胡飞：论未成年人刑事案件量刑建议的提出

　　
　　【摘要】量刑建议作为检察机关公诉权的一项重要内容，也是未成年人刑事案件诉讼程序的重要环节。近年来的量刑程序改革，虽为未成年人刑事案件的量刑发展提供契机，却未能充分关注未成年人刑事案件的特殊性。本文拟从检察机关的视角，先简要陈述未成年人刑事案件量刑建议的特殊性和重要性，后结合当前司法实践中未成年人量刑建议存在的问题，提出适合我国诉讼程序的未成年人刑事案件量刑建议制度。
　　【关键词】未成年人刑事案件；量刑建议；动态量刑；量刑参与
　　一、未成年人刑事案件量刑建议制度的特殊性和重要性
　　由于未成年人刑事案件犯罪主体的特殊性，未成年人刑事案件检察部门（以下简称“未检部门”）在案件办理过程中必须采取异于一般刑事案件的工作方法和理念。尤其是《刑事诉讼法》修订后设立专章规定了未成年人刑事案件诉讼程序，规定了多项未成年人特殊检察机制。这些特殊制度决定了未检部门对未成年人刑事案件提出量刑建议，除了具有一般量刑建议制度的约束法官自由裁量权、提高诉讼效率等价值之外，还具有其独特的制度价值。〔1〕
　　首先，它是检察机关对涉罪未成年人进行教育、挽救和犯罪预防的重要依据。《刑事诉讼法》第266条第1款开宗明义点出了办理未成年人刑事案件的方法和理念，对于未成年人犯罪不可不教而罚，一味打击犯罪已经无法适应发展的需求。由于未成年人生理、心理都尚未发育成熟，其犯罪以偶发性、激情性犯罪居多，无法清晰认识犯罪结果。因此，单纯的惩罚根本无法使其明白自己行为对社会和他人的危害性，极有可能使其产生逆反和报复心理，对犯罪预防也极为不利。若未检部门在办理案件过程中，基于案件事实和犯罪人特殊情况初步形成量刑建议，然后依据量刑建议，在检察阶段就针对性地开展教育和犯罪预防工作，使涉罪未成年人尽早清晰地认识其行为具体的社会危害性和自己即将承担的刑罚后果。这既有利于未成年人提前反思自己，积极认罪、悔罪；也利于将来的服判改造和预防工作。
　　其次，未成年人刑事案件的量刑建议制度是贯彻落实对涉罪未成年人“少捕、慎诉、少监禁”政策的前提。鉴于当前我国未成年人的逮捕率过高、不诉率低、监禁刑适用普遍的情形，国家提出了对未成年人“少捕、慎诉、少监禁”的刑事政策，以最大限度保护未成年人。而量刑建议制度是检察机关启动上述程序的前提，它将促使未检部门更加关注对量刑事实和证据的主动收集审查，然后准确做出是否批捕、是否起诉和建议缓刑等决定。
　　再次，未成年人刑事案件的量刑建议制度深化了进行社会调查的内涵和作用。《刑事诉讼法》第268条首次规定了对涉罪未成年人进行社会调查，以全面掌握其成长经历、犯罪原因、监护教育等情况。上述信息大多与未成年人的定罪关系不大，而却与量刑有莫大关联。该制度的引入将给未检部门在提出量刑建议时全面的、个性化的信息参考，同时量刑建议制度也使得社会调查有了更为深刻的内涵，有利于司法实践中该制度的落实。
　　最后，未成年人刑事案件的量刑建议制度是开展附条件不起诉制度的重要参考。附条件不起诉制度是未成年形式诉讼程序的又一项新举措，它给那些符合起诉条件，但可能判处一年有期徒刑以下刑罚的且有悔罪表现未成年人一个“缓冲地带”，若顺利通过六个月到一年的考验期，未检部门依法作出不起诉决定。因此，未检部门在启动该程序时，必须对未成年犯罪嫌疑人的刑期有一个相对准确的裁量。否则就可能导致错误适用该制度，以至放纵了犯罪或不适当的惩罚。
　　综上，未检部门在办理未成年人刑事案件中提出量刑建议有其独特的价值，其与众多的特殊工作机制都存在密切联系，关乎未成年人各项诉讼权利的特殊保护。因此未检部门在理论研究和司法实践中，要改变未成年人刑事案件量刑建议被同化和虚化的现状，真正使得未成年人特殊检察制度能够发挥其应有的作用，这是未检部门作为公诉机关的责任，也是其法律监督权的题中之义。
　　
　　二、未成年人刑事案件量刑建议制度面临的困境
　　量刑程序改革在我国尚处于起步阶段，而针对未成年人刑事案件量刑建议制度的特殊关注基本处于空白，因此其在面临量刑程序改革中共同难题的同时，还显性出自身的一系列困境。笔者结合自身未检工作经历，总结如下：
　　1未检部门未能转变思路，案件承办人量刑意识不高，量刑率低。未成年人检察工作的专门化、专业化是发展趋势，机构专门化和人才专业化既是未检工作的前提，也是保障。然而，由于未检部门起步晚，受传统公诉案件部门影响深，未检工作人员并未意识到未成年人刑事案件量刑建议的重要意义和不同点。因此依旧沿袭公诉部门的思路，主动积极提出量刑建议的意识未树立，仅对小部分案件事实清楚、情节简单明了的案件提出量刑建议，量刑率低。
　　2缺乏统一、专门的未成年人量刑指导意见，照搬成年人量刑指导标准，准确性较差。最高法在调研和试点基础上总结出常见罪名和常见情节的量刑标准，制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》，该《意见》也是人民检察院在提出量刑建议时的重要依据。但《意见》是针对所有刑事案件适用的，里面除了规定对未成年人量刑时进行原则性从轻、减轻幅度外，未能体现出未成年人案件办理的特殊思想。例如，在成年人和未成年人共同犯罪案件中，二者均有自首情节，此时若按照一个标准予以从轻或减轻处罚就可能导致未成年人量刑偏高。因此，司法实践中以此为标准提出量刑建议，难以体现对未成年人的“教育为主、惩罚为辅”的原则，量刑准确性较差，法院的采纳率也不高，也影响了提出量刑建议的积极性。
　　3量刑建议过于浅尝辄止，很少明确提出刑罚的执行方式，量缓刑少。“少捕、慎诉、少监禁”是最高检贯彻落实对涉罪未成年人特殊保护的一项重要刑事政策。据统计，近五年来全国法院审结的未成年人刑事案件中，判处缓刑及管制、单处罚金的占已审结未成年被告人总数的45以上；判处免刑的占2。5，这些大多是可以不捕、捕诉或建议缓刑的。可见未检部门不能仅仅满足于提出一个量刑幅度，而且应进一步明确刑罚的执行方式，符合量缓刑的应当明确提出“应当判处缓刑”，这不仅是量刑准确性的内在要求，更是检察机关履行法律监督职能的最好体现。
　　4量刑建议未体现附加刑，尤其是罚金刑使用随便。我国的刑罚种类包括主刑和附加刑，刑法分则中的众多罪名，规定了判处主刑的同时，可以单处或并处某种附加刑。以常见的盗窃罪为例，《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。未检部门在查清案件事实基础上，若符合提出量刑建议的条件，一般都会在三年以下有期徒刑、拘役选择一个幅度，很少会对附加刑提出量刑建议，即使提出也是直接援引法条。笔者认为，附加刑也是彰显刑罚功能的重要组成部分，尤其是对于未成年人，附加刑的合并或单独适用都至关重要，直接关乎其政治权利和经济利益。例如，未检承办人对于未成年人是否判处罚金刑，一般刑法规定“可以并处”时尽量明确提出不判处罚金刑；当刑法规定“并处”时更应当根据犯罪情节，综合考虑未成年人缴纳能力等因素明确提出建议判处的罚金数额。鉴于实践中法院在未成年人适用罚金刑时较为恣意，建议未检部门综合法院判决和成年人的罚金刑情况，然后建立未成年人罚金刑的数据库，形成未检部门较为准确的罚金刑适用标准，以监督法院对未成年人适用罚金刑，杜绝其恣意行为。
　　5未认识到未成年人量刑建议制度与相关制度的内在联系。未成年人量刑建议制度并非一个孤立的制度，它是构成未成年人刑事诉讼特殊程序的一个节点，并与其它相关制度形成一个严密的保护网来实现对涉罪未成年人的教育、挽救。例如量刑建议制度与羁押必要性审查就关联密切，即使案件已经处于法院审理阶段，未检部门若发现了新的不适宜羁押的因素；应主动变更量刑建议并送达法院或在法庭审理过程中明确提出建议判处缓刑的量刑建议。此外，量刑建议制度与社会调查、附条件不起诉等制度都存在内在联系。未检承办人应加强制度间的关联性思考，以此来增强量刑建议的意识和提高量刑建议的水平。
　　尽管未成年人量刑建议制度只是整个量刑程序改革的冰山一角，但其显露出的挑战却是整个冰山。未检部门理应认清问题，主动迎接挑战。
　　
　　三、未成年人刑事案件中量刑建议的提出和使用
　　近年来，司法实践部门和理论界都对检察机关的量刑建议权表现出很高的热情，量刑制度研究俨然成为一门“显学”。在广泛的借鉴研究和实践探索，我们也积累了丰富的经验，如本次《刑事诉讼法》修订过程中吸收中央司法体制改革的成果，在法庭审判环节增加对量刑的事实、证据进行调查辩论。这些成功经验都是未检部门在提出和使用量刑建议时应遵守的，同时未检部门要结合自身工作特殊性对其进一步深化研究。
　　未成年人刑事案件量刑建议是一项系统工程，从提出到使用、从实体到程序都需明确化。笔者在结合实践和理论研究的基础上，对未成年人刑事案件量刑建议提出如下建议。
　　（一）量刑建议的提出先模糊后具体，实行动态量刑机制
　　当前，量刑建议提出主要有以下三种方式：第一种是概括的量刑建议，它在指明量刑应适用的刑法条款的基础上，仅提出从重、从轻、减轻处罚等原则性建议。第二种是相对确定的量刑建议，即在法定刑幅度内提出一定幅度但又小于法定刑幅度的量刑建议。第三种是绝对确定的量刑建议，即所建议的刑罚没有幅度，明确提出应判处的具体刑罚，包括刑种、刑期及执行方式等。〔2〕实践中提出量刑建议的时间一般是在起诉同时，附带移送法院一份量刑建议书。这种提出方式存在较大风险：一是案件移交法院以后，犯罪事实和量刑事实都可能发生较大变化，例如许多侵害人身性犯罪，当事人在法院调解过程中达成赔偿协议；二是起诉阶段检察机关对证据的审查多为书面审查，证据未经法庭质证，被告人的犯罪事实、量刑事实及情节等未最终确定，例如被告人当庭翻供。最终量刑建议的准确性就大打折扣，法庭采纳率不高，最终也损害了检察人员提出量刑建议的积极性。
　　因此，为了提高未检工作人员提出量刑建议的积极性和增强量刑建议的准确性，未检部门可实行动态量刑制。动态量刑机制是指将量刑建议分为三部分。首先，未检部门在移送起诉书同时，基于审查起诉阶段掌握的事实、情节及未成年犯罪嫌疑人的具体情况，提出相对确定的量刑建议，在一定幅度内对主刑、附加刑及执行方式提出建议。然后，在开庭审理过程中，公诉人基于庭审经双方质证确定的定罪、量刑事实和证据，提出确定的量刑建议，包括刑种、刑期及执行方式等。最后，在法庭辩论环节，公诉人可以对其量刑建议进行修正。经由这样的程序，最终完成量刑建议。例如，笔者所在的北京市某区检察院未检部门，利用未检办案的“捕诉合一”机制优势，在公安机关提请批准逮捕时，承办人在审查过程中，通过审查证据和接触犯罪嫌疑人，在作出是否批准逮捕决定同时，增设“刑期预测”一环节，并经由检察长批准后根据预测的刑期引导侦查机关取证，提高诉讼效率，并且可以监督公安机关捕后怠于侦查，减少未成年人审前羁押时间，避免了诉讼拖延给未成年人带来的量刑不公等弊端。在“刑期预测”的探索下，承办人发现此种“强制”提出量刑建议的方法，不仅使得承办人树立了提出量刑建议的意识，同时使检察机关的监督职能落到实处，而且为今后审查起诉过程中提出更加准确的量刑建议打下基础，可谓一箭三雕。承办人对自己承办的二十多起案例统计发现，法院量刑采纳率超过百分之九十。
　　动态量刑机制符合诉讼进程的逻辑变化，
　　但这种动态量刑机制对未检承办人的素质要求很高，面对庭审的千变万化，承办人能够基于事实和法律作出快速、准确的反映。因此，未检部门人员要增强自身业务素质，熟悉未成年人量刑规则，实现履行法律监督职责和教育、挽救涉罪未成年人的统一。
　　（二）量刑建议的提出兼顾各方，引入量刑参与机制
　　量刑事关未成年人犯罪嫌疑人、被害人多方利益，量刑建议提出过程是对各方诉讼参与人利益格局的初次分配，并对最终的博弈结果产生重要、直接影响。然而，实践中检察机关在提出量刑建议时较为随意，这是传统的“重定罪，轻量刑”思维体现，严重损害了诉讼各方的利益。为此，笔者认为未成年人刑事案件的量刑建议可尝试引入有限听证制，增强各方诉讼参与人对量刑建议提出和使用过程的参与性，使得量刑建议既利于未成年被告人服判改造，也利于保证被害方息诉罢访。
　　所谓有限听证制是指未检部门在提出量刑建议时以准司法官的身份，除了全面考虑涉罪未成年人犯罪事实、量刑情节等已有信息外，应详细听取未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人对犯罪动机、成长经历、家庭环境、监护情况等的说明，兼顾被害人提供的赔偿损失、赔礼道歉等事实，并结合未成年人社会调查报告、心理测试等案外信息，必要时候可以由未检承办人召集各方听取意见，甚至是调取未成年犯罪嫌疑人在看守所的在押表现，在有限范围内听证的基础上提出量刑建议。该制度灵感源于英美法建立了专门的“量刑前调查”制度，也就是由隶属于法院的调查官员（通称“缓刑考验官”）就被告人的前科劣迹、平常表现、家庭状况、学校教育情况、再犯罪的可能性等问题进行调查，提出一份“量刑前报告”。〔3〕新刑诉法规定了公安、检察院、法院可以根据涉罪未成年人的情况开展社会调查工作，以北京市为例，各区县院未检部门在审查起诉阶段已广泛开展社会调查工作，此社会调查报告由中立的第三方提供，且第三方在全面调查基础上从有利于未成年人的帮教改造方面会向司法机关提供建议，该建议个性化强，为检察部门承办人提供更多的案件事实之外的考量，并最终在提出量刑建议时作为重要参考。在此基础上提出的量刑建议不仅仅着眼于惩罚，更多的是从特殊预防和未成年人帮教改造入手，拓展了量刑建议的法律和社会价值，并且获得了良好的预防结果。
　　由于未检部门对未成年人的量刑建议关乎附条件不起诉、羁押必要性审查等制度的适用，所以在法庭审理前应该力求准确。未检部门通过此程序，增强量刑程序的诉讼性，尤其是引入辩护人参与以后，检察官以准司法官角色完成并实现了类似法庭量刑调查、辩论的效果。此做法有效利用了未成年人案件的特殊性和相关制度等有利条件（如侦查阶指定辩护人制度、社会调查报告制度），因此，它既是未成年人刑事案件中提出量刑建议的特色环节，也是彰显刑法的公平正义的体现。
　　（三）量刑建议使用提高透明度，贯彻辩论和说理机制
　　量刑建议的提出是启动量刑程序的开始，量刑程序的使用则是量刑成败的关键。在刑诉法修订以前，从检察机关提出量刑建议后，到法院判处刑罚，两个环节之间基本上是断裂的。量刑建议的不公开严重损害了被告人、辩护人、被害人等多方诉讼参与人的利益〔4〕，而且也有损检察机关的法律监督者形象。因此，《刑事诉讼法》第193条将量刑程序纳入法庭审判，但对于如何进行调查、辩论并未细化。尤其是未成年人案件实行不公开审理，如何在法庭审理过程中提高量刑建议采纳的透明度并达到监督法官滥用裁量权显得尤为重要。
　　当前，法庭在进行法庭讯问、调查环节一般会对量刑情节一并讯问、调查，但在法庭辩论环节又变成两条缺少交流的平行线，鲜有对具体量刑进行正面交锋。其实，相较于定罪，被告人、被害人更加关心的是面临何种刑罚的处罚，尤其是在被告人认罪案件中，法庭审理应着重就量刑部分展开审理。质言之，当前的定罪、量刑一体的审理模式已经不适应诉讼改革的要求。本文认为，结合未成年人案件审理过程中的指定辩护、社会调查等制度，未成年人案件可作量刑程序改革的试验田。法庭可根据未成年被告人是否认罪，来分配定罪程序和量刑程序的比重，并对定罪证据和量刑证据分别进行调查、辩论。〔5〕在量刑程序过程中，由于未成年被告人已经被确立有罪，这时法庭重点考虑的是罪责刑相适应，法庭调查重点是未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素并有双方进行举证、质证，最后，公诉人和辩护人重点围绕上述因素，展开有效、充分辩论，并提出量刑建议。法庭在双方辩论结束后，可以不受无罪推定原则的束缚，对双方的辩论焦点进行是否采用的说明。经由此程序，法庭审理的效率和针对性都大大增强，尤其是在量刑辩论过程中，未成年被告人更加直观地明白自己行为的社会危害性和后果，法庭教育的效果也将大大增强。实践中，有的地方在法庭调查结束后由社会调查员宣读未成年被告人社会调查报告，并供法院量刑时参考，这些都是推进量刑程序改革的有益尝试。
　　量刑建议的使用并非是法官一个人的裁断，检察机关应树立法律监督职责将量刑建议推向庭审过程中，通过法庭辩论和说理达到对法院量刑部分的透明化监督，变事后审查为事中监督。
　　（四）量刑建议提出和使用过程中的辅助机制建设
　　无论是动态量刑建议制，量刑参与制，还是辩论说理机制，都非孤立存在。未成年人量刑建议的提出和使用需要一些列配套机制建设。第一，内部审批制和授权制。未检案件承办人在提出量刑建议时需部门负责人或主管检察长审批，但同时应授予主诉检察官法庭上适当的修正权限以提高量刑建议的准确性。第二，考核机制的修正。未成年人审前羁押现象较普遍，但在检察机关审查起诉阶段提出量刑建议时已不宜继续羁押，此时制约未检部门提出缓刑建议的阻碍就在于先前羁押，尤其是“捕诉”一体下，考核机制不相应修正难以纠正量刑建议判处缓刑少的局面。第三，外部说理制和风险评估制。未成年人刑事案件牵涉家庭、学校、社会等多方利益，因此未检部门在提出量刑建议时要做好量刑说理工作，并对存在上访、闹访风险的案件及时做好风险评估。第四，审查判决与量刑建议反思。司法实践中法院判决畸轻畸重相对较少，但未检部门不能因为判决结果在法定幅度内而放松监督。审查判决时，对量刑建议未被法院判决采纳的情况下，判决书中应当说明未采纳量刑建议的法律依据及充分合理的理由，判决书未合理说明原因的，检察机关将对此类案件列为重点监督对象。不采纳理由不成立的，符合抗诉条件的应依法抗诉，不符合抗诉条件但属量刑不当的，依法提出纠正意见。若是由于未检部门量刑建议不当，应当建立量刑建议数据库，不断反思和增强量刑准确性，并尝试制定未成年人特殊的量刑方法。
　　
　　四、未成年人刑事案件中量刑建议的矛盾与协调
　　未成年人刑事案件量刑建议作为刑事诉讼一重要环节，其与整个刑事诉讼体系不可分割，因此其与侦查、审查起诉和审判都存在制约关系，司法实践中应尽可能平衡这些关系，使得刑事诉讼过程保持协调。笔者以自己曾办理的韩某某涉嫌盗窃罪为例，对其中凸显的两对矛盾关系进行简要分析并希冀量刑建议制度在未成年人刑事案件中能发挥应有的价值。
　　第一，量刑建议与审前羁押之间的矛盾。笔者以案例为例：韩某因涉嫌盗窃罪被公安机关刑事拘留，在拘留期满前一日公安机关提请逮捕，后因符合逮捕条件被依法批准逮捕，逮捕后公安机关在将近两个月的时间内未作实质性侦查工作，后移送审查起诉。本案韩某构成入户盗窃，且有自首情节，系未成年人，初犯等，未检部门在批准逮捕时预测刑期是拘役二个月至五个月，然而案件尚未审查起诉韩某已经被羁押近三个月。而韩某又不符合变更强制措施的条件，此时若检察机关提出少于拘役三个月的量刑建议必将导致超期羁押的情形。此种矛盾在当下司法实践中广泛存在，尤其是在一些轻型未成年人犯罪案件中，其不仅严重影响诉讼的协调，也严重侵害了未成年人人权。避免此种矛盾的有效方法之一就是严格量刑建议对对侦查机关的制约功能，结合“捕诉”一体化的程序性优势，未检部门通过“刑期预测”监督公安机关侦查过程，并对符合快速移送审查起诉的案件加强沟通，建议其尽快移送，必要情况下，针对久拖不送的案件可以制发纠正违法书。
　　第二，量刑建议与犯罪预防之间的矛盾。未成年人犯罪预防是量刑时必须考虑的因素，未成年人的可塑性极强，检察机关在提出量刑建议，尤其是建议判处缓刑和附加刑时面对考验。鉴于我国现有刑罚体系中并未区分成年人与未成年人，本案对韩某量刑建议也必须依照《刑法》第264条之规定，然而通过社会调查发现，韩某家庭非常贫困，在家是个懂事、孝顺的孩子，其盗窃也是因为不想增加家庭负担，虽这些不能成为其犯罪理由，但根据罪刑法定原则必须对其判处罚金刑。可此时对韩某适用罚金刑，一方面难以执行，且容易逼使其不惜铤而走险，重新犯罪，难以收到预期的刑罚效果，影响犯罪预防的效果。〔6〕此种矛盾在未成年人刑事案件中尤为突出，避免此种矛盾尚无有效方法，笔者认为要发挥量刑对未成年人的犯罪预防功能，应该针对未成年人设计有别于成年人的刑罚体系，此体系在理念上应立足未成年人犯罪预防和教育矫正，切实实现刑罚目的。
　　此外，量刑建议与证据审查、缓刑执行、考核机制等之间都存在不同程度矛盾。避免这些矛盾有赖于刑事诉讼配套体系地构建，如羁押必要性审查、非羁押性强制措施、社会管护帮教基地等等相关实体机制建设和有效运转。但严格地说，避免矛盾只是保持协调的最低限度要求，量刑建议制度改革从长远来看将推动整个刑事法体系的改革，并有望通过此构建一个集实体与程序为一体的未成年人刑事法律保护体系，实现了未成年人刑事保护的无缝对接。
　　
　　胡飞，单位系北京市通州区人民检察院。
　　【注释】
　　〔1〕朱孝清：《论量刑建议》，载《中国法学》2010年第3期。
　　〔2〕王军、吕卫华：《关于量刑建议的若干问题》，载《国家检察官学院学报》2009年第5期。
　　〔3〕陈瑞华：《量刑程序改革的困境与出路》，载《当代法学》2010年第1期。
　　〔4〕陈瑞华：《论量刑程序的独立性一种以量刑控制为中心的程序理论》，载《中国法学》2009年第1期。
　　〔5〕樊崇义、杜邈：《定罪证据与量刑证据要区分》，载《检察日报》2012年6月4日。
　　〔6〕陈兴良：《刑法适用总论》，北京：中国人民大学出版社2006年版，第272273页。