温建辉：论过当犯的罪过形式

　　〔摘要〕我国刑法规定的过当犯包括防卫过当和避险过当两种形式。过当犯在客观上超过了必要限度，在主观上却认为自己没有超过必要限度，这是一种事实上的认识错误。过当犯对过当结果持疏忽大意的过失，因此疏忽大意，防卫过当行为人才把明显超过必要限度的行为当作必要的行为，以至于发生了重大损害；避险过当行为人也才把较大的利益当作较小的利益而做出牺牲，以至于造成了不应有的损害。
　　〔关键词〕防卫过当；避险过当；认识错误；疏忽大意；情感态度
　　公民在保护国家、集体以及公民合法权益的时候，常有发生超过限度的情况，危害严重的，可能涉嫌过当犯。我国刑法关于过当犯的规定有两种类型，一个是防卫过当，另一个是避险过当。尽管我国实行了罪刑法定原则，但是对于一些犯罪罪过形式的规定却不甚明了，过当犯的罪过形式就属于这种情况，为此，需要我们认真探讨，统一认识。
　　一、防卫过当的罪过心理分析
　　关于防卫过当罪过形式的观点林林总总，之中所有肯定防卫过当罪过形式包含故意的观点都缺乏依据，而所有认为防卫过当心理中包含危害社会的认知者，全都跑题。防卫过当罪过心理的本质特征是认识错误，它的罪过形式只能是过失中的疏忽大意。
　　（一）关于防卫过当的罪过形式及简评
　　1。防卫过当罪过形式诸观点
　　我国刑法第二十条第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚，这是我国刑法对正当防卫过当犯的规定。然而理论界对防卫过当的罪过形式众说纷纭，向无定论。大体包括以下几种。
　　（1）故意说。这种观点认为制止不法侵害的行为是出自故意，因而对不法侵害人造成的损害也是故意，故意的主观心理可以是直接故意，也可以是间接故意。〔1〕
　　（2）间接故意说。该观点认为，刑法第20条第2款规定中“明显”的意思是“清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到。”防卫人在实施防卫行为时也能清楚地认识到其行为不符合正当防卫的限度条件。但他仍然在这种认识因素的作用下实施其过当防卫行为，这种主观心理态度就是间接故意。〔2〕
　　（3）故意和过失说。认为防卫过当的罪过形式既存在故意，也存在过失。〔3〕
　　（4）间接故意和过失说。这种观点是我国目前的通说。该观点认为，疏忽大意过失、过于自信过失以及间接故意，都是没有犯罪目的的罪过形式，与防卫过当需要具备的目的的正当性不矛盾，因而都可以成为防卫过当的罪过形式。〔4〕
　　（5）无认识过失说。“防卫过当虽然是一种犯罪行为，但是不能由此否认其整个行为的防卫性质。防卫过当的行为首先必须是一种防卫行为，其行为的出发点、目的性必须是合法的、正当的，然后才谈得上这种防卫行为是否过当。据此，那种认为防卫过当可以由故意犯罪构成的观点是值得商榷的。”“防卫过当以不预见危害社会结果的发生与轻信可以避免的过失相区别。因此，只要我们否认防卫过当可以由故意犯罪构成，同时就必然要否认轻信可以避免的过失可以构成防卫过当。”〔5〕
　　2。对防卫过当诸观点的简评
　　笔者不赞成通说的观点，认为正当防卫的正当性不仅仅是目的的正当性，即不只是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，而是由防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间等条件共同构成的，它体现的是一个整体行为的正当性。所以，对于通说将防卫过当需要具备的正当性限制为目的正当性存有商榷。
　　笔者认为，罪过面向危害结果，是认可危害结果发生的心理态度；而动机直接联系的是行为，它是引起行为的内心起因。可见，作为罪过的心理和作为动机的心理是不同的。而正当防卫中的防卫意图是作为引起防卫行为动机存在的，它不是肯定危害结果发生的罪过心理，因此，防卫意图体现的故意不是肯定过当结果的罪过心理。所以，笔者对所有肯定防卫过当包含故意的罪过心理的观点持商榷意见。
　　笔者赞成无认识过失说，认为过当犯系出于制止不法侵害的动机和保卫合法权益的目的，其认识内容明确而具体，根本不存在危害社会的认识内容，所以不能构成故意犯罪或者过于自信过失的犯罪。
　　尽管无认识过失说运用排除法得出防卫过当的罪过形式是疏忽大意的过失，但是在坚持知、意二因素的罪过理论语境中，在行为人具有防卫意图的情况下，对过当结果没有认识，也没有意志，哪它具有怎样的罪过心理呢？如果不能确认其罪过心理的具体成分，为什么不成立正当防卫呢？这仍然需要解答。
　　（二）防卫过当的罪过形式
　　1。防卫过当主观上是一种认识错误
　　（1）防卫过当在客观上超过了正当防卫的必要限度
　　防卫过当与正当防卫比较起来，它们在防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间条件等方面是相同的，它们唯一的不同是防卫过当超过了制止不法侵害的必要限度，这从防卫过当的立法定义上显而易见。简言之，防卫过当在客观上超过了正当防卫的必要限度。
　　（2）防卫过当在主观上认为自己没有超过正当防卫的必要限度
　　我们知道，心理决定行为，行为表现心理，心理是行为的本质。防卫过当作为正当防卫的特殊情况，至少在行为的起始阶段其在本质上属于正当防卫，即防卫过当人具有认为自己在实施正当防卫的心理，也就是认为自己的行为在防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间和防卫限度等条件上符合正当防卫的要求。质言之，防卫过当在主观上认为自己没有超过正当防卫的必要限度。
　　（3）防卫过当的本质特征是认识错误
　　既然防卫过当在客观上超过了正当防卫的必要限度，而在主观上认为自己没有超过必要限度，显然这是一种事实上的认识错误，一种对行为实际性质的认识错误。这也是防卫过当的本质特征。
　　2。防卫过当系疏忽大意的过失
　　（1）防卫过当不存在对危害社会的认识
　　如前所述，防卫过当行为人是认为自己在实施制止不法侵害行为而有利于社会的行为，所以，防卫过当行为人的心理中不存在危害社会的认识。防卫过当行为人对自己行为超过必要限度造成过当结果没有预见，如果有预见，该行为就不具有防卫的性质，转而具有加害的性质，就不能是正当防卫了。
　　（2）防卫过当对过当结果存在疏忽大意过失
　　笔者认为，既然没有预见，就没有意志，因此，从罪过的知、情、意三因素上看，过当犯的罪过心理只能落实到情感态度上。过当犯对过当结果持漠不关心的情感态度，因为这个漠不关心的态度，行为人才没有认识到过当结果可能发生，而把明显超过必要限度的行为当作必要的行为，以至于造成了重大损害。
　　防卫过当因为是过失犯罪，而过失损毁财物的行为不构成犯罪，所以，过当犯只有在致人伤亡的情况下，才构成犯罪，可以构成过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。
　　3。典型防卫过当案件分析
　　这是一个典型的防卫过当的案例。21岁的未婚女青年王某被人贩人拐卖给40多岁的李某为“妻”，王某不同意成婚，几次逃跑都被抓回，并遭毒打。在李某全家严密监禁下，王某万般无奈，忍辱屈从，被李某强奸。有一天，王某为了逃出李家，在吃晚饭前，乘李某全家不备，将少量的1605农药偷偷地倒在刷碗的抹布上，并用该抹布抹过李某一家四口人吃饭的饭碗。王某原以为使用的农药数量较少，意图将李某及其全家毒昏后，可以乘机逃走。但是，王某的施毒行为导致李某的父母被毒死，李某兄弟二人也经抢救才脱险。
　　在这个案例中，第一，王某对自己的施毒行为存在认识错误：王某意在将李某及其全家毒昏，而事实上把李某父母毒死，这表明王某对自己的施毒行为认识错误，即把能毒死人的行为理解为毒晕人的行为。第二，王某没有认识到自己的施毒行为会毒死人，是因为王某对毒死人的后果漠不关心，如果不是她漠不关心的态度，他就会预见到自己的施毒行为可能造成毒死人的后果，因而王某的施毒行为是一种疏忽大意的过失犯罪。因此，王某的施毒行为属于防卫过当，涉嫌过失致人死亡罪。
　　（三）相似行为的认定
　　1。反击引起的故意犯罪
　　对于不法侵害，可以进行防卫，防卫有的以制止不法侵害为限度，这是正当防卫；有的明显超过了必要限度，是防卫过当；也可以进行反击，反击是以牙还牙的加害行为。对于不法侵害的反击，因为其是一种加害行为，且有对加害性质的认识，因此反击可以构成故意杀人罪、故意伤害罪或者故意毁损财物罪等犯罪。而且，这种情况不属于防卫过当，因为它不是认为自己是在正当防卫，即在制止不法侵害的必要限度内；其对重大损害的发生也不是基于错误的认识，而是有明确的反击加害的认识。
　　2。防卫设置构成的危害公共安全罪。
　　预先设置防卫设置如果认识到会伤及无辜，那么，很明显，这已经不属于正当防卫的范畴，而可能触犯危害公共安全的犯罪。例如，被告人李某于1999年7月2日，为防止他人在自己饲养的鱼塘内偷鱼，就在鱼塘的四周架设了电网，并写上“偷鱼者防电”字样。夜晚，李某离开鱼棚到家中睡觉。当日夜晚，王某携带偷鱼工具到李某鱼塘内偷鱼，手刚碰到电网，当即触电身亡。该案中，李某的行为不属于防卫过当，而构成以危险方法危害公共安全罪。
　　3。正当防卫致特异体质人伤亡不构成犯罪。
　　这里所要说的是正当防卫对于一般人而言不会致不法侵害人伤亡，但是因为不法侵害人属于特异体质，并且因为其特异体质导致伤亡结果。我们知道，一般的非法殴打他人致特异体质人伤亡的，可以构成过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪。那么，对于因正当防卫致特异体质人伤亡的是否构成犯罪呢？
　　对于这种情况问题，笔者认为，因为正当防卫人没有认识到自己的防卫行为会致人伤亡的后果，也没有致人伤亡后果的意志，也不是因为漠视他人的伤亡而没有预见到他人的伤亡，所以这样的行为人不具有任何的主观罪过，因而他的行为不能构成任何犯罪，而属于意外事件。
　　4。对不法利益保护不是正当防卫
　　因为正当防卫限于对合法权益的保护，所以在不法利益遭受侵害时，不能对其进行正当防卫；而所采取的制止不法侵害的行为与不法侵害两者之间的肢体冲突，在法律上只能评价为互相殴打。例如，某窃贼行动顺利，从某豪宅盗取了一袋珠宝，高兴得手舞足蹈，正在跳街舞的时候，两个强盗不期而至，用暴力劫取窃贼的赃物，此时窃贼为保护赃物与两个抢劫犯的打斗只具有相互斗殴的性质，因此致人伤亡或者财务毁损的，构成相应的故意或者过失犯罪，不适用防卫过当的刑罚规定。
　　对不法利益不能适用正当防卫的保护，而且，对不法利益也不能主张任何的法律保护，因为法律只能保护合法利益。这并不是说对不法利益的侵害没有法律责任，任何侵害社会的行为都会发生法律责任。尽管不法利益的占有者不能对侵犯不法利益的行为进行正当防卫，也不能主张法律保护，但是实施不法行为的侵害人仍然会承担法律责任，会受到法律的追究，这是两个问题，不应混淆。例如，抢劫窃贼赃物的行为仍然涉嫌抢劫罪而会被追究刑事责任。
　　二、避险过当的罪过心理分析
　　避险过当中的避险意图是引起避险行为的动机，它不是肯定避险过当结果发生的罪过心理，所有肯定避险过当罪过形式包含故意的观点都值得商榷。避险过当罪过心理的本质特征是一种认识错讹，其罪过形式只能是疏忽大意的过失。
　　（一）关于防卫过当的罪过形式及简评
　　1。避险过当罪过形式诸观点
　　我国刑法第二十一条第二款规定，紧急避险超过必要限度造成不应有损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。这是我国刑法对紧急避险过当犯的规定。然而理论界对避险过当罪过形式的认识并不统一，大体包括如下三种。
　　（1）过失或间接故意说。该说认为避险过当的罪过形式通常是疏忽大意的过失，即行为人应当预见自己紧急避险的行为所损害的权益大于或等于其所保全的权益，因为疏忽大意而没有预见，以致超过了紧急避险的必要限度造成不应有的危害。在少数个别情况下，也可能是间接故意或过于自信的过失。该观点也是我国刑法理论界的通说。〔6〕
　　（2）过失或故意说。持该说的学者认为避险过当的罪过心理可以是故意，也可以是过失。〔7〕
　　（3）过失说。该说认为避险过当的罪过形式通常是过失，既有疏忽大意的过失，又有过于自信的过失，但一般不可能是故意。〔8〕
　　2。对避险过当诸观点的简评
　　笔者认为避险过当因紧急避险而起，所以避险过当必然具有紧急避险的性质。
　　而紧急避险的成立由避险意图、避险起因、避险对象、避险时间、避险限度等条件共同构成，它体现的是一个整体行为的正当性。因此，避险过当的行为具有排除社会危害的性质，而不会包含肯定危害社会的认识。所以，一切包含认为避险过当行为人认识到行为危害社会的属性都值得商榷。
　　亦如前述，作为罪过的心理和作为动机的心理是不同的，紧急避险中的避险意图是作为引起避险行为动机存在的，它不是肯定避险过当结果发生的罪过心理，因此，避险意图体现的故意不是肯定过当结果的罪过心理。那么，所有肯定避险过当罪过形式包含故意的观点就都值得商榷。
　　与正当防卫的过当犯一样，尽管也有主张紧急避险过当犯的罪过形式是疏忽大意的过失，但是在行为人具有避险意图的情况下，且对过当结果没有认识、也没有意志，如果仅仅考虑罪过心理中认知和意志两个因素，避险过当又与紧急避险有何区别呢？
　　（二）避险过当的罪过形式
　　由于避险过当和防卫过当同属于过当犯，因此，它们应当具有相同的罪过心理。基于这样的认识，并结合避险过当的具体特点，对避险过当的罪过形式简析如下。
　　1。避险过当主观上也是一种认识错误
　　避险过当具有保护社会利益的意图，也就是说避险过当行为人主观上认为自己在保护社会利益，其认为自己的避险行为在保护社会利益的范围内。换言之，避险过当行为人认为自己的行为出于保护社会利益的必要，而避险过当的“必要限度”即为保护较大的利益而损害较小的利益，因此，避险过当行为人认为自己的行为是牺牲较小的利益以保护较大的利益。但事实上，避险过当行为人所要牺牲的利益超过了或不小于所要保护的利益，因此，紧急避险行为人主观上发生了错误认识，这是一种事实上的认识错误。
　　因为紧急避险行为人在实施保护社会利益的过程中发生了认识错误，它只是认识到自己是在保护更大的社会利益，而没有认识到损害的利益超过了或不小于保护的利益，即没有认识到自己的行为是在危害社会，所以，避险过当不能是故意犯罪，也不能是有认识的过失犯罪。
　　2。避险过当同属疏忽大意的过失
　　笔者认为，紧急避险行为人对过当结果没有预见，如果有预见，该行为就不是避险的性质，转而具有加害的性质。既然没有预见，就没有意志，因此，从罪过的知、情、意三因素上看，紧急避险的罪过心理只能落实到情感态度上。避险过当行为人对过当结果系漠不关心的情感态度，因为这个漠不关心的态度，行为人才把超过所要保护利益的利益当作较小的利益而做出牺牲，以至于造成了不应有的损害。也就是说，避险过当是一种疏忽大意的过失犯罪。如果紧急避险人没有漠不关心的情感态度，而仍然不能预见到行为是对同等利益或更大利益的危害，那就只能是意外事件。
　　避险过当因为是过失犯罪，而过失损毁财物的行为不构成犯罪，所以，紧急避险只有在致人伤亡的情况下，才构成犯罪，即可以构成过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。
　　3。典型避险过当案例分析
　　请看一例典型的避险过当案件。一辆幼儿园接送车在公路上行驶时，该车司机由于嫌自己的工资低，心情不爽，超速驾驶。此时一位老人横穿公路，接送车为避开老人，紧打方向盘而导致翻车，全车幼儿因车祸而死亡。对于司机来说，为了避免撞到横穿马路的老人而采取了打转方向盘的紧急避险行为，然而由于车辆超速导致翻车，这是该司机没有预料到的，也就是司机发生了认识错误；而车辆超速也反映了在事件中司机对于交通事故发生的漠不关心，也正是司机的心不在焉，才导致司机没有预见到可能发生重大交通事故，而终于造成避险过当的后果。因此，司机在交通事故中存在漠不关心的情感态度，司机的罪过心理是一种疏忽大意的过失。
　　（三）相似行为的定性
　　1。损人利己的故意犯罪
　　即便在情况紧急、别无他法的情境下，如果行为人为了自己或者出于私心，以牺牲社会上较大的利益而保全较小的私人利益，那么，这是一种损人利己的加害行为。这样的客观上具有危害、主观上具有加害故意的行为，可以构成故意杀人罪、故意伤害罪或者故意毁损财物罪等犯罪。而且，避险过当是出于保护社会利益的目的，只是因为疏忽大意发生了错误的认识，才导致牺牲了更大的社会利益，所以，损人利己的故意犯罪不属于避险过当，因为它不是出于保护社会利益的目的，而是有明确的损人利己的目的。例如，甲乙二人同遇海难，乙先抓住了一个只能浮起一人的救生圈，甲为了保住自己的生命，在别无他法的情况下，将乙推开夺取了乙手中的救生圈，结果乙被淹死，甲生还。该案中甲的行为就是一种损人利己的故意犯罪，而不是紧急避险或者避险过当。
　　2。紧急避险致特异体质人伤亡不构成犯罪。
　　这里说的是紧急避险对于一般人而言不会致被害人伤亡，但是因为被害人属于特异体质，并且因为其特异体质导致伤亡结果。那么，对于因紧急避险行为致特异体质人伤亡的是否构成犯罪呢？对此，笔者认为，因为紧急避险行为人没有认识到自己的避险行为会致人伤亡的后果，也没有致人伤亡后果的意志，也不是因为漠视他人的伤亡而没有预见到他人的伤亡，所以这样的行为人不具有任何的主观罪过，因而他的行为不能构成任何犯罪，应当属于意外事件。
　　3。避险过当与胁从犯的区别
　　我国刑法学界存在认为胁从犯与避险过当具有交叉关系的观点。例如，有学者指出，“如果因为受人胁迫，为了保护自己的某种利益，而对第三者的利益造成损害，且这种损害大于其所欲保护的利益时，则属于胁从犯。”〔9〕
　　笔者认为避险过当与胁从犯具有本质的不同，它们的区别在于：避险过当是过失犯罪，而胁从犯是故意犯罪。例如，2005年8月31日晚9时许，绑匪甲纠集绑匪乙、丙等人将被害人丁绑架，并通过寄送摄有人质被关押画面光碟的方式向其家属勒索赎金港币1千万元。在关押人质期间，绑匪甲为防止人质获释后报警，从外面找来一名卖淫女，再持枪威胁被害人丁枪击已昏睡的卖淫女子头部，致其死亡。绑匪甲将上述场景摄录成光盘，意图让丁身负命债，从而向其施加巨大的精神压力，使原本为受害者的丁因沦为杀人犯而不敢报警。在这个案例中，丁经过权衡利弊的心理斗争，最终选择了枪杀卖淫女而保全自己的做法，这是一种理智的故意，而不是避险过当疏忽大意的过失。换言之，本案中的丁涉嫌故意杀人罪，属胁从犯；而不是构成过失致人死亡罪，也不能按避险过当处罚。
　　三、过当犯罪过心理的特征
　　正当防卫和紧急避险作为人们抵御天灾人祸的重要手段，应当提倡，可以规范，而不是束缚；相反，应当束缚的是防卫过当和避险过当的入罪。刑法通过对过当犯入罪条件的规定不仅体现了严格限制防卫过当和避险过当的犯罪规格，而且规定了对过当犯从宽处罚的原则。充分理解这一规定，必需深刻理解刑法规定的过当犯的罪过心理特征。
　　1。过当犯的本质特征是认识错误
　　如前所述，过当犯在本质特征上，都是一种认识错误。这种错误首先表现为过当犯罪过心理的特点，但是因为犯罪的本质是一种不见容于社会的心理态度，〔10〕所以，这种认识错误作为过当犯的心理特征就成为过当犯的本质特征。第一，这种认识错误中的认为自己在正当防卫或者紧急避险的心理表明了过当犯具有正当性，因而，过当犯是一种特殊的正当行为；第二，客观上超过了必要限度表明了过当犯的客观危害性，但不是故意的，绝不能给过当犯扣上故意犯罪的帽子；第三，引起认识错误的心理原因表明了过当犯主观上的罪过性，这也是防卫过当和避险过当成为犯罪的根据。
　　2。过当犯只能是疏忽大意的过失
　　理解过当犯只能是疏忽大意的过失，需要避免二个误区：第一，要注意防卫意图或者避险意图都只是作为动机存在的，它们都不是罪过心理，不能以它们为根据认为过当犯存在故意心理；第二，为了制止不法侵害，在必要限度内造成侵害人损害的，以及为了保护较大利益而牺牲较小利益的，这些做法不能片面地认为是有害于社会，他们应当被视作有利于社会的行为，因而相应的行为人不能被认为具有危害社会的心理、具有危害社会的认识。而认定过当犯疏忽大意过失的成立或存在则需要掌握具体的标准，其客观标准是明显超过了必要限度；主观标准是漠不关心的情感态度，如果行为人不是漠不关心的情感态度，只要稍加注意，就能认识到超过了必要限度，而不会造成过分的或不应有的损害。
　　OntheCulpabilityFormofExcessiveCrime
　　WENJianhui
　　Abstract：Theprovisionsofthecriminallawincludeexcessivedefenseandexcessivenecessity。Excessivecrimesmadeamistake。Thedoerobjectivelymorethanthenecessarylimit，subjectivelybutbelievetheyhavenomorethannecessarytolimit。Theexcessivedoerholdsnegligenceattitude。Andthus，thedoerthinksexcessivedefensebehaviorobviouslyexceedsasthelimitsofnecessitythathadagreatdamage。Andexcessivenecessitydoermakesacrificesagreaterbenefitasasmallerinteresttoagreaterdamage。
　　Keywords：Eemotionalattitude
　　【出处】《聊城大学学报》2013年第2期。
　　作者简介：温建辉，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后，聊城大学法学院副教授。
　　〔1〕马克昌主编：《犯罪通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年，第766页。
　　〔2〕王政勋、贾宇：《论正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式》，《法律科学》1999年第2期，第81～82页。
　　〔3〕郑丽萍、付丽杰：《刑法学理论研究综述》，北京：群众出版社，2001年，第191页。
　　〔4〕高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编：《刑法学》，北京：北京大学出版社和高等教育出版社，2011年，第135页。
　　〔5〕利子平：《防卫过当罪过形式探讨》，《法学评论》1984年第2期，第64～65页。
　　〔6〕高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京：北京大学出版社和高等教育出版社，2000年，第143页。
　　〔7〕刘明祥：《紧急避险研究》，北京：中国政法大学出版社，1998年，第8692页。
　　〔8〕张明楷：《犯罪论原理》，武汉：武汉大学出版社，1991年，第344345页。
　　〔9〕赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》，北京：法律出版社，2001年，第107页。
　　〔10〕温建辉：《犯罪本质新论》，《理论探索》2012年第1期，第135页。