张旭：关于“期待可能性理论”的期待可能性追问

　　
　　【摘要】目前学界对引入期待可能性理论必要性的说明没有足够的说服力。实际上，我国存在可替代期待可能性作用的刑法理论，而且引进期待可能性理论容易导致理论和实践的混乱，中国不具备操作期待性的制度基础，也不具备引入期待可能性的观念基础。由此问题推之，在借鉴外来理论、经验与立足本土实践的问题上，既应该客观地认识和对待外来的理论和经验，也要看其是否适合中国的国情。即便是在适应中国国情的情况下，也要合理借鉴，使其成为我们理论和制度有机、协调的组成部分。
　　【关键词】期待可能性；中国刑法理论；必要性；借鉴
　　改革开放以后，我国刑法学理论发展迅速。特别是进入21世纪后，刑法学在开拓创新中稳步前进，这在理论层次提升、拓展研究空间、关注实践要求、重视学科整合等方面都有明显的体现。在刑法学研究不断深入、研究视野不断拓展的同时，外向型刑法的研究也呈现出一股强劲的潮流。应该说，世界经济一体化必然要求法律的全球化发展，一国刑法的发展离不开对其他国家刑法理论和成功立法的借鉴，因此，外向型刑法的研究对于我们开拓研究视野，寻求研究路径，合理认识和解决我国刑法理论和实践中的问题提供了重要的智识与资源，其对于丰富我国刑法理论的研究内容，提升我国刑法理论研究的水平，完善我国的刑事立法与司法具有毋庸置疑的重要意义。然而，某些国外比较成熟的理论与实践在我国引起广泛关注的同时，出现了一定程度的偏离中国现实，泛化、曲解甚至照搬、移植西方理论的倾向。这些倾向在理论上、在实践中都有一定的体现，如“严格责任理论”被曲解、“刑事和解”在实践中的过度使用等等。笔者认为，这种做法不仅没有实现促进中国刑法学理论与实践发展的初衷，反而带来一系列更麻烦的问题。由此，引发了作者对借鉴外来经验与立足本土实践关系的思考。究竟应该怎样对待外来的经验和理论，不仅仅是方法和视角的选择问题，其在实质上关涉具有我国特色的理论经验能否生成以及中国刑法的未来发展方向。基于这种思考，笔者以“期待可能性理论”的讨论为例，谈谈自己思考已久但未必成熟的想法，以期引起对相关问题的深度思考和讨论。
　　
　　追问一：对“期待可能性理论”的“期待”何在？
　　为了全面了解我国学界对期待可能性理论的讨论情况，笔者专门在中国知网的中文数据库上做了检索。检索的结果是从1990年到2012年，相关文献大约440篇。笔者也下载和浏览了其中的数十篇文章。在研读这些文章的过程中，笔者发现两个明显的特点：一是对期待可能性理论的关注热度很高，特别是在2007年至2009年呈现高热状态；二是参与期待可能性问题讨论的学者，大多数主张期待可能性理论应该引入到我国的刑法理论与司法实践中，这种观点在期待可能性理论讨论的高热时期更为集中。根据我阅读的相关文章，关于期待可能性的讨论主要涉及四个方面：一是对期待可能性理论的历史和内容予以介绍，即对期待可能性的基本内涵、理论发展、其在犯罪论体系中的地位、判断标准等基本问题予以阐释和说明；〔1〕二是从期待可能性理论与中国刑法的关系入手，讨论期待可能性引进我国刑法的意义、合理性、必要性以及期待可能性理论的借鉴问题；〔2〕三是从哲学的高度对期待可能性问题进行研究，认为期待可能性有着深厚的哲学基础，即本体论上的相对认识自由、认识论上实体理性对形式理性的补充、价值论上的人道主义，这为我们借鉴期待可能性理论打下了坚实的基础；〔3〕四是主张期待可能性理论虽然有其合理性，但也要注意到这一理论的局限性。期待可能性理论与中国的传统法律文化以及犯罪论体系具有很大距离，不宜引进，而且，我国刑事立法和司法实践中遇到的一些以期待可能性理论解决的问题，完全可以在现有理论范畴内解决。〔4〕综合学界对期待可能性问题的讨论，呈现出明显的“三多三少”现象：一是对期待可能性理论在国外的产生历史、期待可能性理论的基本内容介绍的多，但对这一理论产生的历史背景透视、对这一理论要解决的主要问题的分析少。在相当多讨论期待可能性问题的文章中，差不多都对期待可能性理论做了或简单明了、或详细全面的介绍，从而对期待可能性问题做了全方位、多角度的描述。但是，从笔者阅读的文章来看，大多数作者聚焦于期待可能性理论的缘起和发展、期待可能性理论对刑事责任的影响等平面的、客观的介绍，很少触及期待可能性理论产生的内在动因以及期待可能性理论在当时扮演的历史角色的分析；二是对期待可能性理论的价值、功能、在德日犯罪论体系中的定位以及其存在合理性阐述的多，但对期待可能性理论在大陆法系国家的发展趋势以及出现这种趋势的原因、期待可能性的局限性及其可能蕴含的危险以及期待可能性理论的生长空间的探究则很少见到；三是对期待可能性理论持肯定态度，进而主张将其引入到我国的刑法理论与司法实践中的多，而对我们国家为什么要在当下引入期待可能性理论的社会场景考察、从宏观上对我国引入期待可能性理论的目的以及期待可能性理论与我国现有的刑法理论如何协调等基本问题的思考则极为鲜见。面对这样一种现状，笔者不禁追问：为什么在晚近一个时期有这么多的学者关注期待可能性问题？他们关注期待可能性问题的目的是什么，亦即研究期待可能性理论的学者对期待可能性理论的“期待”是什么呢？
　　围绕这个疑问，笔者有针对性地查阅了多篇有关期待可能性讨论的文章。尽管也有学者认为期待可能性理论具有不可期待性，〔5〕但对期待可能性理论充满期待还是较为普遍的。学者们对期待可能性理论的期待，主要体现他们对期待可能性理论研究的意义阐述上。有的学者从期待可能性理论在刑法理论体系中的地位出发，从相对微观的层面去讨论期待可能性理论对我国刑法理论的意义。如，期待可能性实际是行为人行为时相对意志自由的客观外在表现，以此为出发点就可以为我国刑法诸多疑难问题提供合理的阐释。其中主要体现在两个方面，一是期待可能性的引入可以解决社会危害性所引发的诸多矛盾；二是对于避险过当和防卫过当行为人为什么会被减轻或免除刑事责任能给予较为合理的解释。〔6〕也有的学者则从较为宏观的角度探求期待可能性理论的意义，如“期待可能性理论是大陆法系刑法理论和实践中基于公平性、合理性并在法律情感驱使下的产物，符合人性的精神，是对人性的体谅和尊重，也体现了刑法谦抑的价值目标。借鉴和吸收期待可能性理论的”合理内核“，可以进一步深化我国刑法的人文关怀和人权保障机能，对于缓解我国当前司法实践中的情、理、法冲突问题显得尤为重要。〔7〕对期待可能性理论的意义讨论比较充分和全面的，当以冯卫国教授为代表，其在《期待可能性理论的中国式图景价值解读与路径选择》〔8〕一文中提出，期待可能性理论具有公正价值、谦抑价值和人道价值，其引入我国具有重要的现实意义，具体表现为五个方面：（1）有助于对某些刑法规范做出更完满的解释；（2）有助于促进刑事立法的合理化；（3）有助于促进刑事司法的公正性；（4）有助于调适刑事个案处理中情与法的冲突；（5）有助于推动我国刑罚适用向轻缓化趋势迈进。
　　总之，从笔者看到的以及笔者理解到的学者们对期待可能性理论的期待看，涉及面很广，从倡导刑法人文关怀的理念，体现刑法的宽容性和谦抑性，促进我国刑事立法的合理化，促进刑事司法的公正，到合理解释刑法理论中的诸多问题，合理地确定刑事责任的范围，推动我国刑法适用向轻缓化趋势迈进，等等。应该说，期待可能性理论的研究者对期待可能性的”期待“很多。那么，期待可能性理论能否承载并实现人们对它如此多、如此重的期许呢？由此，笔者产生了对期待可能性问题的第二个追问。
　　
　　追问二：我们对期待可能性理论的”期待可能性“如何？
　　对期待可能性理论的期待可能性思考，实际上是期待可能性理论引入我国的必要性和可能性的问题。在主张引入期待可能性理论的各位学者的论文中，或多或少都谈及了期待可能性引入的必要性和可能性问题。综合这些论述，学者们对引入期待可能性理论必要性与可能性的论述主要有如下方式：
　　第一，从期待可能性理论的价值和合理性分析人手推导出引入期待可能性理论的必要性。如章惠萍教授在《期待可能性理论与我国刑法的借鉴》一文中，在概述期待可能性理论的理论渊源后，首先就期待可能性理论在体现刑法的人道性和谦抑性的借鉴价值，然后论述了期待可能性理论的合理性，进而详细地讨论了期待可能性理论在我国刑法中的借鉴。〔9〕南京师范大学的王洪坤教授在《期待可能性理论引入我国刑法之思考》一文中也从引入期待可能性理论的伦理依据和司法实践需要期待可能性理论支撑两个方面强调了我国刑法引入期待可能性理论的必要性。〔10〕
　　第二，从期待可能性理论对我国的借鉴意义角度谈借鉴期待可能性理论的必要性。如杨国章在《论期待可能性理论在我国的借鉴》一文中认为，借鉴期待可能性理论有利于我国刑事立法理论的完备；有利于刑事立法规定的完善；对我国的刑事司法实践具有积极的指导意义。〔11〕刘德法教授在《论中国借鉴期待可能性理论的路径》一文中从分析期待可能性的理论基础引申出借鉴期待可能性理论的意义及可能性。文章指出，期待可能性理论的哲理根基是相对意志自由，伦理根基是人性关怀，法理学根基是法的谦抑性。期待可能性理论有助于调和刑法与现实的关系，充分体现了对人性的尊重和关怀，也更能体现我国宽严相济刑事政策的精神，推动我国刑罚的轻缓化。我国对期待可能性理论予以借鉴和改造是完全可能的：我国刑法中关于刑事责任的排除和减免规定，主要缘于对行为人期待可能性的有无和大小；我国刑法中有诸多的具体规定，可以引用期待可能性理论进行解释；我国的一些刑事司法解释，也体现着期待可能性的精神。〔12〕
　　第三，直接论证引入期待可能性理论的必要性。如童德华教授在《刑法中期待可能性的基本问题》一文中谈到：”今天，我们很有必要有意识地移植这一理论。在我国社会实现转型的过程中，社会不公正现象较为突出，贫富悬殊较为显着，司法环境和司法人员的素养亟待改善和提高，在这样的背景下，强化法律手段，树立法治威信，既是必要的，也是迫切的。但是，如果不能解决社会中的不公正问题，就难以通过刑法实现社会秩序的稳定、协调，也不能体现刑法中所固有的维护社会公正的本质。为了缓和这种不公正现状中潜在的危机，在刑事司法中，一方面要加强对于那些以权谋私、胡作非为等强霸势力者的惩治；另一方面，对于处在弱势地位的人，司法机关不仅有必要表达出一定的同情与关怀，还有必要以一种理性的眼光，审视行为人的处境，考虑行为人的非难可能性及其大小。“〔13〕姜敏在《引进期待可能性理论之必要性研究》一文中也表明，期待可能性理论具有自身的价值，引进期待可能性理论使刑法更具人道性，契合人类对正义的感受和对人性的尊重，使法律和人性相吻合。引进期待可能性理论也有利于培养公众对法律的认可、信仰，体现刑法谦抑，使刑法的施行更具宽仁之情，更利于刑法赢得公众认同。〔14〕
　　尽管论及期待可能性引入我国刑法理论必要性的学者不少，依据的理由多样，但笔者认为这些探讨对引入期待可能性理论必要性的说明没有足够的说服力。就第一种方式而言，期待可能性理论具有重要价值并不意味着其就一定要引入到中国刑法中，期待可能性理论有无价值和有没有必要在我国引入是两个层面的问题，不能彼此代替；就第二种方式而言，对期待可能性理论借鉴意义的讨论在很大程度上表达了作者对引进期待可能性理论的目的和期待，其虽与必要性紧密联系，但不是必要性本身；第三种关于引入期待可能性理论的表达，虽然直接探讨了引入期待可能性的必要性，但其依据的理由并没有反映出期待可能性理论的无可替代性。比如，期待可能性理论在促进司法公正方面有一定作用，但在推进司法公正方面，期待可能性理论发挥的功能是十分有限的；再如对避险过当和防卫过当的解释，
　　期待可能性理论的解释不是最佳的诠释，我们在梳理了刑事责任成立的要素与影响刑事责任大小的要素之后，这个问题完全可以解决。况且，期待可能性理论的出现也不是针对这类问题。
　　我认为，中国目前不具有引入期待可能性理论的必要性。理由如下：
　　1。中国存在可替代期待可能性作用的刑法理论
　　尽管在德日刑法理论中对期待可能性的地位认识有分歧，但作为阻却或减轻刑事责任的事由，应该是其最主要的功能。而在阻却或减轻刑事责任的事由方面，我国刑法都做出了规定，如故意过失理论、不可抗力、意外事件、正当防卫、紧急避险等。即使有些事由我国刑法没有明确规定，司法实践中也会给予考虑。事实上，行为人的犯罪原因、行为动机等构成要件事实之外的因素在量刑中一直是给予考虑的因素，也就是说，目前的刑法理论和司法实践已经有相关方面的内容，它们基本上可以解决期待可能性所面临的问题。况且，如果仍然将其定位于超法规事由，无非是引进了一个名称而已。在既有理论之外再单列一个期待可能性，委实价值不大。
　　2。引进期待可能性理论容易导致理论和实践的混乱
　　正如许多学者所谈到的，期待可能性理论在大陆法系刑法中是存在很大分歧的。期待可能性的地位、期待可能性的法律性质、期待可能性的判断标准等等问题都存在很大争议。而且，由于其所蕴含的滥用司法权危险，其在德国已经受到冷落，其在日本，也有谨慎运用的趋势。期待可能性理论在德日的式微，必定有其内在的原因；在期待可能性本身的认识分歧没有解决、在大陆法系犯罪构成理论与我国犯罪构成理论存在明显区别的情况下，在引入期待可能性理论可能导致司法权扩张的风险明显存在的现实面前，引入期待可能性理论极可能使理论更加混乱，使司法实践更加无据可循。而司法权的扩张对于人权的可能侵害，对于司法公正可能的影响我们也应该持有相当的谨慎态度。
　　3。中国不具备操作期待性的制度基础
　　在借鉴国外先进刑法理论时，要注意法律的协调和配套。如果忽视法律的配套建设，引进的理论再先进，恐怕也很难发挥作用。例如，刑事司法实践中，期待可能性功能的发挥依赖于法官拥有较大的自由裁量权。但是，在我国，法律明确了最为客观和严格的定罪量刑的标准，最大程度地限制了法官的自由裁量权。在这种情况下，要给期待可能性一定的操作空间，就必然在立法上进行调整。而如何把这样一个超法规的事由融进刑事立法中，可能更费思量，引起的问题更多，削足适履的方式是不经济、不合理的。
　　4。中国目前不具备引入期待可能性的观念基础
　　在借鉴国外刑法理论的过程中，要考虑到特定的法律精神或价值观念对刑法理论发挥作用的制约作用，不要人为地割裂刑法理论与法律精神或法律价值观念的内在联系。期待可能性理论背后所体现的价值是刑法的人道性与谦抑性价值，它的作用的发挥以轻刑观念为基础。目前，在现阶段社会处于转型时期，社会问题众多，犯罪呈趋重和蔓延态势的现实情况下，中国公众对刑罚的报应性情感很强，借助惩罚性的刑罚治理犯罪的观念在人们心中，特别是在司法官员心中根深蒂固的情况下，引入期待可能性也可能只是刑法理论中的一个”花瓶“，其难以在目前发挥自己的功能。
　　
　　追问三：外在理论与经验的借鉴与中国本土的思考的关系应怎样认识？
　　在期待可能性理论讨论的背后，反映出一个带有普遍性同时又必须思考的深层次问题，那就是在我们进行理论研究，或者推得更远一些，在思索中国的法律制度以及刑事立法与刑事司法改革时，究竟应该怎样处理借鉴外来理论、经验与立足本土实践的问题。因为每一种理论的诞生，每一种制度的确立，都必然有其长生、建立的理论背景和现实基础。换句话说，刑法理论或制度也是一种意识文化，而文化也是有际的，离开某种理论生成的背景和社会现实去讨论，恐怕无助于我们研究问题和解决问题。因此，否认学习、借鉴外来理论和经验，将他国的法制文明弃置一边是错误的，但无视文化的差异，不考虑理论自身的生长环境，不考虑中国的现实，盲目夸大外来理论的作用，甚至生搬硬套外来的理论，也是不合适的。
　　我们在讨论问题的时候，总要强调讨论的视域或平台，这实际上就是观察和研究问题的视角选择。视角对观察者无疑有着至关重要的影响，选择不同的视角，则会在观察者与被观察对象之间形成不同的关系。正像结构主义的世界观所主张的那样，事物的真正本质不在于事物本身，而在于观察者在各种事物之间构造、然后又在它们中间感觉到的那种关系。〔15〕在一定意义上说，事物的本质是多层次的，事实的真相也是多侧面的。在对某一种理论或制度进行研究时，观察者选取不同的视角将会得到不同的本质和真相，笔者认为，在社会科学的研究中，很难找到纯粹的”裸“事实，比如对于既是父子又是师兄弟的两个人的关系来说，从血缘还是从学缘去判断，就会得出完全不同的结论。这里我想借用和同事讨论过的一个话题。西装，集潇洒、时尚、稳重等诸多优点于一身，谁都不能否认西装设计的种种优势。但我们必须注意到，西装是根据西方人的身材和气质设计的，因此，对于身材高大、大腿修长的西方人来说，的确是非常合适的。对中国人来说，也不能说西服不是好东西，但引进西服时，是改造设计，使之适合中国人的体型，还是做美体手术，使之适应西服的风格。答案可能不一致，但我想大多数人还是会选择前者。进而言之，当某人的体型、气质离自己实在太远时，还是远离西服的好。
　　我们学习、借鉴某一种理论或制度的目的是”为我所用“，因而，某种理论或制度能否在我国发挥真正的作用，能否对我们的理论发展起到切实的促进作用就成为我们考虑的核心问题。法律制度作为一种社会现象，归根结底是由一定的物质生活条件决定的。刑事法律制度作为法律制度的重要组成部分，当然也离不开其生存的社会环境。从存在和应用的角度而言，刑事立法和刑事司法也只有依从社会客观需要加以调整和修改，才能获得适用的客观基础；从理论研讨的角度来说，只有立足于一国的现实去分析与思考，才能真正拿出具有操作性的改进意见，也才能为司法制度的完善提供切实可行的理论指导。如果离开了社会现实，即使观念特别先进，程序非常完美，也只能成为空中楼阁，甚至导致橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳的后果。
　　因此，我们应该客观地认识和对待外来的理论和经验，承认外来理论和经验对我国刑法学研究不可替代的作用，以此开拓我们的思路，帮助我们发现思考问题的新维度。同时，我们也必须明确，好的经验和理论是否要引入我们的理论和实践中，还要看其是否适合中国的国情，是否能在中国这块土壤里生根开花。即便是在适应中国国情的情况下，也要合理借鉴，真正扬长避短，使之成为我们理论和制度有机、协调的组成部分。至于那些根本不适合我们的东西，即使经验再好，理论再合理，也是别人的”孩子“，欣赏可以，硬要作为自己的孩子，就会出问题了。回到期待可能性问题的思考上，我们更需关注其产生的理论背景，其要解决的问题以及其在刑法理论体系中的地位。正如我国一些学者所指出的那样：”我国许多主张引进期待可能性理论的学者经常走进这样一个误区：忽视我国和大陆法系刑法理论及犯罪构成体系的重大差别，而生搬硬套期待可能性理论“，〔16〕若如此，即使我国刑法引进期待可能性理论，也不可能真正发挥作用。至于过分夸大期待可能性理论的作用，期待其完成完善我国法律，进一步实现刑法正义，推进刑罚轻缓化等任务，更可能是不切实际的空想。
　　
　　张旭，单位为吉林大学法学院。
　　【注释】
　　〔1〕马克昌：“德、日刑法理论中的期待可能性”，载《武汉大学学报（社会科学版）》2002年第l期；张明楷：“期待可能性理论的梳理”，载《法学研究》2009年第l期。
　　〔2〕黄伟明：“期待可能性理论的借鉴意义”，载《金陵法律评论》2008年春季卷；冯卫国：“期待可能性理论的中国式图景”，载《金陵法律评论》2008年春季卷；姜涛：“期待可能性理论：引进还是拒绝”，载《江苏大学学报（社会科学版）》2005年第4期。
　　〔3〕舒洪水：“期待可能性理论的哲学基础与本土化思考”，载《法律科学》2008年第3期。
　　〔4〕龙长海：“期待可能性理论之否定”，载《北方法学》2010年第2期。
　　〔5〕高艳东：“期待可能性理论的不可期待性”，载《金陵法律评论》2008年春季卷。
　　〔6〕汪力、邹兵：“论期待可能性理论及其合理引入”，载《西南大学学报（社会科学版）》2008年第1期。
　　〔7〕杨国章：“我国借鉴期待可能性理论的分析”，载《政法学刊》2008年第2期。
　　〔8〕冯卫国：“期待可能性理论的中国式图景价值解读与路径选择”，载《金陵法律评论》2008年春季卷。
　　〔9〕章惠萍：“期待可能性理论与我国刑法的借鉴”，载《政治与法律》2006年第3期。
　　〔10〕王洪坤：“期待可能性理论引入我国刑法之思考”，载《安庆师范学院学报（社会科学版）》2009年第8期。
　　〔11〕杨国章：“论期待可能性理论在我国的借鉴”，载《北京政法职业学院学报》2008年第l期。
　　〔12〕刘德法：“论中国借鉴期待可能性理论的路径”，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2009年第1期。
　　〔13〕童德华：“刑法中期待可能性的基本问题”，载《湖北警官学院学报》2004年第4期。
　　〔14〕姜敏：“引进期待可能性理论之必要性研究”，载《南昌大学学报（人文社会科学版）》2010年第3期。
　　〔15〕〔英〕特伦斯霍克斯著：《结构主义和符号学》，瞿铁鹏译，上海译文出版社1987年版，第8页。转引自梁治平著：《梁治平自选集》，广西师范大学出版社1997年版，第103页。
　　〔16〕姜涛：“期待可能性理论：引进还是拒绝”，载《江苏大学学报（社会科学版）》2005年第4期。