许乐：“幽灵抗辩”与我国刑事证明责任分配制度之完善

　　
　　【摘要】在我国现行刑事法律中，刑事证明责任由控诉方承担，通常情况下被告人不负证明责任，该规定以保护被告人的权利为目的，符合无罪推定原则。“幽灵抗辩”的出现使仅由控诉方承担证明责任的方式成为不可能。我国刑事证明责任制度应借鉴英美证据法的“积极抗辩”理论，修正原来过于僵化的证明责任规则，实行证明责任转移并适度降低被告人的证明标准。
　　【关键词】“幽灵抗辩”；证明标准；证明责任；无罪推定
　　在我国的刑事法律中，逮捕与羁押不分、羁押的恣意性与普遍性以及羁押期限附随于办案期限等现行规定，使犯罪嫌疑人成为控诉方侦查破案并获得定罪证据的主要来源。同时，作为现阶段重要的证据方法之一，享有所谓的“证据之王”称号的犯罪嫌疑人、被告人的供述也显得尤为重要，而辩护律师获取证据的种类往往局限于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解以及相关的证人证言等言词证据，且通常该种类证据的获取也只能通过庭审之前的证据开示程序，加之我国刑事被告人聘请辩护律师的比例极低，更加剧了控辩双方力量的不对等，不符合审判所要求的“公平游戏”精神。因此，从指控犯罪嫌疑人、被告人有罪的角度而言，刑事证明责任通常由控诉方承担，辩护方不负证明责任则成为题中应有之义。
　　
　　一、制度廓清：刑事证明责任的划分
　　起源于古罗马法的关于证明责任分配的基本原则“谁主张，谁举证”原则也表明控诉方应当承担证明被告人有罪的责任。这种证明责任的分类在两大法系国家的表现不同。
　　在英美法系的主要代表性国家美国的证据法理论体系中，刑事证明责任包括两种表现形式：“提供证据责任”与“说服责任”。多数学者在阐明“提供证据责任”和刑事证明责任各自意义的基础上，认为根据与所谓的“结果责任”相区别的立场，“提供证据责任”作为当事人的行为责任的主要表现形式，在刑事诉讼程序中，可以在控辩双方之间进行反复转移。但是，刑事证明责任则始终由当事人一方承担〔1〕（P196）。
　　“提供证据责任”又称为“不提供证据的危险”。摩根（Morgan）教授认为，与其说当事人负担“提供证据责任”，倒不如说“不提供证据的危险”更为准确，因为当事人如不能够提供充分的证据则会招致败诉〔2〕（P53）。因此，“提供证据责任”又称为“说服法官的责任”（passtojury），是指除非存在不需举证的例外情形，通常情况下当事人针对其所主张的特定事实提供证据加以证明，否则对于法官认定案情而言，由于没有相关证据的支持，该主张将无法成立。
　　“说服责任”（burdenofpersuasion），通常也被称之为“法定责任”（legalburdenofproof）“最终责任”（ultimateburden）“全面责任”（generalburden）等。威格摩尔（Wigmore）教授则称之为“无法说服的风险”（theriskofnonpersuasion）。“说服责任”是指在刑事诉讼中，当事人向法院提出诉讼主张，并请求法院根据其诉讼主张进行认定并作出有利于本方的裁判时，当事人必须向事实的裁判者提供证据，说服裁判者相信其所主张的待证事实存在并成立。如果当事人提供的证据不能说服裁判者时，则无法证明其主张成立，他应承担不能依其主张作出裁判的不利后果。美国法学界目前的通说是撒耶（Thayer）教授提出的双层次证明责任学说，根据该学说，刑事证明责任是“提供证据责任”和“说服责任”的统称，在刑事诉讼中，如果没有明确的指涉时，“说服责任”则指不能向陪审团排除合理怀疑时的败诉风险〔3〕（P3435）。
　　在大陆法系的主要代表性国家德国的证据法理论体系中，证据是对于特定争议事实是否真实并是法官形成内心确信的缘由，是指法官据之可以确认诉讼争议事实是否真实的途径或者方法的总称〔4〕（P271）。自从1883年德国学者格拉查（Glaser）将刑事证明责任区分为“主观证明责任”和“客观证明责任”以来，这种二分法一直沿袭至今。具体而言，“主观证明责任”又称为“形式证明责任”，是指在诉讼过程中，当事人为避免败诉而通过自己的活动对争议事实进行证明的责任。在具体诉讼过程中，主观证明责任取决于法官对当事人证明结果的评价，并且可以在当事人之间反复转移〔5〕（P36）。“客观证明责任”又称为“实质证明责任”，是指在言词辩论结束时，法官基于已经调查的证据对争议的要件事实不能获得确信，即在要件事实真伪不明的情况下，一方当事人承受不利判断的负担。由此可见，从法官作为居中裁判者的视角而言，证明责任的实质意义主要在于，双方当事人如何承担诉讼中所存在的风险，即在本案的争议事实存在真伪不明的情形时，哪一方当事人应当承担败诉的后果。
　　
　　二、案例指引：当前司法实践中存在的困境
　　证明责任分配的设定，使控诉方在庭审时承受更大的负担。面对案件发生时间的不断流逝，犯罪事实逐渐模糊，因此，对于控诉方而言，其必须根据确实、充分的有罪证据来证明本案中的被告人实施了所指控的犯罪行为，从而说服法官相信有罪证据是真实的。从西方各主要法治国家的立法来看，刑事诉讼证明标准是“排除合理怀疑”，与“优势证据”（thepreponderanceofevidence）作为民事诉讼证明标准所不同的是，“排除合理怀疑”的证明标准不但具有相当高的证明程度，而且也表明了各国法律慎重对待被告人定罪量刑的态度。就我国而言，刑事诉讼证明标准的证明程度与西方各主要法治国家相同，只是在语言表述上称为“证据确实、充分”。
　　根据当代西方经济分析法学的观点，民事诉讼对于社会总资产而言并无实质性减损，其并不注重案件事实真相的探求，其根本目的在于解决案件所产生的民事纠纷。但与之不同的是，在刑事诉讼中，就社会总资产而言，如果存在枉法裁判的行为，控诉方并不能因为被告人利益的折损而获益。为了保证案件事实的认定准确，刑事诉讼的证明标准应当高于民事诉讼的证明标准。因此，控诉方为了证明犯罪构成要件的成立，必须构筑环环相扣的证据锁链。对于辩护方而言，只要能够对于其中的一项证据提出质疑，则法官便无法形成确实、充分的内心确信。由此，控诉方进行追诉的目的便无法达到。从认识论的角度而言，“证伪”比“证实”的途径更多也更简单。“幽灵抗辩”（theghostdefense）的存在，使“证伪”与“证实”的对比达到了极致。
　　例如，从20世纪90年代末期开始，我国台湾地区接连发生过一系列的走私香烟案件，其中的一走私案非常有名：在本案中，检察官进行起诉之后，庭审时，被告人说道：“我们没有从事走私，只是我当时在海上进行捕捞时，有几艘匪船向我靠近，船上的匪徒用枪逼迫我们，他们抢走了我们的全部货物，并强迫用上千盒的走私香烟和我们交换我也是本案中的被害人啊！”庭审后，法官认为对于被告人所提出的抗辩而言，无法证明该抗辩事实不存在，所以最终判决被告人无罪〔6〕（P60）。
　　又如：司法实务上常见之窃盗案，持有赃物者遭警方查获后，常辩称赃物系收受自不详姓名之人，陈瑞仁检察官把被告此种答辩称为“幽灵抗辩”，并沉痛指出：被告于检察官起诉后，到了法院全部翻供，被窃机车到底怎么来的？被告说是有一个叫“阿炮”交给他的，这种案子非常非常多，这时应由被告律师来证明“阿炮”的存在？还是由检察官负证明责任？〔7〕
　　在我国台湾地区的刑事法学界，为了减轻或者免除其应当承担的刑事责任，针对检察官提出的证明被告人有罪的控诉，被告人向法官提出无法进行查证的辩解，该项辩解则被学者称之为“幽灵抗辩”。
　　与上述发生于我国台湾地区的两种案例相类似，庭审时当证明某一事实为真的过程超出其证明能力的时候，控诉方会认为其证明负担过重。例如，当侦查人员根据法官签发的搜查令状，在被告人的居住场所进行搜查，并查明其非法持有武器或者毒品时，如果犯罪嫌疑人始终拒不交代并保持沉默，则控诉方根本无法证明被告人具有非法持有武器或者毒品的主观故意。与此相同，在经济犯罪案件的调查中，如果查明被告人拥有来源不明的巨额财产时，面对数量众多的账目，控诉方根本无法准确查明每一笔款项的来源。在庭审中，如果被告人提出其所指控的犯罪行为是由于心神丧失、紧急避险、正当防卫、警察圈套、醉酒状态、被害人挑衅等所做出时，面对如此众多的抗辩理由，控诉方则根本无法进行排除。因此，作为保障被告人合法权利不受侵害的防御手段之一，以被告人不承担证明自己无罪为特点的证明责任分配原则成为被告人逃避刑事制裁的常用方式。在庭审中，如果被告人提出了该抗辩主张时，控诉方需要证明被告人提出的抗辩主张不成立的所有情况，这就像寻找传说中的“幽灵”，根本是不可能做到的。
　　在我国台湾地区的司法实践中，由此所导致控诉方败诉的案例屡见不鲜。如在台湾地区高等法院2004年上易字2165号案件中：“被告确实持有被害人失窃之财物，不论从被害人遭窃之时间与被告被警察监视及查获之时间相距只有数小时，或从被窃地点至被告持有赃物之地点距离甚近等事实，依据人类理性思维判断，在均足认定除被告外，实在看不出还有第二个人破坏被害人之持有关系。”
　　但我国台湾地区高等法院认为：“然上开证据，仅足以认定被告持有、搬运及保管赃物之事实，并不足以作为被告窃取该等物品之证明自不能仅以被告无法提供”阿文“之真实姓名、年龄及联络方法而遂认被告前开所辩均为卸责之词而不采信虽该失窃物品被窃时间与被查获时间相隔不长，唯被告所辩亦无法排除其可能，自难遂认被告持有该失窃物品，而以窃盗罪相绳”
　　
　　三、体系完善：“积极抗辩”理论的引入与证明责任转移的融合
　　由上述发生于我国台湾地区的真实案例可见，传统的证明责任分配规则在实践中加大控诉方证明责任的做法已经不符合公平游戏的基本精神。基于此，在英美法系证据法学理论体系的演进之中，产生了“积极抗辩”（theactivedefense）理论，该理论的出现，完善了刑事证明责任分配制度。详言之，“积极抗辩”，足指被告对拥有特别知识之阻却违法或阻却责任或减免罪责事由，可被公平地要求负担证明责任之抗辩。因此，“积极抗辩”通常对构成该当事实的要件并不争执，但主张有阻却违法或阻却责任或减免罪责之事由〔6〕（P6465）。
　　“积极抗辩”的提出是控辩双方证明责任进行转移的标志，也是被告人承担证明责任的具体表现。在刑事案件的证明过程中，控诉方应当首先提出并证明被告人实施了所指控的犯罪行为的相关事实主张，被告人通常情况下不需要证明自己无罪，即不负担证明责任。但在某些特定情形的证明过程之中，控诉方将证明责任移转至被告人承担的情形，称之为证明责任的转移。当控诉方在庭审中提出证据对本方事实主张进行证明，使本方的诉讼主张逐渐清晰时，虽然被告人原则上不承担证明自己无罪的责任，但如果被告人不针对控诉方的事实主张而提出证据，或者没有提出具有实质证明力的证据来进行积极抗辩时，被告人将有可能被判决有罪。在面临有罪判决的巨大压力下，被告人会针对控诉方的诉讼主张进行反驳，提出相关事实或者证据，证明自己无罪或者应当从轻、减轻处罚的抗辩事由，其目的是使法官不能对控诉方所提出的被告人有罪的诉讼主张产生内心确信。这时，庭审中控辩双方的证明责任已经在本案的举证、质证程序之中进行了转移：在本案要件事实的证明过程之中，
　　控诉方应当首先提供证据进行证明，针对控诉方的有罪证据，被告人为了证明本方观点的成立，应当提供有利于本方的证据，以对于控诉方的证据进行反驳，在这个过程中，证明责任已经从控诉方移转至辩护方承担。由此可见，刑事证明责任的转移方式是动态、恒定的，而作为刑事证明责任转移的根本原因，必然是以“幽灵抗辩”为代表的被告人所作出的积极抗辩。同时，对于无罪推定原则而言，刑事证明责任的转移是从保护被告人合法权利的立场出发，应当属于该原则的一种表现形式，也是由控诉方首先提出的充分证据指控被告人有罪时所负担的证明义务达到了使法官产生被告人有罪的“合理怀疑”的特定程度时所产生的法律效果，鉴于刑事诉讼证明责任转移的情形在司法实践中纷繁复杂，应当由法律作出明确规定〔8〕（P227）。
　　根据我国《刑事诉讼法》第49条的规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”。从控诉方的证明责任而言，该规定只是作出了初步规定，并未涉及被告人是否承担证明自己无罪的责任，这一规定的表述也不符合刑事诉讼证明责任分配的基本原则和规律。如根据我国《刑法》第395条第一款关于“巨额财产来源不明罪”的规定，“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论处”由此可见，我国《刑事诉讼法》和《刑法》关于被告人是否承担举证责任的规定并不一致。《刑事诉讼法》虽然应当着重保护被告人的合法权利，但根据“积极抗辩”理论，不能一概卸除其应当承担的证明责任。因此，在我国现阶段的刑事司法实践中，设定被告人在特定案件以及特定情形下承担证明责任的范围，不能仅仅从有利于打击犯罪、最大限度减轻控诉方证明责任、片面追求提高诉讼效率的需要出发，而应当基于我国刑事政策方面的证实并打击犯罪的需要、被告人履行证明责任时的难度而定。我们也应当清醒地认识到，作为控诉方承担证明责任的例外，被告人承担证明责任应当受到严格限制，如果其适用范围不受合理限制，或者在证明过程中存在事实推定等情形的滥用时，都将会导致被告人的正当权利受到现实威胁。因此，被告人承担证明责任的情形应当由相关法律进行明确规定。具体而言，可以规定被告人对于以下三种诉讼主张承担证明责任：
　　第一，关于实体法事实的辩护主张，即被告人主张特定案件中犯罪构成要件不成就的事实，或排除指控行为违法性或者有责性的肯定性事实。如在非法持有型犯罪中，被告人应当对于其不具有非法持有的主观故意的心理状态进行证明；如在职务经济犯罪中，被告人应当对于争议款项的性质、来源和去向进行证明；在共同犯罪中，被告人应当对于共犯的分工以及特定被告人的罪责认定进行证明。此外，常见的被告人应当证明的事项还包括违法性阻却事由和行为免责事由，如正当防卫、紧急避险、警察圈套、被害人挑衅、行为时精神失常、行为时处于被强迫状态、行为时处于醉酒状态、行为时未达到法律规定应当承担刑事责任的年龄、不在犯罪现场、基于合法授权、具有合法根据等。
　　第二，关于程序法事实的辩护主张，包括被告人主张控诉证据是侦查人员通过非法方式所收集的事实、辩护证据具有证据能力的事实（如辩护方证人资格的适格性、有利于辩护的鉴定意见制作时的合法性、相关辩护证据收集途径的合法性等）、申请司法人员有因回避的事实、主张审判程序违法的事实等。
　　第三，关于前提性事实的辩护主张，即被告人主张应当推翻人民法院生效判决已经确定的事实。
　　在上述三种情形中，被告人承担证明责任的前提是，控诉方首先必须提供确实充分的证据证明被告人基本犯罪事实的存在，只有在被告人对控诉方的控诉主张即所指控的有罪证据作“积极抗辩”时，证明自己无罪的责任才转移到被告人身上。被告人应当向法庭提出确实充分的证据对于“积极抗辩”加以证明，如果被告人所提供的证据没有达到确实充分的证明标准时，其辩护主张将不被法庭所采纳。
　　
　　四、理论修正：证明标准体系的二元化
　　在“幽灵抗辩”中，关于被告人证明标准的选择方面，虽然我国《刑事诉讼法》将证明标准表述为“证据确实、充分”，该标准强调的是证据的客观真实，作为一种难以达到的有罪证明标准，受到了学术界和实务界的广泛批判。而“排除合理怀疑”作为刑事诉讼证明标准的表述受到理论界的一致认同，司法实务在使用现行的“证据确实、充分”的定罪证明标准时，也将其内涵与“排除合理怀疑”相等同。
　　不论是“证据确实、充分”，还是“排除合理怀疑”，都是针对庭审时控诉方的有罪指控达到认定被告人有罪时所应当适用的证明标准。然而，在刑事证明责任进行转移的具体情形中，控诉方将刑事证明责任转移至被告人承担时，对于该标准的适用是否具有合理性？
　　笔者认为，控诉方证明被告人有罪的证明标准应当高于被告人采用“积极抗辩”方式以证明其无罪的证明标准。其实，“证据确实、充分”或者“排除合理怀疑”，只是控诉方所适用的证明标准，被告人只需达到“优势证据”的证明标准，即可以卸除其证明负担。究其原因，有以下两个方面：
　　首先，从控辩双方各自所具有的综合实力来看，作为国家机关的控诉方是公权力的行使者，在我国目前尚未全面实施司法审查的前提下，其拥有强大的刑事追诉权，控诉方调查取证的能力、手段和方法远高于被告人，为了达到控辩双方平等承担证明责任能力、以实现个案实质公平之目的，刑事诉讼中控诉方承担较重的证明责任和被告人承担较轻的证明责任，则是这种差异的实质内涵和题中应有之义。作为相对方的被告人而言，其调查取证的能力、方式有限，并且在我国的刑事审前程序中，广泛实行犯罪嫌疑人的以待审羁押为原则的制度，导致逮捕与羁押不分、羁押呈现出恣意性与普遍性，羁押期限附随于办案期限、刑事被告人聘请辩护律师的比例极低等各种现实情况，更加剧了控辩双方力量的不对等，也导致犯罪嫌疑人和被告人普遍成为控诉方获得有罪证据的来源和重要证据方法，使被告人在承担刑事证明责任的能力方面受到了很大限制，所以在刑事案件的证明中，为了使控辩双方的力量对比趋向于实质性均衡，相对于控诉方而言，被告人应当适用较低的证明标准。
　　其次，从司法证明行为所体现的逻辑构造来看，控诉方证明被告人有罪指控成立的行为属于“证实”，被告人作无罪辩护并证明控诉方的有罪指控不能成立的行为则属于“证伪”。根据罗马法中“谁主张，谁举证”的证明责任分配的基本原则，控诉方在证明被告人实施了所指控的犯罪行为时，应当承担较高程度的证明标准，被告人承担的证明标准通常只需符合“优势证据”即可。
　　
　　五、总结与展望
　　鉴于当代刑事法律中为了严格贯彻无罪推定原则而产生的相关配套制度，一般而言，虽然被告人不承担证明责任，但如果从世界主要法治国家在刑事证明责任分配的立法规定以及司法实践来看，在特定情形下，被告人仍然应当对于特定的实体性事项、程序性事项承担证明自己无罪的责任。在目前我国的司法环境中，这种做法既符合刑事诉讼中相对合理主义的本质要求，也能够对于当前刑事司法实践中所出现的新情况和新问题作出恰当的解释。另外，在对我国刑事被告人承担证明责任的制度进行合理构建时，应当注意克服作为国家基本法律之间存在的矛盾，更好地将《刑法》和《刑事诉讼法》的规定相互衔接，使之成为一个有机结合、紧密联系的整体，更好地规范和调整刑事证明责任分配制度。
　　
　　许乐，西南政法大学博士生，从事刑事诉讼法学、证据法学研究。
　　【注释】
　　〔1〕何家弘外国证据法〔M〕北京：法律出版社，2003
　　〔2〕MORGANTheModernLawofEvidence〔M〕Oxford：OxfordUniversityPress，1982
　　〔3〕JOHNECKLOTTERCriminalEvidence〔M〕5theditionNewYork：AndersonPublishingCo。，1992
　　〔4〕KARLPETERSStrafprozessrecht〔M〕Menchen：CFMellerVerlag，1981
　　〔5〕HANSPRUETFINGGegenwartsproblemederBeweislast〔M〕Menchen：BeckVerlag，1983
　　〔6〕吴巡龙刑事诉讼与证据法实务〔M〕台北：新学林出版股份有限公司，2006
　　〔7〕陈瑞仁刑事诉讼法改革对案系列研讨会〔J〕月旦法学杂志，1999，（50）
　　〔8〕卞建林刑事证明理论〔M〕北京：中国人民公安大学出版社，2004