谢治东：法人犯罪立法的国际经验及其中国的借鉴

　　
　　【摘要】越来越多的国家或政府间组织正通过制定刑法或缔结国际或区域性公约规定法人犯罪。概括起来，法人犯罪立法的国际经验有：明确法人犯罪的成立条件，排除或严格限制国家机关的刑事责任，确立法人刑事责任和自然人刑事责任相分离的原则，建立较完整的法人刑罚体系。十多年的司法实践已证明，我国现行的单位犯罪立法存在诸多不足，导致刑法理论和司法实践对单位犯罪的理解和适用上的种种迷失，有必要借鉴法人犯罪的国际立法经验，进一步完善我国单位犯罪的立法。
　　【关键词】法人犯罪；法经验；立法完善
　　
　　在当今社会，法人在社会中地位非常重要，法人在促进所在国以至全球的经济增长的同时，其违法、犯罪行为也对本国甚至全球的社会、经济利益造成严重损害和威胁。越来越多的国家或政府间组织正通过制定刑法或缔结国际或区域性公约规定法人犯罪〔1〕，追究犯罪法人的刑事责任，以期实现预防和抑制法人犯罪之目的。我国1997年《刑法典》全面确立了单位犯罪，但十多年单位犯罪的司法现状证明，我国的单位犯罪立法存在诸多的缺陷，导致刑法理论和司法实践对单位犯罪的理解和适用上的种种迷失。因此，有必要借鉴上述世界各国及国际公约的法人犯罪的立法经验，进一步完善我国单位犯罪的立法。
　　
　　一、法人犯罪的国际立法现状及经验
　　（一）法人犯罪的国际立法现状
　　1英国。在西方国家中，英国是最早在刑法上承认法人犯罪并追究法人刑事责任的国家。追究法人刑事责任除了在普通法上得到法官普遍认可之外，在制定法中也已成为普遍原则。在英国制定法中，在可能由法人实施的犯罪立法中，一般都包含以下条款：“当一个由法人实施之罪行最终被证明是在法人任何董事、经理、秘书或其他类似的官员，或者任何具有这样能力之人的同意、默许下实施的，或者是由于这些人的任何疏忽而发生时，那么，这些人将与法人一样犯有相同的罪行，应该据此接受同样的指控与承担同样的处罚。”〔2〕如1968年的贸易说明法（TradeDescriptionAct）第20条规定：“由法人团体实施的本法规定的犯罪，如果证明是在该法人的董事、经理、部长或其他相类似的法人高级官员以及任何声称行使此权利的人同意或默许下实施的，或者可归因于上述人员的过失的，则此人以及法人团体均犯此罪。”
　　2美国。1962年美国法律协会制定的《模范刑法典》（ModelPenalCode）对法人犯罪及其刑事责任的追究进行了具体规定。其总则第2章第7条对法人、非法人团体及其代表人负刑事责任的根据和条件作了具体的规定，强调只有与法人代理人的犯罪行为有实质关系的法人董事会成员及其他高级管理人员的主观意思才能归于法人自身。总则第6章第4条对法人及非法人团体的制裁，法人资格或权利的剥夺或外国法人营业许可的取消，对犯罪的法人或其职员提起民事诉讼等具体问题作了明确规定。上述这些规定，意味着法人犯罪及其刑事责任，已经成为美国刑法上确定不移的原则。〔3〕《联邦刑法典》草案是由1966年美国国会成立的全国联邦刑法改革委员会负责的，该草案进一步明确了法人刑事责任的原则、法人的处罚条件和法人犯罪的刑罚方法。该草案第402条规定：“法人对其代理人的行为的责任，除有相反的明确规定外，如果犯罪是由下述行为构成，法人应对此负刑事责任：（1）法人代理人的行为，而且该行为a是在该代理人的职务或权力范围内而且是为了法人的利益完成任务时发生的；或者b事后得到法人的批准或认可的；（2）法人或其代理人不履行法律所规定的法人的特定义务的。虽然，该草案最终未能获得国会的支持，美国刑法最终也未能实现法典化。在美国，尽管《模范刑法典》、《联邦刑法典》草案都不是有法律效力的法律文本，但对美国刑法理论和司法实践所产生的影响却是重大的。它们关于法人犯罪的范围与类型的规定，对美国法人犯罪的立法进程产生了很大影响。20世纪70年代以来，在美国刑法法典化的过程中，许多州都以《模范刑法典》为蓝本陆续制定了刑法典。
　　3法国。在大陆法系国家中，法国是首个通过《刑法典》系统规定法人犯罪的国家。1994年3月1日正式生效的新《刑法典》集自然人和法人刑事责任于一体，全面确立了法人的刑事责任，在为数不多的承认法人犯罪的大陆法系国家中，法国关于法人犯罪的立法最为全面和系统。该刑法典第2编”刑事责任“第121。2条确立了法人犯罪负刑事责任的一般条件：”除国家之外，法人依第121。4条至第121。7条所定之区分，且在法律或条例有规定之场合，对其机关或代表为其利益实行的犯罪负刑事责任。法人负刑事责任不排除作为同一犯罪行为之正犯或共犯的自然人刑事责任。“在第3编”刑罚“第1章”刑罚之性质“中的第二节”适用法人之刑罚“系统地规定了法人的刑罚种类和其具体内容。
　　4日本。日本的现行《刑法典》对法人犯罪未作规定。但二战前后，经济刑法在日本获得了很大发展，颁布了很多对违反经济法令者科处刑罚的法规，在这些法律中，大都明确规定了法人犯罪。据统计，迄今为止，日本在行政、经济法规等附属刑法中约有540余条对法人刑事责任作了明确规定，条文涉及租税、银行、商标、著作权、环境污染等许多方面，内容十分广泛。在上述附属刑法中，对法人犯罪通常表述为”法人代表或法人或个人的代理人及其他从业人员，在法人的业务及财产方面，实施了违反某某条的违法行为时，除处罚该行为人之外，对该法人或个人也处以各本条所规定的罚金“。如日本在1932年制定的《资本逃避防治法》规定：”法人代表人及法人或个人的代理人、使用人及其他从业人员，在该法人及个人的业务上，实施了违反前条的规定时，除对行为人予以处罚之外，对该法人和个人也科处前条所规定的罚金刑。“
　　5相关国际和地区性公约。联合国作为当今世界最大的综合性国际组织，其宗旨为”维护国际和平及安全，促进全球人民经济及社会发展“，在预防和打击国际犯罪方面起着至关重要的作用。自上世纪90年代以来，为加强对恐怖融资、跨国有组织犯罪、国际腐败等犯罪的打击，联合国先后制定了《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》等一系列国际性公约。在上述公约中，对法人犯罪及刑事责任都有明确的规定，如1999年通过的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》第5条规定：”1每一缔约国应根据其本国法律原则采取必要措施，以致当一个负责管理或控制设在其领土内或根据其法律设立的法律实体的人在以该身份犯下了本公约第2条所述罪行时，得以追究该法律实体的责任，这些责任可以是刑事、民事或行政责任；2承担这些责任不影响实施罪行的个人的刑事责任。“类似规定在联合国通过的其他公约中都反复出现。欧洲理事会是一个承认联合国宪章义务优先性的具有广泛职权的地区性组织，其作为整个欧洲的代表，其所制定的公约代表了欧洲国家的意志。为了统一欧洲各国的刑事政策，预防和打击各种犯罪现象，自上世纪90年代以来，欧洲理事会先后制定《关于法人犯罪责任建议》、《关于保护欧共体金融权益的公约》、《反腐败刑法公约》、《金融权益刑法保护指南》等一系列公约。在上述公约中，对法人犯罪及刑事责任的追究都作了规定，以便为其各成员国制定控制法人犯罪的法律制度提供指导，如《金融权益刑法保护指南》第9条规定：”1各成员均应采取必要措施，确保法人在法人的主管人员为了法人的利益实施了第2章规定的欺诈、腐败和洗钱行为时，承担责任。而无论他是独自实施行为，还是作为法人机关的一员实施行为，只要是基于：代理法人的权力、经授权代表法人、经授权负责法人的运营操作，法人即对此承担责任。此外，法人还为他们在欺诈、腐败和洗钱犯罪中的作为从犯、教唆犯的既遂或者未遂行为承担责任。2在不影响第1款的情况下，各成员国应当采取必要措施，确保法人对第1款中规定的行为人为法人利益，在法人的授权下实施的欺诈、腐败和洗钱行为，就监督或者控制失误承担责任。3第1款和第2款规定的法人责任，不应影响对作为此种犯罪的行为人、从犯和教唆犯的刑事责任。“
　　（二）法人犯罪的国际立法经验
　　综合分析上述国家及相关国际公约的法人犯罪立法，其立法经验概括起来有以下几点：
　　1明确法人犯罪的成立条件。考察上述国家和国际公约中的法人犯罪立法，我们可以清晰看出，大凡承认法人犯罪，都明确了法人犯罪的成立条件，即法人成立犯罪须具备以下一个或几个条件：（1）须是”法人相关代表“所实施的犯罪行为。关于实施法人犯罪的行为人的范围，各国立法并不完全一致，有的仅限于该法人的董事、经理、部长或其他相类似的法人高级官员，如英国立法例。有的对实施法人犯罪的成员作抽象性的描述，即法人成员的身份不作具体限制。如美国《联邦刑法典》草案表述为”法人代理人“，法国刑法则表述为法人”代表“，有的则对实施法人犯罪的成员作详细的描述，并且范围广泛。如日本相关立法都表述为”法人代表人及法人或个人的代理人、使用人及其他从业人员“。（2）须是”为了法人的利益“所实施的犯罪行为。”为了法人的利益“，指为法人的利益服务，或为法人谋得赢利。如美国《联邦刑法典》草案和法国刑法和欧洲理事会所制定的公约对此都有特别的规定。根据美国和法国的司法实践，”为了法人的利益“之行为的范围非常广泛，不但包括为了法人”财政的、经济的利益“的行为，而且也包括了不能使法人获得利润的仅仅是”发挥法人职能“的行为，如工作中基于性别或种族差异而进行歧视的行为也被认为是”为了法人的利益“。法国最高法院审判官德波特（FredericDesportes）先生就认为，这”使法人不仅对故意犯罪负责，也同样对过失犯罪负责“〔4〕。（3）须是与法人的业务相关联的行为。业务关联性是法人犯罪的本质特征之一。日本的法人犯罪立法都强调法人成员行为的业务性，都有”在该法人及个人的业务上“或”因执行业务“的类似规定。如果法人成员的行为与其业务范围没有关联性，则不能视为法人犯罪。
　　2。排除国家机关的刑事责任，严格限制地方行政部门的刑事责任。国家机关能否构成法人犯罪并承担刑事责任？对此，明确肯定国家机关可以成为法人犯罪主体的立法例尚不存在。相反，大多通过各种形式否定或严格限制国家机关的刑事责任。在根本上排斥法人犯罪的德国、意大利、俄罗斯等国家，当然不可能存在国家机关成为犯罪主体的问题。在肯定法人犯罪的国家，完全否定或严格限制国家机关成为法人犯罪主体也是其立法通例。如全面承认法人犯罪的美国刑法，完全否定国家机关成为法人犯罪主体。《模范刑法典》第1。13条规定：”‘人’、‘他人’和‘行为人’，指一切自然人，以及有时包括法人或者非法人团体。“但同时，在第2。07条关于”法人、非法人团体及其代理人的责任“中规定：”‘法人’不包括行政计划的政府机构或者执行政府计划而由政府机构设置的实体。“据此，政府机构以及由政府机构设置的执行政府计划的实体都不能成为法人犯罪主体。在全面承认法人犯罪的法国刑法典中，明确将国家排除在法人犯罪的主体之外，国家不存在负刑事责任的可能性。其原因在于，国家负责确保整体利益（集体的或个人的利益）并且负责对犯罪人提取追诉并进行惩罚。至于地方行政部门与他们的团体（地区、省、市镇行政区），则不能完全排除在法律的适用范围之外。但是，对这些地方行政部门，只有在公开服务方面可以进行委托授权的协议有关的活动中，才可能被追究刑事责任。这些可以委托的公共事业活动的特征是”其主要部分根据经营结果进行有偿管理“，如地方行政部门未将这些活动委托给其它公法人或私营法人进行管理，
　　而是自行对公共事业活动实施有偿经营，那么在实施犯罪的情况下，则要承担刑事责任。〔5〕由此可见，法国虽然没有排除地方行政机构成为犯罪主体的可能，但也采取严格限制的政策。
　　3肯定行为人在法人犯罪中的主体地位，确立法人刑事责任和自然人刑事责任相分离的原则。法人犯罪离不开具体的行为人，行为人在法人犯罪中是否具有独立主体资格，法人刑事责任是否影响到行为人的刑事责任，是法人犯罪立法中一个很重要问题。考察国外法人犯罪的立法，我们可以发现：法人犯罪主体的承认并不否定行为人的独立主体资格。在法人犯罪中，法人刑事责任与法人中的自然人刑事责任是彼此独立的刑事责任，法人承担刑事责任并不能消除或减轻法人中自然人的刑事责任。如美国《模范刑法典》第2。07第6款规定：”无论何人，对于以法人或非法人团体之名义而实施的行为，要负与自己之名义而实施的行为的同一责任。“美国司法部1999年颁布的《法人犯罪控诉指南》更是明确强调，”对法人指控并非是对责任人员个人指控的替代，对法人犯罪的辩诉交易不得以放弃责任人员个人的指控为条件“。《法国刑法典》第121。2条规定：”法人负刑事责任不排除作为同一犯罪行为之正犯或共犯的自然人刑事责任。“英国、日本的法人犯罪立法中，都同样明确肯定法人成员在法人犯罪中的独立行为主体地位，应该对本人的行为承担刑事责任。上述的国际公约中都特别强调，法人承担刑事责任不影响实施罪行的个人的刑事责任。由此可见，法人刑事责任和法人的代表或其它雇员的刑事责任是相分离的，而非一存俱存、一损俱损的整体刑事责任。法人的代表或其他雇员并非是对法人整体刑事责任的一种分担，而是一种对自身行为和罪过的自然人刑事责任。因此，在国外法人犯罪的理论研究中，不管是传统法人刑事责任原理还是新型法人刑事责任原理，都不涉及到实施犯罪行为的法人的代理人或其他成员的刑事责任问题，而是聚焦于如何为法人承担刑事责任寻找根据和方法上。
　　4建立了完整的法人刑罚体系。在承认法人犯罪的国家，通常针对法人本身设立了比较完备的刑罚体系。《法国刑法典》在第3编”刑罚“第1章”刑罚之性质“中的第二节”适用法人之刑罚“系统地规定了法人的刑罚种类和其具体内容。根据该节规定，对法人犯罪的刑罚分为”重罪及轻罪之刑罚“和”违警罪之刑罚“。其具体刑罚种类包括罚金、解散法人、禁止从事职业性或社会性的活动、关闭企业机构、司法监督、禁止参与公共工程、禁止公开募集资金、禁止签发支票、没收用于或旨在用于实施犯罪之物或犯罪所生之物、张贴或公布裁判决定之刑罚等10种之多。美国的《模范刑法典》和《组织体量刑指南》规定在法人犯罪中，对法人可适用刑罚种类也包括罚金、吊销执照和许可证或禁止某类营业活动、停业整顿、责令解散等。日本刑事立法针对法人犯罪也正在准备创设适用于法人特点的多样化制裁方式，即除罚金外，还建议在刑法典中新设在一定期间内停止营业命令、公布违反法律的企业的名字、禁止在一定期间内与政府或地方公共团体缔结合同、吊销营业执照、法人解散命令等以完善对法人的刑罚种类。
　　
　　二、我国单位犯罪立法存在的问题
　　与法国法人犯罪的立法模式不同，我国现行刑法典对单位犯罪的立法除采用总则宏观概括外，还通过刑法分则明确单位犯罪的具体成立范围及刑事责任。《刑法》总则第30条规定：”公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。“第31条规定：”单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。“在刑法分则的相关条文中，则对每一具体罪名能否成立单位犯罪，如若成立，单位和直接责任人的刑事责任如何具体配置，进行了具体明确。十多年的单位犯罪理论研究和司法实践已证明，我国现行的单位犯罪立法存在以下缺陷。
　　（一）未能明确单位犯罪的定义及成立条件
　　”定义工作十分辛苦，但是不能放弃。没有确定的定义就不能清晰地思考、科学地认识。“〔6〕这一点对单位犯罪尤其重要。在1997年《刑法》修订过程中，对”单位犯罪“的提法及具体定义，理论界曾有过激烈争议，并基本达成了共识。立法机关在综合各种建议的基础上，在立法草案中也曾一度对”单位犯罪“的概念进行界定。八届人大五次会议印发的《中华人民共和国刑法（修订草案）》第31条就规定：”公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经过单位集体决定或者由负责人员决定实施的犯罪，是单位犯罪。“但是在最后会议审议通过时，由于诸多原因却放弃了这一较成熟的定义，而采用了现行《刑法》第30条的规定，即”公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任“。虽然刑法学界普遍认为，《刑法》第30条是对”单位犯罪“的概念和定罪原则的规定。但仔细分析该条的内容，会发现其对单位犯罪的主观罪过特别是客观行为方式等实质内容存在缺位。有学者评价该条的规定”已经虚化得不成其为单位犯罪的概念，几乎只是对单位犯罪应当追究刑事责任的宣言式规定“。〔7〕1997年《刑法》通过实施已10多年，如何界定单位犯罪的成立条件，在理论上和司法实践产生了单位批准、决策说，单位名义说，为单位利益说，职务或业务范围说等诸多主张。或许因为在立法上和理论上都未能对单位犯罪成立条件给予一个清晰、明确的标准，在我国司法人员理论素养普遍不高的情形下，如何界定单位犯罪？其与自然人犯罪有何区别是一个困扰司法人员的普遍问题。为简便起见，也为了避免不必要的烦忧，只直接追究直接责任人的自然人刑事责任，而完全舍弃单位犯罪的认定，已成为司法实践中的常态。
　　（二）不适当地将”国家机关“列为单位犯罪的主体范围
　　我国《刑法》第30条明确规定”机关“是单位犯罪主体之一。理论和实务一般认为，《刑法》第30条中所说的”机关“就是指”国家机关“。如此一来，包括中央和地方各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关都有可能成为犯罪主体而被追究刑事责任。国家机关是否应该被规定为犯罪主体？尽管在我国刑法理论上见解不一，但主流的理论认为，”我国规定国家机关为单位犯罪的主体，既无西方国家的理论可以借鉴，也未事前在学理上很好地进行研究，因而可以说我国刑法这一规定缺乏理论根据“〔8〕。单位犯罪全面确立以来的10多年司法实践已经证明，追究”机关“的刑事责任在司法实务中根本不具有可操作性，不可能得到实际执行。如在社会引起很大反响，被媒体广为关注的丹东、烟台、海南汽车走私案，2006年的新疆乌鲁木齐铁路运输中级人民法院受贿案，最后都没有追究相关”机关“的刑事责任，而仅仅作为自然人犯罪定罪处罚。
　　（三）只突出”单位“的主体地位，自然人的独立行为主体地位未能明确
　　”单位犯XX罪的“，是我国刑法对单位犯罪的表述方式。如何理解这一规定，如果单纯从文理解释来看，单位并且只有单位才是单位犯罪的行为主体；作为单位成员的直接责任人本身不具有独立的行为主体地位，其只不过是作为单位要素而分担单位刑事责任而已。然而，单位并不是离开自然人而独立存在的主体，”以为法人是具体人以外存在的超人，显然是错误的，因为基于常识，便可知法人不是真正的人，本身根本不可能具有精神状态，只有具体的人才有思维能力，这是无可争辩的“〔9〕。因此，单位说到底只是自然人个人实现其意志或利益的手段或工具，其本身不可能具有独立的自我目的，其法律人格只是服务于特定目的的一种拟制或推定。然而，中国单位犯罪立法只突出了”单位“唯一的主体资格，而忽略相关责任人作为自然人在单位犯罪中的独立行为主体地位，从而导致理论和司法实践在单位犯罪问题上存在一系列难以解决的困惑：如单位犯罪的主体究竟是单位和自然人并存的二元主体还是单位一元主体？在单位犯罪中，直接责任人为何要承担刑事责任，其究竟是作为单位的要素替单位分担刑事责任还是对其自身行为承担的一种自然人刑事责任？在单位犯罪中，数个直接责任人之间是否成立共同犯罪关系，是否要进行主、从犯的划分？对单位盗窃、单位诈骗之类刑法没有规定的单位犯罪行为，能否追究直接责任人的个人刑事责任？上述系列问题的存在，追根溯源就在于我国对”单位犯罪“表述方式上，忽略直接责任人独立的行为主体地位，而片面地强调”单位“主体的唯一性。
　　（四）未能统一单位犯罪中直接责任人刑事责任的配置原则
　　在单位犯罪中，直接责任人如何承担刑事责任？对此，我国刑法除总则有概括规定以外，分则还对每一单位犯罪中直接责任人的刑事责任有具体规定。其具体配置模式，概括起来有两种：一种是同罪同罚原则，即对单位犯罪中直接责任人完全按照同一情形自然人犯罪处罚。如果自然人犯罪的法定刑罚配置有死刑，则对单位犯罪中直接责任人原则上也可适用死刑，如生产、销售假药罪。其具体表述方式是：单位犯本条（节）之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。另一种是同罪异罚原则，即在同一情形下，对单位犯罪中直接责任人的刑事责任要区别对待，单位犯罪中直接责任人的法定刑要轻于自然人犯罪。其立法模式通常是：先规定自然人犯罪的刑罚，然后再对单位犯罪中直接责任人配置较轻的刑事责任。如第175条（高利转贷罪）：以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金；数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役。
　　前一种同罪同罚模式，实际肯定了在单位犯罪中直接责任人刑事责任的独立性，即直接责任人是因自身的罪过和行为而承担刑事责任，而非替单位分担刑事责任，这也遵循了国外和国际公约一直强调的法人刑事责任不能排除和减轻自然人刑事责任的原则。但遗憾的是，每个单位犯罪条文中都不断重复相同的表述，不仅毫无意义地损耗宝贵的立法资源，刑法的简洁性也荡然无存，使我国刑法显得臃肿不堪。第二种同罪异罚模式，则明显体现了直接责任人并不是对自身行为和罪过独立承担刑事责任，而只是作为单位要素对单位整体刑事责任分担的理念。然而，这一立法模式既不符合单位犯罪的立法精神，也有悖于我国已签署的相关国际公约法人犯罪刑事责任原则。
　　（五）针对单位的刑罚种类单一，未能形成比较完备的单位刑罚体系
　　考虑到单位犯罪的直接责任人不是作为单位要素替单位分担刑事责任，承担的是其自身的个人刑事责任。因此，针对单位自身特质而特别设置与之相匹配的刑罚方法就显得十分必要，唯有如此，刑法设立单位犯罪以遏制单位犯罪之立法目的才能实现。但在我国单位犯罪立法中，罚金是单位承担刑事责任的唯一刑种。从我国司法实践来看，单位犯罪大多发生在经济领域，大多由行政执法机关先行查处并给予罚款等行政处罚，再移交司法机关追究刑事责任。根据《行政处罚法》第28条规定，”违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金“。因此，单位犯罪的立法和司法实践都充分证明，对单位财产进行刑罚处罚，仅仅只是一个名称或换了一个符合的行政处罚而已。据此，司法机关对单位追究刑事责任的动力本身就不强烈，再由于单位犯罪本身存在的理论和操作障碍，使得惩罚单位犯罪成为司法实践中少之又少的情形。即使偶尔有之，在司法实务中，单位犯罪也往往成为被告无罪或从轻量刑的辩护思路。
　　
　　三、借鉴：我国单位犯罪的立法完善
　　”刑法是最实际的学问，它不是为自身而存在，它的目的只是为了人们能够在国家中共同生活，
　　因此，在研究刑法中的各个规定时，要考虑它是否能够充分地实现保护社会的目的，在它不能充分实现该目的的时候，就必须修改为其他更好的规定。“〔10〕通过前述分析，由于我国单位犯罪的立法缺陷，不仅仅导致在理论上和实践中的诸多困境，单位犯罪的立法并未能如期实现立法者所期待抑制和预防法人犯罪的立法目的，而更多成为相关直接责任人的”避风港“或”减压阀“。在此，笔者拟在借鉴国外法人犯罪立法经验的基础上，对单位犯罪的立法体系作进一步完善。
　　1修改现行《刑法》第30、31条，重新定义单位犯罪，使其内涵清晰、明确。综观国外有关法人犯罪的立法，大凡承认法人刑事责任的国家和地区，都明确、清晰地规定了法人犯罪的成立条件。从他们的立法经验来看，通常作为认定法人犯罪的条件有：法人的代理人或其他成员以法人名义、在其业务范围内的行为；得到法人最高决策机构的批准或默许的行为；或者为法人谋利益的行为。据此，借鉴国外经验结合我国司法实践，我国可在立法中将单位犯罪具体表述为：”公司、企业、事业单位、团体的代表、代理人或者其他成员在其职务、业务范围内，为了单位利益，故意或过失实施本法所规定的犯罪行为，该行为人和其所在单位均应当承担本法所规定的刑事责任。单位承担刑事责任不得影响实施此种犯罪的自然人的刑事责任。“如此修改，既明确了单位犯罪的成立条件，也肯定直接责任人在单位犯罪中的独立行为主体地位。同时，在单位犯罪的概念中，明确将”国家机关“排除在单位主体范围之外，以克服立法和司法实践完全脱离之现象。
　　2。删除刑法分则对单位犯罪成立具体范围的规定，从而使单位犯罪定义对刑法分则任何罪名均具有普遍的指导作用。换言之，只要一种行为符合刑法总则有关单位犯罪的成立条件，在追究相关直接负责的主管人员和直接责任人的个人刑事责任的基础上，都可认定成立单位犯罪，对单位追究整体刑事责任，从而使单位犯罪有可能适用分则中全部罪名。如此一来，既可避免刑法不必要的繁琐臃肿，也可消解对单位盗窃之类的刑法没有明文规定的单位犯罪行为如何定性之类的困扰。
　　3在刑法总则明确对单位犯罪中直接责任人按自然人追究其个人刑事责任的原则，删除刑法分则中所有的有关直接责任人具体刑事责任条款。考察国外和国际条约的法人犯罪立法，其刑法分则从未出现对法人犯罪中的责任人独立配置刑事责任的立法例。与之相反，其总则都特别地申明法人承担刑事责任不得影响自然人刑事责任。基于上述考虑，笔者认为有必要废止刑法分则中有关直接责任人的刑事责任条款。同时，在刑罚总则中明确规定，单位承担刑事责任不得影响实施此种犯罪自然人的刑事责任。
　　4增设针对单位的刑罚种类和刑罚制度。鉴于我国针对单位刑种单一的缺陷，我国刑法有必要借鉴国外立法的有益经验，在保留现有罚金刑的基础上，进一步增设针对单位本身的刑罚种类，如责令停业整顿、禁止某类营业活动、责令解散、吊销许可证和执照等。并在此基础上，建立与单位犯罪的刑罚体系相适应的刑罚制度，如单位犯罪的累犯、缓刑、复权等制度。
　　
　　谢治东，单位系浙江工商大学。
　　【注释】
　　〔1〕“单位犯罪”是我国1997年《刑法》所采用的称谓，在国外和我国港、澳、台地区一般称之为“法人犯罪”。从外延上讲，单位犯罪与法人犯罪两个概念虽存在着一定的区别，但由于其实质内涵并无差异，因此，在一般情况下，我国刑法理论对单位犯罪和法人犯罪这两个概念均在同一个意义上予以使用。
　　〔2〕〔英〕J。C。史密斯、B。霍根：《英国刑法》，马清升等译，法律出版社2000年版，第212页。
　　〔3〕参见何秉松：《法人犯罪与刑事责任》，中国法制出版社2000年版，第175页。
　　〔4〕参见孙平：《试论法国法人犯罪的主体和法人负刑事责任的条件》，载李洁等主编：《和谐社会的刑法现实问题》，中国人民公安大学出版社2007年版，第178页。
　　〔5〕〔法〕卡斯东斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第293页。
　　〔6〕〔德〕魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第9页。
　　〔7〕陈兴良：《刑法适用总论（上卷）》，法律出版社1999年版，第587页。
　　〔8〕马克昌：《“机关”不宜规定为单位犯罪的主体》，载《现代法学》2007年第5期。
　　〔9〕江平、龙卫球：《法人本质及其基本构造研究为拟制说辩护》，载《中国法学》1998年第3期。
　　〔10〕冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第211页。