江奥立：犯罪构成理论的梳理及构建理念的反思

　　
　　【摘要】犯罪构成理论兼具法律属性和理论属性，两者不可偏废。文章通过对传统犯罪构成理论与修正犯罪构成理论的梳理，试图发现隐藏在犯罪构成理论背后的基本理念，经过分析总结后指出，无论犯罪构成如何建构，终归是总量不变（构成要件要素数量一样），能量守恒（实现定罪功能），并进一步认为，无论什么样的犯罪构成都必须遵循先客观后主观、先形式后实质、先事实后价值的基本理念，否则这个犯罪构成理论就不科学。
　　【关键词】传统犯罪构成；修正犯罪构成；构建理念
　　虽然我们早在79刑法颁布之前就开始了对犯罪构成的研究，并且在20世纪80年代初就开始对传统的四要件理论进行过反思，但是，犯罪构成似乎已经成为当今刑法学人躲不了的槛，关于犯罪成立条件的研究仍旧如火如荼地进行着。有学者认为，“犯罪构成理论应当是志向现实的学问，应当追求现实的妥当性和实践的可操作性，具有鲜明的实践品格或者说务实风格”，〔1〕而现在的情况是大量的刑法学子蜂拥至该领域，造成学术资源巨大的浪费。这种观点有其合理之处，与德国学者英格博格普珀口中的“法学上对于逻辑的蔑视”〔2〕不谋而合，但若将刑法学的研究完全建立在实用主义而脱离概念法学所提倡的逻辑周严，其所得出来的结论往往将会是基于经验的、甚至是天马行空的想象的决断，这种判断的任意虽不能完全避免，但我们也决不能纵容。概念法学中对逻辑的强调能够中和一部分此立场所带来的酸性。对于犯罪构成属性的研究一般认为是展开该理论的前提或者是切入点，犯罪构成属性为何虽有争议，但现在大部分人还是认为其兼具法律属性与理论属性，前者依附于刑法分则的具体规定，后者则是依托于总则部分的理论抽象，德日犯罪构成体系中对构成要件的分类，即一般构成要件和个别构成要件似可佐证。既然如此，对于犯罪构成的构建，我们就不能仅满足于其对犯罪行为证成的功能（法律属性的要求），还要考虑其理论的自洽性（理论属性的要求）。据此，对于犯罪构成的探讨还是有必要的。
　　
　　一、传统犯罪构成论理之梳理
　　犯罪构成与犯罪构成理论是不同的概念，前者是研究犯罪成立的条件，后者则是包括了犯罪特殊形态、数罪等一系列关于犯罪论内容的理论体系。因为数罪等问题的研究仍旧依附于犯罪构成，所以犯罪成立条件的理论是犯罪构成理论的核心。如何确定并安排这些条件是判断一个行为最终确证为是犯罪行为的前提。从当下的研究成果来看，目前犯罪构成理论有德日的构成要件理论、英美的二阶层理论以及发端于苏联的四要件理论。
　　首先，英美的二阶层理论并不是严格的犯罪构成理论，在英美学者的著述中，通常只对犯罪要素展开论述，其中并不涉及对犯罪构成理论的建构，并且常被提起的抗辩要件更多的是在诉讼程序当中予以实现。〔3〕除此以外，由于法律传统的差异，也使得其借鉴意义变得极为有限。因此，我们基本上都是基于德日的理论和本土四要件的理论对犯罪构成进行重新审视和思考的。
　　其次，一般认为，德日的构成要件理论起始于贝林的建构。在贝林早期的研究当中并没有“构成要件”的概念，他对犯罪的描述也只是继受了费尔巴哈的观点，即“受刑罚威吓的违法有责的行为”。随着研究的深入，贝林发现被违法有责进行评价的行为不应该是任意的，而是应该在分则的指导下的类型化的行为，否则，这样很容易出现价值先行，先定后审的风险，这无疑就是我们极力想克服的封建主义时期的恣意性。为了贯彻罪刑法定的原则，贝林将客观要素集合在一起，作为犯罪类型的指导形象，并指出构成要件应具有客观性、记述性及规定性的特点，此时的构成要件俨然就是个行为类型，其中的要素都是价值无涉的。这个时候，贝林的犯罪概念就表述为了“该当于构成要件的违法有责的行为”。但是，将构成要件理解为价值中立的要素集合显然是不现实的。刑法学家迈耶在贝林的基础上提出了“构成要件里存在规范要素”的命题，迈出了构成要件实质化的第一步，认为刑法分则里存在大量的规范概念，这种概念不经过判断者的评价是不可能适用的，此时就已经开始了违法性的判断。对于这种质疑贝林没有提出强有力的反驳，一方面他继续强调构成要件形象观念，另一方面则有限的承认了构成要件的违法性指导功能。所以，贝林后期的构成要件里其实是实现了部分的评价，由于并不彻底，故在违法性阶层既有积极判断又有消极判断。在德国刑法学家梅兹格的研究下，构成要件完全成了违法类型，即在构成要件里彻底地实现了违法性的积极判断。日本学者小野清一郎将德国的构成要件理论系统的引入了日本，并且提出了许多新的见解。对于如何理解构成要件，小野提出违法有责类型说，认为构成要件不仅具有违法推定机能，而且还有责任推定机能。我们发现，构成要件发展的过程就是构成要件不断实质化的过程，但是，构成要件设置的初衷是为了实现罪刑法定原则的形式理性，难怪在西原春夫教授看来，构成要件的发展史就是它的崩溃史。〔4〕就现在德日的主流观点来看，德国采取了违法有责类型说，日本则采违法类型说。为了更好的说明这两种类型，需要简述下心理责任论向规范责任论的理论转变。心理责任论认为，行为人科责的理由在于主观上的故意或过失，规范责任论则认为，故意或过失支配下的违法行为并不必然成立犯罪，只有当行为人在认识到有违法可能并且可以选择不违法的情况下犯罪，才会对其予以非难。当然，这两种理论之间到底是何种关系并非没有争议，一种观点认为是对立的关系，另一种观点认为是后者包含前者的关系。若采第一种观点，心理责任论下的有责性要件就包含故意和过失，规范责任论下的有责性包含责任能力和归责要素（违法性认识的可能性和期待可能性），此时的故意和过失就是违法要素；若采第二种观点，心理责任论下的有责性要件就包含故意和过失，规范责任论下的有责性不仅包含责任能力和归责要素，还包含了故意和过失。在简单的澄清了心理责任论和规范责任论之间的关系之后，我们可以更深入的探讨构成要件的违法类型和违法有责类型。违法类型存在两种主张，一种是将故意和过失理解为责任要素并置于有责性当中，构成要件只是客观违法要素的集合，体现了故意规制机能；另一种主张是将故意和过失理解为违法要素并置于构成要件当中（理论上一般对此种故意或过失称之为构成要件的故意或构成要件的过失）。违法有责类型的主张是，将故意或过失置于构成要件，但此时故意或过失是责任要素，从而在构成要件里实现违法和有责的积极判断，为后续的违法有责推定机能埋下伏笔。以上便是传统三阶层理论的全貌。
　　最后，相对于德日构成要件理论，苏联并没有完全继受，而是从意识形态出发，批判资本主义构成要件理论的客观归责，从而提出“四要件”理论，强调社会主义犯罪构成是在“主客观相统一”的原则上建构的。“在苏俄刑法学中，始终存在犯罪构成的规范学派与犯罪构成的实体学派之间的对立”〔5〕，前者是以特拉伊宁为代表，后者则以皮昂特科夫斯基为代表。在特拉伊宁的犯罪构成概念中，所谓犯罪的一切客观要件和主观要件的总和，并不是犯罪成立条件的总和，而是刑法分则条文规定的某一犯罪成立的他具体条件的总和。在其著述中有这样一段论述，“为了理解犯罪构成因素的性质，必须注意下面一点：只有法律赋予它刑法意义，并因而列入分则规范罪状中的那些特征，才是犯罪构成的因素例如，法律用下面三个特征（因素）来确定偷盗罪：（1）秘密的或公开的。（2）窃取，（3）公民的个人财产；用五个特征来确定诽谤罪：（1）散布，（2）明知，（3）虚假的，（4）足以侮辱他人的，（5）言论等等。由此可见，犯罪构成的因素就是决定苏维埃法律所规定的犯罪，对社会主义国家有社会危害性并决定其程度的全部事实特征中的每一特征。”〔6〕很显然，特拉伊宁的犯罪构成理论是从刑法分则出发，以罪状描述为基点的，这种以类型化、个别化来建构犯罪构成的观点与贝林的构成要件理论相差不大。以皮昂特科夫斯基为代表的教科书派则与特拉伊宁针锋相对，认为犯罪构成是成立犯罪条件的总和，是刑事责任的根据，主客观相统一便成为建构犯罪构成的不可动摇的原则。“当特拉伊宁遭到批判以后，不得已接受了犯罪构成是刑事责任的根据这一观点”〔7〕，特拉伊宁的观点也不得不发生了转变。我们认为，这种争议多半是因为“犯罪构成”概念的不统一，特拉伊宁口中的“犯罪构成”实则为德日的“构成要件”，是成立犯罪的其中一个条件而已，而皮昂特科夫斯基的“犯罪构成”则是更上位的一个概念，是构成犯罪的条件的总和。是把犯罪构成看做是刑事责任的根据，还是将两者撇开，亦是发生分歧的原因之一。虽然特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》在中国的影响力非常大，但由于这本著作是在1958年出版的，而当时中国正陷入反右派运动的政治动乱时期，法学的研究停滞不前，因此，真正关注此本书其实已是在70年代后期了。我国传统的“四要件”理论毫无疑问是受苏联教科书派的影响，犯罪构成也便顺其自然地成了犯罪成立的条件的总和。“四要件”是主观要件、主体、客观要件、客体以耦合的方式展开的，各要件之间并无先后顺序，以整体（所谓的一有俱有，一无俱无）的面貌表现犯罪的社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚处罚性三个特征。
　　
　　二、修正犯罪构成理论之梳理
　　基于三阶层或四要件理论的修正版犯罪构成理论层出不穷。一方面，通过修整三阶层理论，二阶层理论逐渐占据了一定的市场。前田雅英教授的“犯罪的实体是不法与有责”〔8〕吹响了犯罪构成体系完全实质化的号角，同时也宣告了构成要件阶层的破产。可在部分的实质刑法观者看来，构成要件阶层并没有完全消失，只是蕴含在不法性阶层里，之所以做合并处理，理由在于，在将故意或过失置于有责性的违法类型里，构成要件已经实现了全面的违法性的积极判断，在违法性里只是进行消极判断而已，有责性里则兼有积极判断与消极判断，既然构成要件归根结底是违法类型，不如将前两者合并。虽然在形式上来看没有了构成要件阶层，实际上仍在考量的范围之内，违法性的判断必须是在遵守罪刑法定的原则之上展开的。而对于三阶层一直强调的构成要件属于类型、抽象的初步判断，违法性属于具体、个别的判断的观点也为二阶层者所批评，正如黄荣坚教授所称“任何行为，如果要成为刑法上的不法行为，都必须逐一通过每一个犯罪构成要件以及阻却事由的检验，既然如此，所谓‘构成要件属于类型性、抽象性的判断，而违法性属于具体性、实质性、个别性之判断’的说法完全欠缺实证意义”〔9〕。另一方面，一些学者针对本土四要件理论的缺陷进行了修正。根据高铭暄教授主编的《新中国刑法学研究综述》，书中列举了林林总总的修正版犯罪构成，有“二要件说”，即犯罪构成的共同要件是客观方面与主观方面；“三要件说”，即客观要件、主体以及主观要件或认为是主体、危害行为与客体；“五要件说”，即认为是危害社会的行为、危害行为的客体、危害社会的结果及其与危害行为之间的因果关系、危害行为的主体要件、行为人的主观罪过。除此之外，有学者（比如黎宏教授）坚持四要件的体系，但须赋予各要件的先后判断顺序，此观点暂且称之为“修正的四要件说”〔10〕。当然，还有些学者认为，我国的四要件理论没必要重构，“可以认为我国刑法学界长期通行的犯罪构成体系在逻辑性和实用性两方面均无大碍”，〔11〕整体应维持现状，只需在局部做适当调整即可。其中论证比较系统的是“二要件说”和“修正的四要件说”。“二要件说”的展开是以对犯罪主体要件和客体要件进行反思开始的。对于犯罪主体，论者从犯罪主体的传统概念出发，即犯罪主体，是指达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力，实施了犯罪行为的自然人。犯罪主体原本为犯罪行为的证成要素，但根据概念，犯罪主体又要以犯罪行为成立为前提，这种互为前提的逻辑实在让人摸不着头脑。
　　于是，就有学者提出修正观点，即犯罪主体是具有刑事责任能力，达到刑事责任年龄的人。但是问题就在于，刑事责任能力和刑事责任年龄是稳定、普遍的法律资格现象，在实务当中都是先判断行为人的刑事责任能力与年龄，方才进行犯罪行为的证成，所以传统理论中的犯罪主体并不是犯罪构成的要素，而是先于犯罪构成的资格准入规则。对于犯罪客体，杨兴培教授提出“只有与犯罪主体行为相对应并为犯罪行为所指向的人或物，才能称之为犯罪的客体”〔12〕的论题，认为对社会主义社会关系的侵害不可能跳过中介（侵害对象）。日本刑法理论中对客体的分类具有一定的借鉴意义，即行为客体与保护客体之分，前者即为犯罪对象，后者为法律保护之利益。对于保护客体，其实已经通过犯罪概念充分表述了。而对于行为客体，根本就没有必要将其单独设置一个犯罪构成要件，其内容可以通过客观方面的危害结果有所体现。正如杨老师所说的“客体就是一个巨大空洞的价值符号”〔13〕，客体对犯罪行为的确证没有积极的作用，是个可有可无的要件。据此，“二要件说”初具雏形，当然“二要件说”还有和德日的三阶层有个比较的过程，即认为主观方面等于构成要件，客观方面等于有责性，三阶层里的违法性阶层没有存在的余地，但是，我们发现，二要件理论的诞生是基于对四要件本身的批判所得，其并没有综合考量排除犯罪事由，我们可以认为，二要件之外还有排除犯罪事由的判断，两者是并列关系，这与四要件理论中的处理方式无异。而三阶层中，构成要件、违法性、有责性是具备阻却事由判断的。所以，二要件与三阶层之间还是存在很多不同的。“修正的四要件说”是以保持要件数量不变的情况下展开的。论者针对反对者关于四要件存在的要件关系不明、根据犯罪构成所得出的犯罪概念单一等问题的批评，一一提出对应方法，认为四要件理论本身确实存在逻辑不周严的情况，但完全可以通过达成判断逻辑上的共识予以解决。比如，形成先客观后主观的阶层观念，树立不同意义上的犯罪概念等。对于颇受非议的排除犯罪事由的地位的问题，“修正的四要件说”认为排除犯罪事由已经在客观方面判断过了，换言之，我们得出某个行为是犯罪行为时当然已经排除了有将其正当化的可能。我们认为，“修正的四要件说”其实是四要件对照德日的三阶层理论进行的改造，形式上还坚持着四要件的外壳，实质上，无论从逻辑选择，还是概念安排都已经成了德日的犯罪构成理论。对此，张明楷教授的评价是“显然，上述观点与传统的四要件体系具有本质的区别，这种体系是以违法与有责为核心解释四要件体系的”。〔14〕除了上面介绍的几种修正版犯罪构成理论，我国还有一部分学者试图构建新的拥有不同话语的犯罪构成。比如陈兴良教授，便在其教科书中安排了罪体罪责罪量的体系，〔15〕其中罪体是客观要素的集合，罪责是心理要素、归责要素及责任能力和年龄的集合，罪量是选择要素，一般是指数量犯的犯罪数额、情节犯的犯罪情节等。这种安排实际上也是参照德日阶层理论进行的设置。但是，这种犯罪构成存在一个比较大的问题，就是罪量不是行为人的认识内容，这种情况下，犯罪数额便成了客观处罚的条件，即使行为人没有认识的可能，仍旧按照客观数额处罚，这显然是不公平的，比如天价葡萄案中，农民工根本不可能意识到其所盗的葡萄如此昂贵，若按罪量要素处理，量刑必然非常重，这是不妥当的。所以，陈兴良教授逐渐地放弃了这种犯罪构成体系，从新近的论文来看，陈老师的观点是全面引进德日三阶层理论。
　　
　　三、犯罪构成构建理念之反思
　　犯罪构成种类很多，没有哪一个是绝对的合理，也没有哪一个是绝对的不合理。无论犯罪构成如何建构，终归是总量不变，能量守恒。要考虑的犯罪要件要素就这么多，无非是将其系统的按在几个概念之下，形成一个大致的逻辑方向。因此，构建什么样的犯罪构成并不是问题的关键，我们真正应该关心的是基于什么原则建构这个体系。我们认为，无论什么样的犯罪构成都必须遵循先客观后主观、先形式后实质、先事实后价值的原则，否则这个犯罪构成就不科学。
　　首先，先客观后主观是从要素集合的先后顺序来讲的。之所以要如此安排，一则是因为判断资料往往是客观的，无论是证明法益侵害，还是证明主观罪过，一般都是从客观材料处理，所以只有重视客观证据才能做好后续的事实认定与价值判断；二则在于能够有效地避免诉讼中的风险。如果从主观先出发，势必会忽视客观材料在证明主观罪过中的作用，致使侦查机关更多的诉诸口供的获取，这将极大地提升刑讯逼供的风险。但是，若我们从一开始就培养成一种客观优先的思维方式，显然是有利于人权的保障与公正的实现。四要件理论之所以被诟病，很大一部分原因就在于其要件平面式的安排。再如之前提到的二要件理论，对判断顺序也没有提出特别的要求。
　　其次，先事实后价值同样是阶层性的安排。所谓事实，指的是为法律规则所判断的客观存在；所谓价值，则指对已经认定好的法律事实做规范上的取舍。自从休谟提出事实一价值二元论后，法学研究方法进入到一个全新的时期，虽然仍有很多学者对此分类抱有不满，认为事实一价值的区别是对人类认识的人为割裂，但是不可否认的是，法学研究从中获益良多。事实与价值的区别还是比较明显的，如价值判断带有明显的个人印记，事实认定则是以认识客观实在为足；价值判断是一种规范的判断，事实认定则只是一种描述性的陈述等，为什么犯罪构成的建构需要先事实后价值，我们认为，一方面，事实是价值判断的对象，从逻辑上来讲，势必先认识事实，才会有对事实的评价，不尊重客观实在难以有准确的价值判断。作为惩罚机制最严厉的部门法，刑法特别需要重视客观事实，否则将陷入价值先行，事实为价值服务的泥潭，这种为定罪而找入罪证据，为不定罪而找出罪证据的方式显然不为当代法治所容忍。另一方面，事实认定优先的思维方式有利于限制判断者的恣意。客观事实是评价者判断的所有依据，任何一种评价都必须要从事实材料出发，价值判断不是天马行空的想象，更不是发挥创造能力，它是受客观存在限制的。
　　最后，先形式后实质是从判断方法的角度出发对犯罪构成提出要求的。近来，学界引发了一场关于形式刑法观与实质刑法观的争论，其讨论的焦点主要集中在罪刑法定原则的再认识，刑法的形式解释与实质解释，犯罪构成的形式判断与实质判断几个方面。
　　第一，罪刑法定原则的认识。实质刑法观者将该原则的内容划分为形式的侧面与实质的侧面，并认为单纯的形式的侧面会陷入形式法律主义的泥坑，将没有严重社会危害性的行为也纳入到刑法的判断当中，据此，应通过实质的侧面对形式符合条文的行为进行裁剪，结合形式的侧面一起认定犯罪。形式刑法观者认为，罪刑法定原则不仅是司法原则，同样也是立法原则。实质刑法观者所宣称的实质的侧面其实是为限制立法权而存在的，换言之，实质的侧面在立法阶段就已经完成了它的使命。在司法阶段，罪刑法定原则只体现形式理性，亦即只有形式的侧面，这才是法彦“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的真实体现。
　　第二，刑法的形式解释与实质解释。实质刑法观者从处罚必要性出发，强调论理解释的重要性，只要某一种行为具备严重的社会危害性，即使行为本身并不典型，但将其扩大解释到刑法规则里的可能性与必要性就越高，这就是前田雅英教授提出的一个公式，即解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。〔8〕形式刑法观者则更注重文义的内涵，对扩大解释一直持警惕的态度。由于扩大解释一直有脱离文义的冲动，并且其与类推之间的暧昧关系无论如何也难以说得清楚，因此，扩大解释无法在罪刑法定原则之下找到自己的归属感，因为价值判断的不统一，其注定要穿梭于天堂与地狱。
　　第三，对于犯罪构成的形式判断与实质判断。实质刑法观者否定构成要件具有指导形象的功能，主张构成要件的为违法类型或违法有责类型，“自新古典学派发现的主观的违法要素和规范的构成要素，在一定程度上使构成要件的形式化产生动摇”。〔16〕我们发现，后来威尔泽尔的目的行为论，社会相当性理论，宫本英修的可罚的违法性理论以致后面罗克辛的客观归责理论等都进一步地强化了犯罪构成的实质性。形式刑法观者并不否定实质的判断，只是将形式逻辑前置以限制实质的判断。“以处罚的合理性、必要性为基准的实质的判断，只要在查清是符合构成要件之后，在违法性以及有责性的阶段进行个别、具体的判断就够了”。〔17〕为什么我们一再强调先形式后实质？归根结底是罪刑法定原则的要求。犯罪构成是定罪活动中最重要的环节，也是罪刑法定原则最可能出现风险的环节。依照山口厚教授的观点，构成要件的建构基础是罪刑法定原则。〔18〕因此，我们可以看到，罪刑法定原则与犯罪构成的融合是必不可少的，甚至是当下法治理论的基本要求。刑法不是发现犯罪的学科，该是排除犯罪的科学，这里的“科学”，是指我们信仰规则，坚持形式理性，其中具体的要求便是“限制”，限制法文含义的突破、限制价值先行、限制过多的价值判断等等，这些都依托于形势判断优先的思维方式。
　　
　　江奥立，单位系华东政法大学。
　　【注释】
　　〔1〕高铭暄关于中国刑法学犯罪构成理论的思考〔J〕法学，2010，（2）：61
　　〔2〕〔德〕英格博格普珀法学思维小学堂〔M〕蔡圣伟，译北京：北京大学出版社，2011：113
　　〔3〕〔美〕乔治P弗莱彻刑法的基本概念〔M〕王世洲等，译北京：中国政法大学出版社，2004；〔美〕约书亚德雷斯勒美国刑法精解〔M〕王秀梅等，译北京：北京大学出版社，2009
　　〔4〕〔日〕西原春夫犯罪实行行为论〔M〕戴波、江溯，译北京：北京大学出版社，2006：56
　　〔5〕陈兴良犯罪论体系的去苏俄化〔J〕政法论坛：2012，（4）：5
　　〔6〕〔苏〕AH特拉伊宁犯罪构成的一般学说〔M〕王作富等，译北京：中国人民大学出版社，1958：6869
　　〔7〕阮齐林评特拉伊宁的犯罪构成论兼论构建犯罪构成论体系的思路〔J〕载陈兴良主编刑事法评论〔M〕北京：中国政法大学出版社，2003，13：44
　　〔8〕〔日〕前田雅英刑法总论讲义〔M〕东京：东京大学出版会，2006：36转张明楷刑法学〔M〕北京：法律出版社，2011
　　〔9〕黄荣坚基础刑法学（上）〔M〕北京：中国人民大学出版社，2009：122
　　〔10〕黎宏我国犯罪构成体系不必重构〔J〕法学研究：2006，（1）：3233
　　〔11〕冯亚东对我国犯罪构成体系的完善性分析〔J〕现代法学：2009，（4）：92
　　〔12〕杨兴培刑法新理念〔M〕上海：上海交通大学出版社，2000：95
　　〔13〕杨兴培犯罪客体一个巨大而空洞的价值符号〔J〕中国刑事法杂志：2006，（6）：3
　　〔14〕张明楷刑法学〔M〕北京：法律出版社，2011：104
　　〔15〕陈兴良口授刑法学〔M〕北京：中国人民大学出版社，2007：2
　　〔16〕陈兴良形式与实质的关系刑法学的反思性检讨〔J〕法学研究：2008，（6）：103
　　〔17〕〔日〕大谷实刑法总论〔M〕黎宏，译北京：法律出版社，2003：74
　　〔18〕〔日〕山口厚刑法总论〔M〕付立庆，译北京：中国人民大学出版社，2011：4