，回避义务。回避事由可参照《民事诉讼法》第四十五条关于回避的规定。第二，观察监督义务。在证据交换、法院调解、开庭审理、合议庭合议、审判委员会讨论等重要环节，观察员必须到场，并在相关笔录上签字。第三，观察员应对案件审理中存在的问题进行记录，在诉讼终结时根据不同情况制作监督意见书：如果认为监督的案件符合抗诉条件的，制作抗诉意见书；如果存在一般错误，不符合抗诉条件，制作检察建议意见书：如果发现审判人员有犯罪行为的，应当告知相关部门按刑事诉讼程序处理。
　　（四）行使诉中监督权的检察院
　　有权行使诉中监督的检察院是行使审判权法院的同级人民检察院。人民检察院和人民法院根据宪法授权各司其职，各自向同级人民代表大会负责，检察院对法院的监督，不是源于级别高，而是因其自身的职权，同级检察院完全有资格和能力对同级法院进行监督。由同级检察院监督，成本低，效率高，人员有保障。虽然全面全程监督会局部增加检察院的工作量，但其效益也不可低估。
　　第一，全程全面监督可以弥补公开审判的盲点。根据民事诉讼法的规定，涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的案件不公开审理；离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。同时，合议庭评议案件、审判委员会讨论疑难复杂案件也不公开，这些不公开审理的案件和不公开的关键环节，其过程就无法进行监督。程序公开、透明是公正的要求和保障，因特殊原因，上述案件不能向社会公开，上述环节不能向当事人和社会公开，但检察员代表国家法律监督机关，其参与可以弥补监督盲点，避免“暗箱操作”，提高裁判的可信度。正如丹宁勋爵所言：“不仅要主持公正，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持公正，这一点不仅是重要的，而且是极为重要的。”〔6〕
　　第二，全面全程监督可以避免少数法官因侥幸心理而违法。当事人基于各方面原因，如因诉讼支出的费用超出自己的承受能力，或因时间不允许，或因对法院失去信任，或因对败诉风险估计过高，或因不知道申请再审和抗诉的救济途径等，均可导致当事人放弃对错误的生效裁判的救济申请。这会使少数法官因抱侥幸心理而违纪违法。只有检察员全程掌握案件信息，在关键的环节都到场的情况下，才可以避免少数法官因侥幸心理而违法。
　　第三，全面全程监督可以减少一些无法纳入事后监督的违法行为。众所周知，判决发生法律效力后，若仅仅因为判决不当或发现新的证据或当事人不服就进入再审，诉讼将会反复无常；但是，从实事求是出发，如果不管存在什么样的错误一律不准撤销已生效的判决，也是与公正审判背道而驰的。因此，法律一般均规定在判决存在严重错误时，可以通过法定程序准许再审。总之，基于既判力理论、监督成本与程序的安定性和稳定性要求，立法者总是会将抗诉控制在尽可能小的范围，较轻的违法行为，尤其是一般的程序错误会被排除在事后监督的视野之外。根据我国《民事诉讼法》第一百七十九条第一款的规定，只有符合该条第（七）至（十一）项规定的情形，以及其他违反法定的程序可能影响案件正确判决、裁定时才能进入审判监督程序。但较轻的程序错误其危害并不能低估：一是直接损害当事人利益，如法院违反审理期限的规定，即使不会导致本案事实认定错误或法律适用错误，但却会破坏当事人正常的生活秩序或生产秩序，损害当事人利益；二是一些程序性违法，如法官接受当事人的请吃请喝，即使不会影响当事人的实体权利，但会破坏当事人对法官和法院的信任，影响当事人对裁判结果的认同，对定纷止争不利。诉中全面全程监督可以减少程序性违法。
　　吴小英，单位为广西大学。
　　【注释】
　　〔1〕江伟、李浩：《民事诉讼检察监督若干问题探讨》，《人民检察》1995年第6期；汤维建：《论检察机关对民事诉讼的诉中监督》，《检察日报》2008年11月3日第3版。
　　〔2〕有的作者认为检察院对民事案件的监督还包括执行监督，但笔者认为执行权属于行政权，民事执行应从民事诉讼中剥离。
　　〔3〕胡亚球、张永泉：《民事诉讼中检察监督权的完善》，《现代法学》1999年第5期；杨立新：《民事行政诉讼检察监督与司法公正》，《法学研究》2000年第4期。
　　〔4〕陈桂明：《民事检察监督之存废、定位与方式》，《法学家》2006年第4期。
　　〔5〕朱孝清：《中国检察制度的几个问题》，《中国法学》2007年第2期。
　　〔6〕〔英〕丹宁勋爵著：《法律的正当程序》，李克强、杨百揆、刘庸安译，法律出版社1999年版，第10页。