梁根林：责任主义刑法视野中的持有型犯罪

　　【摘要】持有型犯罪具有不同于传统的作为犯罪与不作为犯罪的特殊构成要素。针对我国学界主张持有型犯罪是严格责任犯罪的观点，本文评析了严格责任的含义及其政策基础，指出严格责任缺乏刑事归责的正当性与合目的性，主张我国刑法应当严格坚持罪过责任原则，强调应当正确理解我国刑法规定的持有型犯罪的主观要素，认为持有型犯罪不是严格责任犯罪，而是内含犯意推定的故意犯罪。
　　【关键词】持有型犯罪；责任主义；罪过责任；严格责任
　　一、引言问题的由来
　　自古罗马以来，“无行为则无犯罪亦无刑罚”就成为一个著名的刑法格言。〔1〕刑法惩罚的是人的自由意志能够控制的具有公共危害性质的行为。一般认为，刑法上的行为包括违反刑法禁止规范的人的积极的身体动作（作为）与不履行刑法命令规范要求的作为义务的身体静止（不作为）。作为与不作为构成刑法上的行为的两种基本存在方式，是犯罪构成存在的客观基础。单纯的身份和状态不具有行为性，不能成为追究刑事责任的客观基础。尽管人类刑法历史上曾经不乏惩罚身份犯与状态犯的法例，但在法治原则与正当法律程序原则的规制下，现代刑法已经告别了单纯身份犯和状态犯的犯罪构成。美国最高法院曾经明确指出，仅仅根据人的身份和状态（如流浪、吸毒成瘾、慢性酒精中毒）就规定为犯罪是不符合刑法目的和基本原则的，违反刑法目的和基本原则的刑事法规违背了正当程序的实质性限制，因而是无效的。〔2〕
　　但是，现代刑法并没有完全排除在常识看来也是一种状态的“持有”（Possession）之构成犯罪的可能性。持有是支配、控制特定物品或财产的一种状态，以持有特定物品或财产的不法状态为构成要件要素的犯罪就是所谓持有型犯罪（possessionoffenses）。例如，英国1953年《犯罪预防法》规定，如果某人在其住所外，持有供夜盗等犯罪使用或与这些犯罪有关的物品的，即构成犯罪。〔3〕此后，英国在1959年《淫秽出版物法》、1968年的《盗窃罪法》、1968年的《火器法》、1971年的《滥用毒品法》等法律中，又分别规定拥有淫秽出版物、携带供实施犯罪使用的工具、持有火器弹药、非法持有毒品等行为为犯罪。〔4〕在美国，几乎所有的州刑法典都有持有非法药物、持有隐藏武器、持有犯罪工具、持有赃物等持有型犯罪的规定。此外，大陆法系国家刑法典亦不乏持有型犯罪的立法设计。如法国刑法典第22237条的非法持有毒品罪、意大利刑法典第435条的非法持有爆炸物罪、第699条的非法携带武器罪、日本刑法典第140条的持有鸦片或吸食鸦片之器具罪等。
　　我国1979年刑法典第163条规定了私藏枪支、弹药罪，1988年颁布的《关于惩治贪污罪和贿赂罪的补充规定》中规定了巨额财产来源不明罪，1990年通过的《关于禁毒的决定》中增设了非法持有毒品罪，1995年通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中则规定了持有假币罪。1997年修订后的刑法典吸纳了上述持有型犯罪的规定，并增设了若干持有型犯罪。现行刑法规定的持有型犯罪包括第128条的非法持有、私藏枪支、弹药罪、第172条的持有假币罪、第282条的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪、第348条的非法持有毒品罪、第352条的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪以及第395条的巨额财产来源不明罪等6种。
　　我国刑法学界一般认为，持有型犯罪的主观方面必须出于故意，如果控诉方不能证明持有人对特定物品或财产的非法持有出于故意的心理状态，则不能认定被告人有罪。但是，近年来，随着严格责任概念在刑法领域的渗透，学界也有人主张持有型犯罪是严格责任犯罪。这些学者认为，严格责任的本质在于免除起诉方证明行为人主观罪过的责任，只要起诉方证明被告人具有法律规定的客观事实，法官就可以对被告人定罪。而持有型犯罪只要公诉方证明被告人实施了持有特定物品或财产的行为，即完成证明要求，至于行为人主观上是否确实有过错，如是否“明知”，是否能“预见”，则不需要加以证明。因此，持有型犯罪是严格责任犯罪。〔5〕这种观点一经提出，即因其大大方便控方指控与证明犯罪而获得司法实务界广泛青睐，以致不少地方的司法实践中出现了单纯根据非法持有特定物品或财产的不法状态存在的客观事实就轻率地认定被告人有罪的做法与倾向。
　　笔者认为，能否认定持有型犯罪是严格责任犯罪，既涉及对严格责任的法理根据与政策考虑的正确评价，也涉及对我国刑法规定的持有型犯罪的主观要素的正确理解。对严格责任的正确评价，是我国刑法是否应当确认严格责任特别是持有型犯罪的犯罪构成是否应当确认严格责任的基础，这是刑事立法政策应当解决的问题。而对我国现行刑法规定的持有型犯罪构成是否已经确认了严格责任的正确判断，则是正确适用持有型犯罪构成认定持有型犯罪的关键。这是刑法适用解释政策应当解决的问题。因此，笔者拟分别从应然的刑事立法选择与实然的刑法适用解释两个方面，对持有型犯罪构成应当采取的罪过形式以及可能采取的罪过形式予以分析。
　　二、严格责任的法理分析与我国刑事立法政策的选择
　　在原始复仇与自然正义观念的支配下，古代社会的刑法曾经是结果责任刑法，完全根据行为所造成的客观损害结果决定对行为人的处罚，而不考虑行为当时行为人的主观罪过。欧洲中世纪以后，随着基督教思想与注重原心论罪的教会法对世俗刑法制度的渗透，“行为无罪，除非内心邪恶”的观念逐渐为世俗刑法制度所接受，在英国，自17世纪开始，罪过（蓄意、轻率或疏忽）成为所有重罪与大多数轻罪必须具备的构成要素。随着资产阶级革命成功而确立的自由主义、客观主义的古典刑法则进一步确认罪过在古典主义刑法的基本责任要素地位，“没有犯罪意图的行为不能构成犯罪”的格言成为古典主义刑法的基本原则。
　　但是，19世纪中期以后，英美刑法制度中的制定法中出现的相反的趋势却改变了古典刑法的这一原则，因为，在公共福利、运输、公共卫生以及工业安全保障等方面不断增加的现代刑事立法，规定了无需根据其主观意图而进行的处罚，这就是所谓的严格责任（StrictLiability）。然而，对于什么是严格责任，即便是英美法系的刑法学者也从来没有统一的界定。例如，英国学者克罗斯与琼斯指出：“在某些特殊的犯罪中，即使被告的行为不具有对被控犯罪必有后果的故意、放任或过失，即使被告对必要的犯罪条件没有犯罪意思或行为过失，即使被告的行为是基于合理的错误认识即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由，他也可能被定罪。在这种情况下，被告本人虽然没有过错，但却要承担刑事责任，这种责任称为严格责任。”“在实行严格责任的绝大部分情况下，通行的观点是，只要具备了犯罪行为方面的某些特定要素，那么，被告人对事实的无知或认识的错误（不管错误多么合理），就不能成为辩护的理由，这是因为，对于具备这种特定要素的案件来说，被告人的犯罪意图如何，是不需要证明的。”这种意义上的严格责任实际上是无过错责任（liabilitywithoutfaulty）或者绝对责任（absoluteliability）。而英国学者史密斯和霍根则认为，严格责任犯罪是指某些对于特定行为的一个或多个行动要件不要求故意、轻率甚至疏忽的犯罪，但这绝不意味着对构成该犯罪的其他要件也不要求犯意。某一罪行属于严格责任犯罪并未完全排除主观要件。严格责任犯罪的责任是严格的，但不是绝对的。当然，也有学者试图调和严格责任否定犯意的绝对立场，强调严格责任犯罪并非即使没有这种特定犯意也可以成立的犯罪，而是法律不要求公诉方在审判中证明被告人有特定犯意的犯罪，法律只要求公诉方证明被告人实施了被指控的罪行并造成相应危害结果，如果辩方也没有提出没有犯罪意图的合理怀疑的证据，则推定控方已经完成了证明责任。但是，如果辩方提出了没有犯罪意图的合理怀疑的证据，控方则必须举出超出合理怀疑的证据排除合理怀疑，否则不能认为控方已经完成了证明责任，法院亦不能判定被告人有罪。例如，美国学者道格拉斯胡萨克把严格责任区分为“实体性”严格责任与“程序性”严格责任，他指出：“由于两种不同的原因，不必要求有犯罪意图的证据。第一，犯罪意图可能与定罪完全没有关系；无论如何，有犯罪意图或者无犯罪意图对责任来说可能都不是实质性的，我们把这称为严格责任的“实体性”解释。第二，起诉不要求有犯罪意图的证据，尽管被告提出的无犯罪意图的证据可能排除他的责任。按照第二种“程序性”的解释，如果把有关犯罪意图的举证责任加给被告，这种犯罪属于严格责任的情况。此类犯罪包括所谓的“犯罪意图”的推定，被告可对此予以反驳来逃避责任。”〔6〕此外，胡萨克还试图通过承认严格责任容许有严格程度上的差别，以结束关于严格责任本身是否正当的毫无结果的争论。
　　严格责任犯罪打破了作为刑事法理基本要求的罪过原则的束缚，引起了激烈的争论。在批评者看来，严格责任既是不必要的，因为它导致对无罪过的和不应该要求他们以任何方式改变自己行为的人的定罪，也是不公正的，即使给予绝对释放，被告也可能觉得自己的利益已经受到了损害，因为他已经因自己对之无责任的行为而被正式定罪。还有学者认为严格责任立法违反了正当法律程序，不符合现代刑法的目的和基本原则，“处罚一个已经履行适当注意法律所禁止行为的公民义务以及已经采取所有适当注意避免实施违法行为之人是违背理性和文明的刑法的，而理性的和文明的刑法正是人们假设国会应该努力予以实现的。”美国著名法学家、哈佛大学教授H。M。哈特就认为严格责任不仅没有“道德上的正当理由”，甚至也没有“合理与超道德意义上的正当理由”，哈特从7个方面分析了严格责任的非正义性与不必要性。
　　笔者认为，作为一种对传统的罪过责任原则的例外、限制或者背反，无论是克罗斯与琼斯所称的无过错责任意义上的绝对的严格责任，还是史密斯和霍根所称的并未完全排除主观要件的相对的严格责任，抑或胡萨克所称的“实体性”严格责任，从刑事法理本身很难寻找到使其合法化和正当化的根据，而毋宁说是英美法系的立法者与司法者基于实用主义与功利主义的法律思维，出于“为了保护大众利益而要求行为人加强责任心”以及“为保护大多数人的最大利益而不惜牺牲个别人的局部利益”的刑事政策考虑的结果。因此，英国许多法官往往把这些严格责任犯罪称为“非真正意义上的犯罪，但是为了公众的利益需要用刑罚加以禁止的行为。”在英国第一例严格责任犯罪案件判例中，帕克法官曾经分析了严格责任犯罪的两点政策考虑：公诉方很难证明犯意；要求证明犯意而给公众带来的危害远远大于因不要求证明犯意而给被告人本人带来的不公正性。在此后的“HobbsvWinchesterCorpn”一案中，肯尼迪法官对《1875年公共健康法》规定出售变质猪肉为严格责任犯罪的立法意旨进行了说明：“该法明确及重要之目的是尽可能保护买者避免购买和消费不适于作为人类食品的有害的和变质的肉类，而这种购买在大部分人看来对人类生活是必要的。我认为，从该法及其目的所推断出的自然意义是法律处罚无辜出售变质肉而给肉商带来的危险远远小于因在每个案件中要求证明犯意而给公众带来的危险。我认为，该法应采取这样的政策：假如一个人为获利选择从事可能给人类健康带来死亡或伤害危险的出售业务，他就必须为此而承担一定风险。”罗斯科。庞德在谈到严格责任立法的政策考虑时也曾经指出：“法院的良知为个人带来了某些法律犯罪的危险，这种危险表达了社会的需要。这样的法律的目的并不是处罚邪恶，而仅仅是对那些粗心者和无效率者施加压力，以使他们尽全力履行公共健康、安全或道德利益的义务。”可以认为，英国制定法规定严格责任犯罪的基本政策考虑在于，敦促工商企业最大限度地履行注意义务，减轻公诉人证明被告人有罪过的责任，以有效地保护公众利益。而胡萨克所谓的“程序性”严格责任，则是要求犯意与严格责任之间的一种妥协方案，这种妥协方案已经为英国和澳大利亚的立法与判例所采纳。这种妥协方案转移部分举证责任至被告人，如果被告人能够提供令人信服的证据证明自己诚实而合理地相信存在着使其行为完全无辜的事实状态，控方也不能超越合理怀疑地证明不存在这样的诚实信念，则免除其刑事责任。很显然，这种妥协方案并非不要求证明犯意，而只是说立法包含着犯意推定，立法一般不要求控方直接证明犯意，根据证明的行为就可以“推定”犯意。
　　〔7〕但是“推定”不等于“认定”。在控方证明了指控的行为后至法官认定犯意之前，被告人一方仍然可以提出证据反驳由行为至犯意的立法推定。此时，被告人一方就为反驳指控而提出的积极主张承担举证责任。只有当被告人一方无法提出积极的主张与证据反驳立法推定时，由行为至犯意的推定才能被法官采信而最终认定犯意。因此，与其说这种所谓“程序性”严格责任是不要求控方证明犯意的严格责任，倒不如说是将举证责任部分转移至被告人，由被告人对由行为至犯意的立法推定提出合理怀疑的特殊罪过责任。
　　笔者认为，课以刑事责任的正当理由，正如哈耶克所说，“是以这样的假设为基础的，即这种做法会对人们在将来采取的行动产生影响；它旨在告知人们在未来的类似情形中采取行动时所应当考虑的各种因素。如果我们因假定人具有理性而赋予其自由，那么我们也必须通过使他们对其决策的后果承担责任而肯定他们会一如具有理性的人那样去行事。课以责任，因此也就预设了人具有采取理性行动的能力，而课以责任的目的则在于使他们的行动比他们在不具责任的情况下更具有理性。它还预设了人具有某种最低限度的学习能力或预知（foresight）的能力，亦即他们会受其对自己行动的种种后果的认识的引导。”〔8〕哈耶克又指出：“既然我们是为了影响个人的行动而对其课以责任，那么这种责任就应当仅指涉两种情况：一是他预见课以责任对其行动的影响，从人的智能上讲是可能的；二是我们可以合理地希望他在日常生活中会把这些影响纳入其考虑的范围。欲使责任有效，责任就必须是明确且有限度的，而且无论从情感上讲还是从智识上讲，它也必须与人的能力所及者相适应。无论是宣称一人对所有的事情负责，抑或是宣称一人可以被认为不对任何事情负责，都会对责任感产生相当的侵损。自由提出的要求是：一、个人责任的范围只能以他被认为可以作出判断的情形为限；二、他在采取行动时必须考虑他的预见力所及的责任对他行动的影响；三、尤为重要的是，他应当只对他自己的行动负责（或对那些由他监管的人的行动负责）而不应当对那些同样具有自由的其他人的行动承担责任。在哈耶克看来，只有在假定人具有理性行动的能力的前提下课以责任，才能实现人的自由，因为“自由不仅意味着个人拥有选择的机会并承受选择的重负，而且还意味着他必须承担其行动的后果，接受对其行动的赞扬或谴责。”因此，以自由为前提和内涵的责任总是与责任能力、理性选择联系在一起的。这也是传统自由刑法强调罪责和责任并将其作为现代刑法基石的根本原因所在。严格责任的实质在于对人即使没有理性行动和选择自由的行为也予以责难、谴责和否定性评价，因而与责任的自由本质存在内在冲突。严格责任是典型的纯粹功利主义的刑事责任。刑事责任这样一种体现国家对人的行为极其严厉的责难、谴责和否定性评价的责任形式，与自由具有极其重大的关系。如果在刑事责任中引入不具有自由本质的严格责任，无疑将严重损害刑事责任的道德评价的正当性，使刑事责任与自由割裂。因此，在素以讲究理论和逻辑体系的严谨与完整而著称的大陆法系刑法就原则上排斥严格刑事责任，而将类似英美刑法中的严格责任犯罪规定为行政不法，以行政罚来代替刑事罚。
　　实践证明，英美刑法规定严格责任犯罪，既破坏了刑法的基本原则和科学体系，也未必达到了保护公众利益的初衷。大陆法系国家的做法既符合刑事责任的自由本质，更符合刑法补充性和谦抑性的要求。我国具有与大陆法系类似的法律逻辑思维和相当发达的行政处罚制度，对类似英美法系中的严格责任犯罪行为完全可以通过行政处罚予以解决，没有必要照搬严格责任制度。因此，不仅绝对的无过错责任不应当成为我国刑事责任的归责原则，而且相对的倒置举证责任的严格责任亦不能成为我国进行责任非难的根据。罪过责任是刑事责任的本质特征，是使刑法的归责正当化与合目的性的内在基础。没有罪过的行为不能犯罪化，应当成为刑事立法犯罪化政策的一项不可动摇的基本刑事法理。
　　因此，以主客观相统一原则与责任主义原则为基础的我国刑法在设计持有型犯罪构成时，不应当在任何意义上确认严格责任，哪怕只是将严格责任作为罪过责任的一种例外或者只是作为一种特殊的罪过责任。事实上，考诸国外刑事立法例，可以发现，不仅大陆法系国家刑法典规定的持有型犯罪构成一般均明确要求必须出于故意或者明知，有的还规定必须出于特定犯罪目的（如意大利刑法典第435条的非法持有爆炸物罪必须出于危害公共安全的目的），而且英美法系的刑法文本往往亦明文规定持有犯罪构成必须包含明知、故意甚至目的要素。如英国1959年的《淫秽出版物法》规定的非法持有淫秽出版物必须出于营利性出版的目的而持有淫秽出版物才得构成犯罪，美国《模范刑法典》更是彻底否定了严格责任原则，该法典第1。02条即开宗明义地指出，“保障无过错的行为不作为犯罪（criminalact）而予以非难”是刑法“关于犯罪定义的目的”之一。第2。01条在规定“持有作为一种行为”时又特别强调：“如果持有人明知地获得或接受了特定物品，或者在能够终止持有的足够期限内意识到自己控制着该物，则持有即为一种行为”。此外，模范刑法典又特别把刑法上的冒犯（offense）分为犯罪（crime）与秩序违反行为（violation）两大类，犯罪必须出于罪过（culpability），秩序违反行为则可以科处绝对责任（absoluteliability）。该法第2。02条规定，除秩序违反行为（violation）外，无论何人，如果对于犯罪（crime）构成要素无蓄意、明知、轻率或疏忽而为行为的，不构成犯罪。第2。05条又规定，如果本法以外的制定法对于罪行（offense）的构成要素的某一部分课以绝对责任，并基于该绝对责任认定有罪时，则该罪就是秩序违反行为（violation）。
　　三、持有型犯罪罪过形式的适用解释
　　根据上述对严格责任法理根据的解读，笔者主张我国刑事立法政策应当继续坚持罪过责任、绝对排斥严格责任。如果在持有型犯罪构成中确认严格责任，既无道义与法理上的正当性，也无刑事政策上的必要性与合目的性。而立足于我国现行刑法的实然规定，在适用其解释相关持有型犯罪构成的主观要素时，也不能解读出我国现行刑法规定的持有型犯罪就是严格责任犯罪的结论。
　　笔者认为，我国现行刑法规定的持有型犯罪构成没有确认严格责任，不仅是因为我国刑法对个别持有型犯罪如持有假币罪的规定本身即明确要求“明知”是犯罪构成要素，更重要的是，对于刑法没有明文规定“明知”为构成要素的持有型犯罪，是否就可以当然得出持有故意不是犯罪构成要素的解释结论，实在是一个需要根据刑法适用解释规则加以验证的问题。迄今为止，我国刑法理论与司法实践对刑法适用解释尚未进行深入、系统的研究，对刑法适用解释的基本问题诸如解释目标、解释主体、解释方法、解释规则等尚未形成基本共识，这已经成为制约我国刑法研究进一步深化并影响刑法机制顺畅运行的一个重大理论与实践问题。正是由于适用解释规则的阙如，使得我国刑法学理与司法实践对现行刑法没有明文规定以“明知”为要素的持有型犯罪的原因的解释，出现仁者见仁、智者见智的情况。在此，我们不妨借鉴一下英国判例、学理以及立法关于犯意适用解释的规则。
　　英国上院在斯维特诉帕斯雷案中曾经指出：“当某一法条未明确规定犯意要求时，为实现国会意图应该假设：我们必须使用适于要求犯意的词语加以解释。”该判例同时指出：“存在这样一个普遍原则，即如果某一刑事条款能给予两种合理解释，那么，必须应用那种最有利于被告的解释。”虽然从逻辑上推论，“当在一个法规的某一条款使用了关于犯意的词语而在另一个条款未使用时，这可能意味着第二个条款创造了一个严格责任犯罪。”但是正如雷德勋爵指出的：“某法规某一条款明确要求犯意，比如它包含了‘明知’一词，并不说明另一个未使用要求犯意词语的条款就创造了绝对禁止之罪。”英国下院法律委员会起草的《刑事责任（主观要件）法案》明确主张，凡是对以后的法律涉及的犯罪所要求的条件或结果没有规定过错或严格责任的，那么，在没有这种规定的情况下，就应当无可辩驳地推定，被告人是否应负法律责任取决于他对犯罪结果是否具有主观故意或放任，或者取决于他对犯罪的必要条件是否具有主观认识或疏忽。德夫林勋爵甚至认为规定犯意根本不是立法者的事情，因为如果曾经考虑犯意问题，国会所作的全部事情就应该是使用明确的语言，不留任何推断的余地，而国会拒绝那样做的理由就在于它宁愿给法官留下余地而不想用立法规范之。
　　根据英国法官、学者与立法者在上述判例、见解与规定中所确认的解释规则，对作为犯罪构成要素的犯意的适用解释，既应当以刑法文本的明文规定为依据，又必然要超越文本的字面规定进行合理的解释。刑法文本是否明文规定“明知”等犯意要素，并非认定该罪构成要素不包含“明知”等犯意要素的实质性依据。这里，实际上存在着一个解释刑法时如何正确认识与处理刑法文本记载的抽象规则和官方知识与生活实践中广泛存在的生活逻辑和经验知识的关系的问题。司法者在适用刑法的成文规定并将其运用于个案处理时，应当根据生活逻辑、良知常理对刑法规则的含义进行解释与辩明，以弥补刑法的一般规则及其所记载的官方知识的不足。如果司法者在适用解释刑法时，固守、拘泥于法律的抽象的沉默的规定，试图强迫自己从中找出牵强的、有悖正义感的、无关紧要的表面托辞作为裁判个案的法律依据，而舍弃具象化的经验知识与经验判断对刑法规则的辩明与解释作用，就很容易使解释结论与裁判结果违背正义与良知。而通过运用经验知识与经验判断解释适用刑法，不仅可以把具有抽象性和普遍性的刑法规范具体化，而且可以使大众的生活逻辑参与对官方理性规则的解读，立法规则才能获得其生命力，法官的司法判断才能具有社会亲和力，从而获得公众的认同与尊重。因此，经验、常识、情理等民间知识与生活逻辑参与对立法规则的适用解释，既是刑法适用解释的知识论基础，也是刑法适用解释的基本规则。我认为，强调生活逻辑与经验知识对刑法适用解释过程的参与，对于正确地理解持有型犯罪构成的犯意要素，具有特别重要的意义。
　　基于以上分析，我认为，我国现行刑法之所以在刑法第172条规定只有出于“明知”而持有假币的才能构成持有假币罪，是因为作为该罪持有对象的“假币”具有以假乱真、不易识别等特点，容易出现无意持有假币的情况，因而立法者特别明确指出持有假币罪的构成要件必须包括“明知”的主观要素。而立法者在设计其他持有型犯罪构成时之所以没有明文规定“明知”或“故意”要素，不是因为该犯罪构成不需要“明知”与持有故意，而是因为立法者认为根据社会一般人通常应有的经验与常识，对特定物品或财产的持有当然应当出于故意，而且一般通过证明持有事实就可以证明持有故意。只有明知是法律禁止持有的特定物品或者明知是超过合法收入来源的财产而故意持有的，才具有刑法上的可罚性，将这样的行为认定为犯罪才具有社会相当性。因为，持有型犯罪的可罚性依据，既在于对特定物品的非法持有状态对刑法保护的法益所形成的客观的潜在的威胁（结果无价值），也在于持有行为本身对法定义务的违反（行为无价值）。如果控方不能证明行为人出于明知和故意而违反法定义务，则在刑法上很难对客观的无过错的持有状态进行具有伦理性的责难和评价。过失而无意中持有法律禁止持有的特定物品或财产或者在无过失的情况下因为被人栽赃而无过失地持有特定物品或财产的，其行为当然不具有可罚性。这是毋庸刑事立法予以特别规定、刑法适用解释时不言自明的基本常识与人之常情。一个具有生活常识、通达人情世故的司法者，在适用解释刑法条文时，当然不应当拘泥于刑法条文是否规定“明知”而据以判断是否严格责任犯罪，而必然运用其法律意识、生活经验和自由裁量权对具体犯罪的犯意及其内容加以判断。
　　因此，我认为，不论立法者在设计持有型犯罪构成时是否明确规定故意或明知要素，司法者在适用、解释持有型犯罪的刑法文本时，都必须将持有型犯罪解释成要求证明犯罪故意，而不能借口刑法文本没有规定故意或明知要素而将其解释为不要求证明犯意的严格责任犯罪。当然，持有型犯罪之持有故意的内容显然应当有别于可能的关联犯罪，而只限于对持有行为本身的故意或明知，即明知是刑法禁止持有的特定物品而故意持有，或者明知是超过合法收入的巨额财产而拒不说明其来源。刑事立法对持有型犯罪的持有故意的内容，关注的不是持有人对特定物品或财产的来源或去向的认知，而是对持有的特定物品或财产的本身性状的认知。只要持有人认知到持有物的性状而仍然故意予以持有，即使其确实不知道这些特定物品的来源或去向，或者确实无法证明其持有物的来源或去向，也应当认定其具有持有故意并该当持有型犯罪的构成要件。反之，如果持有人由于无知、无意或者被陷害栽赃确实不知所持有的物品是该当持有型犯罪构成的特定物品或财产而予以持有的，则不能认定其持有行为出于故意，也不能认定其持有行为构成犯罪。
　　【注释】
　　〔1〕陈兴良：《无行为则无犯罪为一条刑法格言辩护》，载《中外法学》1999年第5期。
　　〔2〕转引自储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第4243页。
　　〔3〕（英）JC史密斯、B霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第53页。
　　〔4〕参见（英）鲁伯特克罗斯、菲利普A琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版。
　　〔5〕参见马登民等：《试论刑法中的严格责任》，载《改革开放与刑法发展》，中国检察出版社1993年版，第121124页；苗有水：《持有型犯罪与严格责任》，载《刑事法学要论》，法律出版社1998年版，第390399页。
　　〔6〕（美）道格拉斯胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版，第137页。
　　〔7〕根据行为推定犯意是推定犯罪构成的一种技术运用。根据储槐植先生的界定，所谓推定犯罪构成（constructiveingredientsofacrime）是指刑事立法规定以已知的客观事实为依据得出新的犯罪构成要件。犯意推定，就是刑事立法规定根据某些特定客观事实，可以合理地推定行为人怀有犯罪故意。例如，美国《伊利诺州刑法典》（1961）关于“盗窃零售商品”条规定：顾客在商店中凡隐藏商品越过了最后一道收款线的，即被推定为怀有占有目的而占有了该商品。参见储槐植：《论刑法立法方法》，载《中外法学》1992年第4期。
　　〔8〕（英）弗里德利希冯哈耶克：《自由秩序原理》（上）（邓正来译），三联书店1997年版，第90页。