温建辉：犯罪化三论

　　〔摘要〕罪与非罪，是大是大非的问题。理解这个问题，重点需要掌握三个方面。第一，犯罪化的原则是预防优先、惩罚后置。对犯罪的惩罚是对已有之罪的惩罚；对犯罪的预防也是对已有之罪的预防。第二，犯罪化的根据是行为人的主体意识，即犯罪人的犯罪心理，其包括罪过心理部分和非罪过心理部分。第三，犯罪化的标准也就是适用刑罚的条件。危害行为犯罪化的标准有三条，即犯罪化的重要性、必要性和可行性。这三条是区分罪与非罪的标准。
　　〔关键词〕犯罪化原则；犯罪化根据；犯罪化标准
　　犯罪化是危害行为被认定为犯罪的过程，它包括立法机关将某一行为规定为犯罪的立法活动和司法机关将某一行为认定为犯罪的司法活动。行为的犯罪化和非犯罪化是一个关系国计民生的问题，是一个关系大是大非的问题。科学的犯罪化观念，有助于合理地刑事立法、正确地刑事司法和人们正确认识犯罪和理解刑法。对于罪与非罪，司法者的认定和人民群众的理解应当有一个统一的标准。理解行为的犯罪化，必不可少如下三个方面。
　　一、犯罪化的原则
　　惩罚犯罪是犯罪化的基础，预防犯罪是犯罪化的追求，因此，犯罪化的原则就是预防优先、惩罚后置。纵览我国刑法以及世界上其他国家刑法的规定，可以看到：过失犯罪的成立以危害结果的发生或者需要以重大险情的出现为条件，而故意犯罪的成立不以危害结果的发生为条件。这是为什么呢？对这个问题的回答，是我们理解犯罪化原则的钥匙。
　　首先，刑罚的目的是预防犯罪和惩罚犯罪。我们说一个行为构成犯罪归根结底是因为这个行为是危害结果发生的原因，而我们预防犯罪，归根结底是预防危害结果的发生。在犯罪行为危害结果没有发生之前制裁犯罪才是预防，而在危害结果发生之后只能惩罚。预防犯罪结果的发生也就是对正在发生的、进行的犯罪行为在没有发生危害结果之前给予刑罚制裁。就一般预防而言，惩罚罪犯可以收到一般预防之效，而不是为了一般预防而惩罚犯罪，那种以惩罚犯人实现一般预防的观念是不人道的思想，因为通过对一个人的惩罚来达到预防别人犯罪是“杀鸡警猴”把人当作工具、而不是以人为本的观念。就特殊预防而言，对再犯的预防也有有罪推定之嫌，因为传统的特殊预防是一种先入为主的成见，是一种“一日做贼、终生是贼”的偏见，是对还没有犯罪的人的预先惩罚，所以对犯罪的特殊预防也应当仅限于对已有之罪的预防，是对正在实施的犯罪行为在危害结果尚未发生之前适用刑罚的预防，即是对犯罪预备行为、犯罪未遂行为、犯罪中止等行为在危害结果没有发生前适用刑罚防止危害结果的发生。
　　其次，我们知道，在危害结果没有发生之前预防犯罪的社会效果肯定比危害结果发生之后再惩罚犯罪要好一些，所以在能预防犯罪的情况下，应当优先采取预防犯罪的措施；而只有在犯罪的危害结果已经发生的情况下，我们只能采取惩罚措施。这是犯罪化原则的价值蕴涵和内在根据。比如，有人准备杀人，在他还没有杀死人之前，对他适用刑罚，可以预防被害人被杀死的危害结果发生；如果他已经将人杀死，就只能给凶手以惩罚。
　　再次，我们来看，过失犯罪包括有认识的过失犯罪和无认识的过失犯罪。而预防危害结果发生的条件是对自己行为的危害性有认识并且能够控制这种危害结果的发生。就一般过失犯罪而言，对于无认识的过失犯罪，即疏忽大意过失犯罪因为行为人对危害结果的发生没有预见，故而不能对其通过制裁来预防危害结果的发生；而对于有认识的过失犯罪，因为行为人在行为时，其罪过心理处于矛盾状态，即轻信过失的罪过心理意志上是放任危害结果的发生、情感上持排斥的态度，〔1〕对于这样的矛盾心理也难以通过刑罚制裁达到预防的效果。
　　最后，因为故意犯罪，无论是直接故意犯罪还是间接故意犯罪，它们都是认识清楚、意志明确的理性行为，所以可以在危害结果还没有发生之前，采取预防的办法来防止犯罪结果的发生。例如，对于犯罪预备行为的制裁就是预防发生犯罪结果的表现。而过失犯罪由于不能或者难以预防危害结果的发生，故而一般只能在危害结果发生后才定罪惩罚。比较特殊的是过失危险犯是在重大险情出现的情况下才成立犯罪，过失危险犯之所以能够通过适用刑罚达到预防犯罪的目的，不是因为行为人对重大险情的无动于衷，而是因为行为人对于过失危险行为的选择是理智的，因而是可控的。
　　二、犯罪化的根据
　　1。主体意识是行为人承担行为后果的根据
　　人有意识的活动，在于活动的结果归于个人。结果也就是人有意识活动的意义。因此，人对自己行为负责的根据在于人的主体意识，而不是其它。主体意识实质上是指作为主体的人在改造客体的实践中的意识活动。它寓于实践之中而且在实践中产生和发展。实践是主体意识的载体，主体意识则是实践的灵魂。主体意识指主体的自我意识。它是人对于自身的主体地位、主体能力和主体价值的一种自觉意识，是人之所以具有主观能动性的重要根据。自主意识和自由意识是主体意识的重要内容。自主意识是指，人意识到自己是世界的主人，在同客观世界的关系中，人居于主导和主动方面；同时，人意识到自己是自己命运的主人，有独立自主的人格。自由意识是指主体的最高理想和最终目的就是要克服主客体的对立，实现主体的自由。简言之，主体意识是人的活动结果归属自己，并为自己活动承担责任的根据。
　　2。犯罪心理是犯罪人承担刑事责任的根据
　　犯罪心理是犯罪人的主体意识，也是犯罪人对自己行为承担责任的根据，这是主体意识理论运用于刑事责任根据论的必然结果。没有对犯罪结果的主观认可，也就不会有刑事责任。这一结论在刑事立法和刑事司法中都有广泛体现。例如，我们随时随处都可发现，像意外事件、不可抗力等事件，客观上有损害结果的发生，但主观上没有罪过，不构成犯罪；而像教唆犯、预备犯、未遂犯、中止犯等，客观上即便没有危害结果的发生，甚至没有犯罪的实行行为，但主观上有罪过，也能够成立犯罪。这种“求同求异法”表明了犯罪心理决定刑事责任的有无，也表明犯罪心理是刑事责任的唯一根据。再比如，同样以是致人死亡的危害结果，在行为出于故意杀人、故意伤害、过失、正当防卫等不同的主观心理，就会分别以故意杀人罪、故意伤害致人死亡罪、过失致人死亡罪等定罪处罚或者无需承担刑事责任，这种“共变法”表明了犯罪心理决定刑事责任的性质，也表明犯罪心理是刑事责任的唯一根据。根据和条件同属于原因，犯罪的主观心理是产生刑事责任的根据，而犯罪的主体要件、客观要件、客体要件等只是刑事责任产生的条件。主客观相统一是追究刑事责任的基本原则，刑事责任根据的理论与此完全符合。
　　3。刑事责任根据的两个部分
　　承担刑事责任的根据和犯罪化的根据有着内在的联系，它们是一致的。这种一致性表现为承担刑事责任的根据是行为犯罪化的可行性条件。我国学者陈忠林教授认为：“我们惩罚犯罪，是因为支配犯罪行为的是，行为人在明知或应知自己的行为会发生危害社会结果的情况下，不运用自己的认识能力和控制能力去防止这种结果的发生，这样一种心理状况。”〔2〕陈教授这句话富含真知灼见，但笔者认为仍需略加修正，因为以陈教授的观点，把主观罪过作为犯罪化的根据，则难以把对重大事故或者严重危害结果的发生没有认识的过失危险犯等行为犯罪化，因为（对于重大事故或者严重危害结果的发生）无认识的过失犯罪不可用刑罚预防，这也是传统习见认为过失犯罪都是实害结果犯的原因。而笔者认为犯罪化的根据是主体意识，是犯罪人的犯罪心理，其包括罪过心理部分和非罪过心理部分，只有这样，对于因故意违法而过失导致重大险情的行为才具有犯罪化的可行性。认识不到这一点，就找不到因故意违法而过失致导致重大险情行为犯罪化的真正根据。在犯罪心理中，其中的罪过心理部分对于认定犯罪的性质具有决定作用；而非罪过心理部分在一些犯罪中，比如对于说明在过失危险犯中通过刑罚适用达到预防危害结果发生的作用如何可能，具有积极的意义。
　　4。刑事责任根据与犯罪本质的关系
　　与犯罪化根据的观点相一致，笔者认为，“犯罪的本质是一种不见容于社会的心理态度，这种心理态度属于心理活动中的‘自我’层次，是犯罪活动中认可危害结果发生的心理态度，是包括知、情、意三种因素在内的心理活动的综合体现。”〔3〕犯罪本质是犯罪化根据的实质内容，犯罪化根据是犯罪本质的具体体现。犯罪化根据能够决定一个行为成为犯罪，它是说明一个行为成立犯罪的根本标准。而犯罪本质是认定一个行为成立犯罪的内在条件，它可以直接区分罪与非罪。既然犯罪化的根据是行为人的主体意识，即犯罪人的犯罪心理，包括罪过心理部分和非罪过心理部分；而犯罪本质属于犯罪心理中的罪过心理部分，犯罪化根据与犯罪本质的这种关系就表现为：第一，不符合犯罪本质的行为不能犯罪化；第二，能够犯罪化的行为一定符合犯罪本质的条件。
　　三、犯罪化的标准
　　犯罪化标准解决什么行为适合处以刑罚的问题。笔者认为，对于造成危害结果的行为应考虑对其适用刑罚予以惩罚，而对于犯罪预防工作所能达到的最大范围，也就是刑罚介入社会的最大程度，行为犯罪化的边际，同样要考虑。这些说法的实质也就是行为犯罪化的标准。犯罪化的标准也就是适用刑罚的条件。危害行为犯罪化的标准有三条，即犯罪化的重要性、必要性和可行性。这三条共同构成了区分罪与非罪的完整标准。
　　1。犯罪化的重要性
　　犯罪化的重要性，即该行为对社会危害较大值得用刑。那么，一个行为在什么情况下值得通过适用刑罚达到预防犯罪的目的呢？笔者认为，如果一个行为危害后果非常严重，不及时制止，危害结果发生后不堪设想，在这种情况下，能制止一定要制止，有制止的办法一定要适用。只要适用刑罚能够达到预防犯罪结果发生的目的，就一定要采取保护措施，也即对其犯罪化。
　　对于严重的故意犯罪，刑罚的范围可以直达预备行为，比如对于故意杀人的犯罪，为了杀人准备工具制造条件的也应定罪处罚；对于一般的故意犯罪，可以处罚未遂行为，例如对于以数额巨大的财物或者珍贵文物为目标的盗窃，应当定罪处罚；对于危害较轻的故意行为，要求达到较大的社会危害才值得适用刑罚，例如故意伤害的行为需要达到轻伤才能定罪处罚。而对于危害严重的过失犯罪给予惩罚是一个无需多虑的问题，其中一个重要的问题是对过失危险行为犯罪化需要解决犯罪化可行性的问题。
　　以犯罪化的重要性观点看待问题，我们可见，对于骗奸行为因为尽管被害女性在性行为之外被人欺骗，但其毕竟属于自愿发生性行为，所以一般不宜以强奸罪定罪处理，适用治安处罚以及民事赔偿即可应付；而对于对性行为本身的性质进行欺骗的，如组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女的，可以构成强奸罪，这是骗奸行为符合犯罪化重要性条件的一种情况；对于骗奸导致被害人精神失常或自杀的，在这样的情况下，骗奸也符合犯罪化重要性的条件，但不是构成强奸罪，而是可以构成过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪。
　　以犯罪化重要性的观点看诉讼诈骗。所谓的诉讼诈骗是指行为人利用伪造证据或隐瞒真相，提起民事诉讼的方式，企图利用人民法院的审判权和执行权，在对人民法院的法官进行蒙蔽的情况下，使审判机关做出有利于自己的裁判，从而不法获取他人财物或财产性利益的欺骗性诉讼行为。因为即便是可以直接导致危害结果的行为尚需较大的危害后果，才值得犯罪化，况且诉讼诈骗本身不是一种可以直接导致危害后果的行为，所以不值得对诉讼诈骗行为以诈骗罪适用刑罚来预防诈骗目的的实现。该行为是对人民法庭的一种考验，充其量是妨害司法的行为，是否构成妨害司法罪，则有待于犯罪化必要性的进一步判断。
　　2。犯罪化的必要性
　　犯罪化的必要性，即该危害行为非刑罚不可防治。犯罪化的必要性也就是刑罚的必要性。刑罚的必要性也就是在民事责任、行政责任等法律责任不足以对付这种危害行为的情况下才适用刑罚这种措施。刑罚的必要性虽然可以通过罪刑法定、罪刑相适应等法律原则解释，但是法律制度、法律规则的根据仅仅从其他的法律制度、法律规则来解释是肤浅的，是不彻底的。
　　笔者认为，理解一个危害行为犯罪化的必要性，大致存在这样三种情况：第一，是因为这种行为的危害结果是不可恢复，不能补救的，而只能给予惩罚。而民事制裁主要是恢复原状、损失补偿的法律责任方式，行政责任主要是更正行为、给予赔偿的法律责任方式，它们显然不足以应对犯罪的法律责任。
　　例如，交通事故责任人没有能力赔偿数额超过了30万元会认为构成交通肇事罪。第二，犯罪这种行为与民事违法和行政违法具有区别，它不具有像民事违法和行政违法那样具有明确的主体身份，有承担责任的主体，犯罪者行为时是不与相对人协商的，犯罪后也是逃匿的，这也是民事责任和行政责任无以应对的。第三，对于触犯法律、危害社会屡教不改的犯罪者，不给以刑罚制裁，无以防止危害结果的发生。比如多次盗窃的，尽管数额较小，仍可构成盗窃罪。
　　以犯罪化的必要性观点看待问题，我们发现，对于由于民事纠纷等事出有因引起的故意毁坏财物行为一般不宜以故意毁坏财物罪定罪处理，适用治安处罚以及民事赔偿足以处理；对于无缘由故意毁坏财物或者由于民事纠纷等事出有因引起的故意毁坏财物无能力赔偿数额巨大的行为才符合犯罪化必要性的条件。
　　就诉讼诈骗是否可能构成妨害司法罪的问题，从司法角度来看，因为诉讼诈骗缺乏犯罪化的前提条件，即没有相应的犯罪规定而不能犯罪化。从立法角度看，它也不具备犯罪化的必要性条件，因为它不属于为犯罪化必要性条件的三种情况之一：第一，诉讼诈骗即便得逞，也可以返还财物、赔偿损失；第二，诉讼诈骗为具名行为，具有明确的责任主体；第三，对非属于屡教不改的诉讼诈骗者，一定的非刑事的法律制裁已足以给与警戒。
　　3。犯罪化的可行性
　　犯罪化的可行性，即通过对该行为适用刑罚能够预防犯罪结果的发生或者能够实现对造成了危害结果行为的惩罚。对于预防犯罪结果发生来说，我们以对重大事故或者严重危害结果的发生没有认识的过失危险犯为例给予解释。该过失危险犯对违法行为存有故意心理，而且该违法行为是导致危害结果发生的唯一原因或者必要条件，所以通过适用刑罚可以达到制止过失危险犯行为人继续实行行为和预防危害结果发生的目的。也就是通过对出于违法故意而导致重大险情的行为施以刑罚可以起到阻吓过失危险行为的继续实施，从而达到预防重大事故或者严重危害结果的实际发生，这正是刑罚适用的目的。这也是过失危险行为犯罪化的可行性。就对于造成了危害结果的行为施以惩罚的效果而言，这也同样要求行为人在实施犯罪活动时具有主体意识，明白自己行为对社会的危害，才能理解刑罚是一种惩罚，才可能认罪伏法；不认为自己办了错事而被施以的惩罚，只能被理解为一种暴力侵害。
　　在理解过失危险行为犯罪化的可行性时，需要注意一种值得商榷的观点，即储槐植教授认为：“将过失危险行为犯罪化，意在通过建立一种外部的刑法制约和诱导机制，使过失行为人意识到过失行为的危险性和危害性，体会国家和社会对过失危险行为严厉的否定评价，培养严谨的工作态度和作风，达到避免或减少可能造成危险或实害的与自己本人有关的各种生理和心理状态，有效阻止过失危险行为再犯的产生和发展。”〔4〕笔者认为，这种观点有倒果为因之嫌，因为行为人的犯罪心理可以通过适用刑罚予以阻吓是行为犯罪化的条件，而不是通过预设刑罚来提高行为人的认识能力。如果预设刑罚可以提高人的认识能力而防止危害结果发生的话，那么，为什么不对所有的致险行为和致害行为进行犯罪化呢？
　　以犯罪化的可行性观点看待问题，我们可知，对于不存在法律规定、职责要求或先行行为等引起作为义务的情况下，即纯粹的见死不救行为尽管发生人员伤亡的重大社会损害，但这毕竟不属于见死不救者主体意识引起的危害结果，那么，在这种情况下处罚见死不救者既有违犯罪化的根据，因为人员伤亡的结果不是见死不救者意志行为的结果，就不应给予其处罚；也不能实现预防损害结果的发生，因为人员伤亡的结果不是见死不救者的行为所引起，也就不能通过刑罚适用来预防人员伤亡结果的发生。因此，这样的见死不救行为不宜犯罪化。
　　【出处】《公民与法》2013年第5期。
　　作者简介：温建辉，男，河北邯郸人，法学博士，聊城大学法学院副教授。
　　〔1〕谢勇、温建辉：《区分间接故意与轻信过失的最终方案》，载《河北法学》2007年第1期，第41页。
　　〔2〕陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第277页。
　　〔3〕温建辉：《犯罪本质新论》，载《理论探索》2012年第1期，第135～136页。
　　〔4〕储槐植、蒋建峰：《过失危险犯之存在性与可存在性思考》，载《政法论坛》2004年第1期，第126页。