李丹：试论普通法下公开权制度的发展及成因

　　一、引言随着科技的日新月异、贸易的全球化以及信息时代的来临，当今社会的经济生活被公众形象地喻为“眼球经济”。如何在最短的时间内以最有效的方法来获取最高的公众关注度以便占有市场，无疑成为众商家开展商业活动所孜孜以求的目标。实践证明，“名人效应”成为一条最为直接有效的捷径，使各类名人成为了网络经济时代的稀缺资源。围绕名人的人格身份，人们惊喜地发现了长期“休眠”于其中的巨大经济价值，进而产生了规制这种“新”资源的使用，并构建其权利义务体系的立法需要。以发端于美国的公开权为代表，涌现于世界各国的有关规制这种身份资源的新的法律制度，正是顺应这股经济市场化浪潮的最好体现。
　　“公开权”（RightofPublicity）是美国法中独有的概念，泛指自然人控制其个人身份（Identity），并进行商业化使用的权利，最简单最直观的形式如名人代言产品广告等。相较其他古老的民事权利，公开权本身存在的历史并不久远，但却在今日的社会经济生活中凸显出越来越重要的作用，并呈现出新的发展趋势。
　　市场经济中，自然人的人格身份之所以能够商业化，就是因为其能够给商家带来非常可观的经济效益。在人格身份商业化的社会背景下，欧美国家纷纷对这种社会发展趋势作出了反应。在大陆法系，德国司法实务和民法理论越来越重视人格权的商品化问题，利用自己的人格特点在市场中获利的行为不再被认为是不道德的。而在市场化、商业化高度发达的美国所发展出的公开权制度，则是迄今为止对这种人格身份商业化现象最激进的反应。
　　公开权的概念来自美国，美国也是迄今为止世界上在人格身份的商业化、财产化道路上走得最远、最彻底的国家。其他普通法国家，特别是一些经济商品化程度同样发达的原英属殖民地国家（如加拿大、澳大利亚等国）受美国公开权制度的影响，近些年来也出现了在司法实践中引入公开权概念的有益尝试。而老牌的资本主义国家、普通法系最中坚的堡垒英国尽管也深受市场化经济的冲击，却坚守普通法的保守传统，对新生的公开权制度采取了一种极为审慎的态度，宁愿延伸既有制度的适用范围，也不愿贸然将公开权正式纳入法律，这与美国形成了鲜明的对照。
　　二、公开权在美国美国的公开权制度诞生于20世纪中叶，主要是伴随着二战后美国媒体科技的进步、现代市场经济的飞速发展以及社会商品化意识的不断提高而诞生的。在美国，虽然对公开权的讨论和研究已经过了半个多世纪，但是至今为止，无论是在理论上，还是在立法与司法实践上，美国司法界和学术界仍然充满了争议，并没有统一的定论，也没有统一的联邦公开权成文法。
　　（一）概念及历史沿革美国法中的“公开权”（RightofPublicity）也被译作“形象权”、“姓名、肖像公开权”或“商品化权”等。｛1｝在美国的法律史中，公开权的诞生和发展都颇具特色，其概念是从隐私权衍生并逐渐独立出来的。
　　关于公开权的起源，美国存在多种说法，公认的理论认为“公开权”的概念是由美国联邦第二巡回上诉法院｛2｝的弗兰克（Frank）法官于1953年在“海兰”（Haelan）一案｛3｝中首次确认的，即将“公开权”定义为：“个人对自己的姓名、肖像和角色拥有保护和进行商业利用的权利。”弗兰克法官并对该等定义进行了论证：“我们认为，除了独立的隐私权（这在纽约州见于法典的规定），每个人还就其肖像的形象价值享有权利。这就是允许他人独占性地使用自己肖像的权利这个权利可以称之为“公开权”。因为常识告诉我们，许多知名人物（尤其是演员和球星）并不因为他们肖像的公开而受到情感的伤害。但如果他们不能授权他人在广告上使用自己的肖像，不能让自己的肖像出现在报纸、杂志、公共汽车、火车或地铁上，并且不能由此而获得金钱报酬，他们就会痛苦地感觉到被剥夺了什么。”｛4｝
　　1954年美国着名法学家尼莫（Nimmer）教授发表了一篇题为《论公开权》的文章，｛5｝进一步提出名人需要的不是对隐私的保护，而是对于自己身份的商业价值的保护，以及控制自己身份中的商业性价值的权利：“与这些产业（广告、电影、电视和广播）相关联的知名人士，并不追逐布兰迪斯和华伦所主张保护的‘独处和隐私’。毫无疑问，隐私确实是他们‘要求和需要’的东西，但他们更关注自己的公开形象，这可以看作是隐私这一硬币的另一面。尽管名人不愿意将自己隐藏在隐私的盾牌之后，但他们也绝对不愿意让他人未经自己的许可，或者未向自己支付报酬而使用、公开自己的姓名、肖像或形象。”
　　美国着名的公开权研究者麦卡锡（McCarthy）教授则进一步对“公开权”作出了界定：“是每一个自然人固有的、对其人格要素的商业使用进行控制的权利。未经许可使用他人人格要素将侵害他人的公开权，并且损害他人这一固有权利所包含的商业价值，而且这种擅自使用不能根据言论自由原则来豁免其责任。”｛6｝此外还有学者将公开权阐述为：“公开权是限制他人未经许可使用自己姓名、肖像及其他方面个人特性的隐私权的一个分支权利。”等等。｛7｝1995年出版的美国《反不正当竞争法重述》第三版亦对“公开权”作出了定义：“即未经他人同意以商业目的擅自使用他人姓名、肖像或其他人格要素，从而非法占有他人人格的商业价值。”｛8｝
　　不管如何诠释“公开权”，以上各种定义都直接或间接地描绘出了构成“公开权”的几大特征，即：权利主体为自然人；权利的客体既涉及传统的人格要素，如个人的姓名、肖像及声音等，也包括个人的不能构成着作权的真实表演；公开权的目的是保护人格要素和真实表演在社会运用中的商业利益。
　　（二）理论渊源公开权源于隐私权，但其最终脱离隐私权而独立，却是美国隐私权制度的发展不能满足社会现实需求的结果。1890年华伦（SamuelWarren）和布兰迪斯（LouisBrandeis）在《哈佛法律评论》上发表的《论隐私权》一文明确主张法律应承认个人的隐私权，被普遍认为是美国隐私权的起源。关于隐私权的第一个案例是1902年的罗伯逊案。｛9｝1903年纽约州议会更首次以成文法形式确认了隐私权。
　　尽管“隐私权”的概念先于“公开权”诞生，早期涉及公开权的案例也多以隐私权的名义来处理，但隐私权和公开权的诉求在其发展进程中几乎是相伴而生、同步成长的，公开权和隐私权的案例也几乎是同时出现的。例如前文所提的罗伯逊案以及1905年乔治亚洲的Pavesich案，都是未经当事人同意而擅自使用当事人的肖像作商业广告。在这些案例中，虽然法庭只从当事人隐私权的角度对案件进行了探讨，但是因广告而产生的经济利益的处置这个不容忽视的问题也引发了后来人的思考。1903年纽约州议会制定的美国历史上的第一部隐私权法案｛10｝规定，不得未经事先许可而出于广告或交易的目的擅用他人的姓名、肖像和照片，使得该等“隐私权”客观上亦涵盖了现在一般定义的“公开权”的内容。
　　美国学者克沃尔（Kwall）认为，公开权之所以在美国产生，是由于发达的民主观念、美国梦、消费意识和资本主义精神对美国社会的深远影响，而且美国的个人主义、精英文化传统亦使得其不遗余力地始终坚持对个人尤其是名人权益的保护，任何未经当事人授权而利用其人格的行为都被视为对其个人利益的不当损害｛11｝。正如沃克尔所言，隐私权是社会经济高度发达、媒体高度大众化发展的产物，是个人的人格身份逐步社会化、市场化、商品化的结果。隐私权和公开权的诞生及其纵深发展也深刻印证了这一点。
　　第二次世界大战前，囿于当时的社会氛围及道德水准，人们（尤其是女性）普遍将把自己的姓名或肖像等人格要素曝露于大众视线之下的行为视为奇耻大辱，因此针对该等曝光行为，人们往往会依据隐私权来寻求救济。时光荏苒，到了现代社会，社会思潮发生了翻天覆地的变化，在市场经济和消费主义的双重刺激之下，对于自己的肖像、姓名等人格要素出现在广告或其他媒体宣传中，不少人不仅不会感到隐私受到侵犯，反而可能会因为自己的“曝光率”不够，未能被“炒作出名”而感到很难受。由此可见，隐私权的产生和演变是由一定社会道德环境所决定的，同时隐私权的内容也与社会思想观念的变化息息相关。
　　这就清楚地从理论上解释了为什么隐私权越来越无法保护内容不断丰富的人格利益。其实早在“公开权”的概念正式出炉之前，对于用隐私权来保护知名人士商业化人格利益的困境，美国法律界就已经出现了质疑，但早期隐私权的判例总是局限于侵犯隐私权和由此产生的后果上，认为未经许可而将他人的姓名、肖像等人格要素广泛适用于商业活动，主要伤害的是他人的尊严，造成他人的精神痛苦，法院因此而判给原告的损害赔偿也是依据原告所遭受的精神痛苦的程度来确定的。
　　在美国的法律理论中，构成隐私权的一个基本理论基础是每个人都享有天然不可剥夺的“独处的权利”（righttobealone），然而当被侵权人是知名人士的时候，或者说他人未经许可而商业性地使用了知名人士的姓名、肖像等人格要素时，法官却很难套用隐私权下“独处的权利”来支持知名人士获得相应的法律救济，或者说法官很难认定原告遭受了某种程度的精神痛苦：既然知名人士的姓名、肖像等人格要素早已进入了公共流通领域，广泛曝露于公众面前，那么再多一些未经许可的使用怎么会对他们造成精神损害呢？｛12｝但如果就此否认知名人士的人格利益没有受到任何侵犯，显然也不符合事实，毕竟这种使用没有经过被使用者的事先授权或同意，而且不加约束地放任人们擅用他人的人格要素来为自己谋取利益还会造成更大的混乱，仅从社会利益的角度来考虑，也是不妥当的。那么如何来确定这种法益的归属？如何来具体保护这种法益？权衡之下，根据普通法系的传统，美国学者发展出了“公开权”这个全新的概念，赋予普通个人以控制其自身人格要素的商业开发和利用的排他性权利。
　　1977年美国最高法院就“萨尼奇”一案的判决，标志着“公开权”在全美范围内得到了正式认可。1995年由美国法学会公布的《反不正当竞争法重述》｛13｝（第三版）也加入了“公开权”的内容，以“盗取他人商业价值”为标题，对“公开权”作出了规定。根据其第46条的规定，为了商业性的目的，未经许可而使用他人的姓名、肖像或其他身份标记，属于盗取他人身份中的商业价值，应当承担禁令和损害赔偿的责任。第47条更具体界定了何为“商业性的目的”，即如果某人的姓名、肖像或其他身份标记被用来宣传使用者的商品或服务，或者被使用者置于商品上，或者被使用者用于服务中，都属于商业性的目的。第48、49条则分别规定了侵权者应当承担的禁令责任和损害赔偿责任。
　　（三）发展态势总体上来讲，到目前为止，美国尚未形成全国范围内统一的公开权成文法，对于公开权的保护仍停留在州法的层面，而各州有关公开权的立法和执法情况又是千差万别、参差不齐。这种法制上的差异，既有各州传统文化背景的考虑，又有经济利益的驱使，并且后者越来越成为一个推动公开权发展不容忽视的因素。加利福尼亚洲和纽约州的法律最具有代表性，这显然是因为这两个州是演艺界、文化界、体育界明星聚集的地方。加利福尼亚洲自不必说，作为美国西部最繁华的州、造星基地好莱坞的所在地，甚至州长阿诺施瓦辛格本人都是享誉全球的影星，其1984年出台强力维护公开权的法案也就不足为奇。加利福尼亚洲所属的联邦第九巡回上诉法院亦向以开放、激进的判决而着称，所以加州一直以来拥有最多的公开权判例，形成了良好的拓展公开权的普通法基础。相比之下，纽约州尽管也是明星荟萃的国际化都市，但其作为欧洲移民在美洲大陆最早建立的殖民地之一，深受美国东部地区新英格兰保守主义传统的影响，纽约州的立法者们一贯以较为审慎的态度来对待一切新生事物。因此，纽约州至今坚持以隐私权来保护公开权，并且沿袭隐私权的理论，不承认死者公开权的存在也就不是不可理解的了。
　　近年来随着公开权在美国的纵深发展，我们发现了一个有趣的现象：在一些地理区域和经济状况都不算出色的美国中西部地区（如印第安纳州），尽管其自身的名人资源并不丰富，公开权法制化起步也晚，公开权（包括死者公开权）的成文立法活动却在这几年开展得如火如荼。如联邦第六巡回上诉法院辖区内的几个州，它们不仅制定了有关公开权、甚至死者公开权的成文法，而且纷纷“慷慨”地赋予了死者公开权较长的存续期限印第安纳州是死后100年，俄亥俄州是死后60年，
　　肯塔基州是死后50年，田纳西州是死后10年（但如果死者公开权在其死后连续2年未停止使用，则该公开权可以永续存在）。
　　对于像印第安纳州这样深处美国腹地，亟需发展经济的中西部州来说，之所以急于制定公开权法（印第安纳州1994年公开权法案将该法的适用范围定为“发生在印第安纳州内（与公开权相关）的行为或事件”），是为了通过提供强有力的公开权保护，来吸引名人及其承继人将其公开权“出口”到本州从而达到活跃经济、刺激税收增长的目的。
　　感受到来自几个邻州巨大的竞争压力，尤其当本州的名人纷纷开始借助其他州法律来寻求对其公开权的保护时，联邦第六巡回上诉法院辖区内惟一一个尚未制定公开权成文法的密歇根州，在本州利益受损和税源流失的威胁下，不得不加快其公开权成文化的步伐，｛14｝而密歇根州的民间专业团体组织如密歇根州文体交流协会在强烈呼吁该州公开权立法时，更毫不掩饰地直接打出经济竞争的大旗。因此印第安纳等州的立法行为甚至被一些人认为是有意将其管辖权的触角伸出州界，攫取他州的公开权资源。
　　因此，可以预见的是，在不久的将来，像印第安纳和密歇根州立法者一样，出于经济原因而考虑加强对公开权（包括死者公开权）的保护，将成为推动公开权成文化的一大主因。
　　三、公开权在英国作为普通法国家，如美国一样，尽管学理上也有“人格”（persona）的提法，英国法中也没有形成一个系统的人格权概念和体系，而是主要通过判例，运用侵权法来实现对具体人格利益的保护。英国法在侵权法领域，有关姓名、肖像、名誉等人格利益的保护分别依相应的诉因、提起特定的诉讼来进行，如防止对姓名盗用的仿冒之诉（passingoff）制度、｛15｝对侵犯名誉权的诋毁之诉（defamation）制度｛16｝等等。但和美国不同的是，尽管利用名人身份营销已遍布英国的社会经济生活，英国法中却不存在控制个人姓名和形象使用的独占性权利，也不承认和保护“公开权”这个在美国已被接受多年的概念。即便如此，面对不断涌现的此类案列，英国法律也不可能置之不理，对于个人的身份及其商业价值的某些方面还是给予了一定保护，这主要付诸于传统的仿冒之诉和商标法。
　　（一）仿冒之诉仿冒之诉，即基于被告的不实陈述，导致公众混淆（confusion），从而损害原告商业信誉，而需追究被告法律责任的诉讼，｛17｝在英国一直是首选的保护身份利益的司法途径。但英国法院长期以来将传统的仿冒之诉的主体限于处于共同活动领域内的原告和被告，｛18｝从而大大限制了仿冒之诉的适用范围。相形之下，美国的仿冒之诉对商业化权利的保护则显得更加通融，其判断“混淆”可能性的标准，可以基于赞助、关联等多重关系。英国法律在仿冒之诉上的突破性变化发生在2002年的Irvine诉Talksport有限公司一案中。｛19｝
　　艾迪埃尔文（EddieIrvine），一个在英国众所周知的一级方程式赛车的车手起诉Talksport公司的广播电台未经他的同意，在其广告手册上使用他的形象。Talksport曾将该宣传材料分发给广告业内的一些人士和公司。在这份手册上载有一张埃尔文手持标有Talksport名称收音机的图片。后经证明，这张图片的产生是Talksport公司采用一张埃尔文持有手机的旧照片，通过图片叠加的方式，将标有Talksport名称的收音机覆盖住原有的手机而合成出来的。埃尔文认为，这等同于虚假代言（falseendorsement），是某种形式的仿冒。
　　埃尔文案件的法庭认可了这样的司法事实，即“名人常常通过代言的方式来商业性地使用他们的名字和形象”。休莱蒂（HughLaddie）法官认为，如果原告证明以下两个相互关联的事实，就能没有妨碍地在虚假代言案件中成功提起仿冒之诉：首先，在被诉的行为进行时，原告拥有客观的名望或信誉；其次，被告的行为形成了一个虚假信息，使占其客源市场相当部分的有关当事方误以为其货物已获得原告的认可、推荐或代言｛20｝。
　　可以说，正是这个埃尔文（Irvine）案件使得英国法进人身份利益的商品化时代。然而我们还是注意到，即使在这个案件中，法庭还是没有承认埃尔文具有控制商业性利用其名字或图像的独占权利。在英国仅仅“盗用”（misappropriation）是不能赢得仿冒之诉的。但本案中法庭认为，埃尔文案的情况已经超越了盗用。就其名字和形象，埃尔文已经积累了可观的信誉，因而他本可以防止虚假暗讽的代言为由来获得保护。广播电台的宣传活动利用他的名人效应，虚假地暗示他代言他们的新产品，因此必须为该等谎言付出代价。该案件上诉维持原判，埃尔文由此获得了一笔“健康损害赔偿金”（healthydamagerecoverY）。赔偿金数额的计算是通过衡量什么构成一个合理的商业代言的收费而量化出来的，具体界定为：“如果Talksport在正常合法的情况下获得埃尔文的代言而不得不支付的费用。”｛21｝
　　以上种种表明，不同于美国已接受了非常深远的保护该等人格利益的公开权，其他普通法世界的国家才刚刚开始受理此类保护。即使是在另一个商品经济高度发达的国家英国，时至今日，法院不仅没有引入公开权，而且也未能接受把未经授权的商业性使用他人人格要素的行为完全纳入仿冒之诉的做法。基于仿冒之诉认定条件的严格要求（如上述埃尔文案件中要求原告在被诉的行为进行时已拥有客观的信誉，且被告的行为已形成了足够引起相关市场误认的虚假信息），大量的美国公开权案件在英国都不可能获得仿冒之诉的同等保护。
　　（二）商标法的保护将人格要素注册成商标，借助商标法来谋求对自己身份利益的保护，也是英国的名人常常使用的方法，但囿于商标法自身的限制，这种方法也不是每次都能奏效的。例如英国的戴安娜基金会在王妃去世后，获得了以王妃签名为特征的“戴安娜”商标的所有权，后来有一家名为Franklin的公司在英国制作并销售纪念已故王妃的玩具娃娃，戴安娜基金会的受托人遂以侵犯商标权利人的身份形象提起侵权之诉，但未能胜诉。因为法官指出，戴安娜作为已故的公众政治人物，其形象早已进入公共领域。基金会可以享有商标的权利，将商标用于法定的商品之上，但这个商标本身并不能阻止其他人利用戴安娜的身份形象。
　　在另一类似案件中，拥有以猫王埃尔维斯普莱斯利（ElvisPresley）姓名注册的商标的ElvisPresley公司起诉他人未经许可销售纪念已故猫王大事记产品，亦被驳回。法官在判决中强调：商标只是一个指示来源的标记，仅可用来保护一定范围内相互竞争的类似产品不被消费者混淆。为了获得商标权的保护，商品和商标所有人之间必须建立联系。ElvisPresley公司之所以败诉就是因为它与被控的侵权产品之间从未有过任何贸易关系，即它根本不生产这种商品，因而消费者根本就不可能误以为他们从被告那里购买到的商品是ElvisPresley公司生产的。在本案中法官也否认了现行英国法中存在类似美国公开权那样基于人格身份利益的权利。｛22｝
　　通过以上两个案例，我们看到尽管在英国注册名人姓名、肖像为商标仍不失为一种保护个人人格利益的有效方式，但其保护的局限性也是暴露无遗：商标注册后，按照商标保护的原则，商标权利人往往还需从事具体商品的经营，并在营销中不断提高商标标识的可识别性，否则很难获得持久有力的保护。
　　四、结语作为普通法系中最为重要的两个国家，英国和美国在公开权问题上的态度和做法是耐人寻味的。相对于美国，英国法律采取了截然不同的道路，来实现对具体商业化人格利益的保护。英国的谨慎，一方面我们可以归咎于其保守的历史文化特性。“严格遵循先例”的普通法传统，决定了其在支持人格身份商品化这个新鲜事物的问题上，走得不可能像“有限遵循先例”的美国那么远，其打破原有制度（如不承认自然人具有其自己姓名和形象使用的独占性控制权）、更新法律的反应力也远不及美国这一类原属英国殖民地的非传统国家。这一点我们比照其他普通法国家对公开权的反应也能感受出来：例如原为英国殖民地的加拿大和澳大利亚，虽然公开权也没有正式进入两国的法律体系，这两国却都已存在零星的直接借用美国公开权概念和经验的判例，｛23｝而且两国的理论界对于公开权这种紧随时代新事物的出现，也多报以一种积极的赞赏态度。
　　另一方面由于公开权本身的不成熟性和不稳定性（即便在美国，公开权的理论也未获得完全一致的认可，因而联邦立法机构似乎也不急于统一全国的公开权立法，而各州的司法实务又遵循各自不同的标准，参差不齐），在目前阶段用公开权来保护名人的人格经济利益，几乎不太可能找到任何现成的具有广泛适用性的统一规范。公开权在欧洲其他国家的情况也充分体现了这一点：曾力倡“一体化”进程的欧洲世界至今仍未就该等权利形成任何统一的法令，而是由各国自行其事。例如，法国法律赋予了个人较为强大的身份权利，而德国对此领域的法律保护则相对谨慎｛24｝。或许正是出于对这种现状的顾虑，英国的立法者们宁可从传统制度（仿冒之诉、商标法等）的延伸中寻求解决现实案件的答案，也不愿意贸然引进一种看似全新的制度，而承担相应的制度风险。从现在的情况看来，相比之下，在欧洲还没有任何一个国家能像英国那样，以更为简约（但不一定是最有效）的方法实现对身份利益的保护，这与美国也形成了鲜明的对照。
　　在我国，对于人格身份的认识长期以来还停留在大陆法系传统民法的基础概念上，虽然也出现了一些隐含公开权相关内容的模糊法条，｛25｝但总体上讲，对于人格身份的商业化这一研究也才刚刚起步，学术界对于此概念还处于介绍、解释和初步的讨论阶段，离立法、司法的广泛运用还有很长的距离。无论从我国社会的商品经济发达程度，还是从法律制度建设的完善程度来讲，我国在人格身份的商业化方面与欧美国家还存在较大的差距。因此，即使公开权及其类似制度还不是很完善且争议重重，研究公开权及其类似制度的发展、特点和司法实践，对我们建立自己的相关法律制度仍然具有一定的学术和实践意义。
　　李丹，单位为华中科技大学。
　　【参考文献】
　　｛1｝“RightofPublicity”在我国存在以下几种翻译：（1）“公开权”，如李明德：“美国公开权法研究”，载《环球法律评论》2003年冬季号；（2）“形象权”，如吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》，法律出版社2005年版，第21章；（3）“姓名、肖像公开权”，如凯文斯马克斯：《姓名和肖像权案件中著作权模式的评价（续）》，梅慎实译，郑成思校，版权参考资料1989（4）；（4）“商品化权”，如杜颖：“论商品化权”，载《民商法论丛》（13），法律出版社2000年版，第3页；（5）“名声权”，如理查德A波斯纳：《法律和经济分析》（上），蒋兆康、林毅夫译，中国大百科全书出版社1997年版，第52页；（6）“名望权”，如世界知识产权组织：“世界知识产权关于反不正当竞争保护的示范规定”（中译本），载郑成思主编：《知识产权文丛》（二），中国政法大学出版社1999年版，第238页。在中文的语义范畴中，“形象”一词外延甚广，既可以涵盖自然人，还可以包括虚构角色、表演形象、社会组织的形象等等，因此使用“形象权”很可能会形成一个主体范围过于庞杂、极易混淆的法律概念。相较而言，直译为“公开权”反而更为简单明晰。有学者认为，在私权领域中，人格权（包括姓名权、肖像权、隐私权等）与知识产权（包括著作权、商标权、商号权等）之间存在着一个边缘地带与交叉部分，以至于不能简单将形象商品化问题归类于人身权或知识产权的任一范畴。公开权就是在这两大私权制度之间创设的一种新的财产权。它与传统私权制度有着千丝万缕的联系，但又有着自身的独立品性。参见吴汉东：“形象的商品化与商品化的公开权”，载《法学》2004年第10期。也有学者认为公开权是一种仅仅与真实的自然人相关的财产权，公司、合伙组织等法人，以及文学性的虚构人物，包括卡通形象，都不具有公开权。参见李明德：“美国公开权法研究”，载《环球法律评论》2003年冬季号。
　　｛2｝美国法院机构的基本框架分为联邦法院和各州地方法院两个完全独立的系统。联邦法院由联邦最高法院、联邦巡回上诉法院、联邦地区法院（美国共有94个联邦地区法院，该等地区法院又按照地域分成11个巡回审判区及首都华盛顿所在地的哥伦比亚特区巡回审判区和联邦巡回审判区，
　　每区设有一个联邦巡回上诉法院）及联邦特别法院（即破产法院、国际贸易法院和联邦赔偿法院等）组成。其中联邦巡回上诉法院以管辖地区为“巡回审判区”，一个巡回审判区一般负责几个相邻州的联邦地区法院的上诉管辖。因此，联邦上诉法院的正式名称主要根据巡回区的号码命名，如“美国第二巡回上诉法院”。
　　｛3｝HaelanLaboratories，Inc。v。ToppsChewingGum，Inc。，202F。2d866（2dCir。1953）
　　｛4｝李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第398399页。
　　｛5｝梅尔维尔。。尼莫：“公开权”，载1954年《法律与当代问题》〔MelvilleNimmer，“TheRightofPublicity”，LContemporaryProblems203（1954）〕。
　　｛6｝托马斯麦卡锡：《公开权与隐私权》，1995年〔ThomasMcCarthy，TheRightofPublicityandPrivacy，at5（B）（4），1995〕。
　　｛7｝麦克亨利：《国际隐私权公开权及人格法研究》，伦敦巴特沃思出版公司2001年版，第476页（MichaelHenry，InternationalPrivacy，PublicityandPersonalityLaws，London，Butterworth，2001，p。476）。
　　｛8｝《反不正当竞争法重述》（第三版），美国法学会1995年发布〔Restatement（third）ofUnfairCompetition，asAdoptedandPromulgatedbytheAmericanLawInstitute（1995）〕。
　　｛9｝RobersonvRochesterFoldingBoxCo。，171N。Y。538，64N。E。442（1902）本案中，一家面粉厂未经一位社会名媛的同意，在其面粉广告中使用了她的肖像。该名媛感到自己因此而受到侮辱，向法院请求禁令并要求损害赔偿。虽然纽约州法院并没有支持她的诉请，认为现时的法律制度中尚未存在隐私权，但该判决却引发了广泛的社会争议。
　　｛10｝即《纽约州民权法》第5051条。
　　｛11｝罗森塔尔克沃尔：《名誉》，印第安纳州1997年〔RosenthalKwall，Fame，73IndianaL。J。1，15，16（1997）〕
　　｛12｝麦卡锡：《商标及不正当竞争》，1995年版，第28章〔McCarthy’TrademarkandUnfaitCompetition（ThirdEdition），Chapter28。01（2）（b），1995〕。
　　｛13｝美国法学会：《反不正当竞争法重述》（第三版），第4649部分〔AmericanLawSociety，Restatement（third）ofUnfairCompetition，sections46，47，48，49〕。
　　｛14｝杰弗里理查森：“密歇根需要公开权成文法”，载《密歇根律师杂志》2007年〔JeffreyRichardson，MichiganNeedsAStatutoryRightofPublicity，86MIBarJnl。26（September，2007）〕。
　　｛15｝仿冒之诉（passingoff），就是权利人对以仿冒自己姓名、肖像、商号、商标等标识，侵害自己人格要素或者商誉的行为提起的侵权之诉。
　　｛16｝如英国在1952年颁布的《毁损名誉法》（theDefamationAct），1968年的《剧院法》（TheatreAct），1998年的《个人资料保护条例》（DataProtectionAct）等。
　　｛17｝卡文迪什出版社（CavendishPublishingLimited）《最新不列颠法律袖珍读本知识产权法》，徐亮译，武汉大学出版社2003年版。
　　｛18｝英国的仿冒之诉起源于19世纪商业竞争者之间适用竞争对手的商号、商标等标识，以此诱导客户相信商品是竞争对手的，从而吸引顾客、获取不当利益。因此，传统的仿冒之诉要求侵权人和被侵权人均为商人。现在随着判例法的发展，仿冒之诉适用的主体范围已经扩大，自然人姓名、肖像等被他人擅自利用，也可按照仿冒之诉提起诉讼，请求保护。
　　｛19｝Irvinev。TalksportLtd。，（2003）35F。S。R。619，646（Ch。App。）
　　｛20｝马歇尔里弗：“公开权”，载《阿拉巴马州法律评论》2007年〔MarshallLeaffer，TheRightofPublicity，70Alb。L。Rev。1357（2007）〕。
　　｛21｝（2002）1W。L。R。2355（Ch。D。）
　　｛22｝张今译：“英国：姓名、形象的商品化和商品化权”，载《中华商标》2008年第8期。
　　｛23｝例如2007年2月澳大利亚联邦法院受理的体育明星LeoBarry诉AFT和Tabcorp两公司盗用其照片案。参阅威廉穆荷兰特：“谁控制着体育明星的形象？”，载《律师周刊》2007年2月9日版（WilliamMulholland：Wsimage？inLawyerWeeklyonFebruary9，2007）。
　　｛24｝同注20引书。
　　｛25｝如我国《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”