蔡桂生：探究网络教唆犯的刑法界定

　　【摘要】本文从虚拟环境下行为人的心理的虚拟和现实二元化入手，分析道德与法律作为约束规范的角色，从而涉及到网络不良行为和网络犯罪的研讨。网络教唆犯是网络犯罪中的教唆犯，笔者在归纳网络教唆犯的多对具体类型的基础上，对网络教唆犯之刑法罚则、刑种适用、失范矫正等问题进行了较为深入的研究。
　　【关键词】网络；行为人；网络教唆犯；刑法
　　一、网络社会下的行为人犯罪心理
　　互联网的发展速度在当代可谓是一日千里，网民的数目更是与日俱增，截至2006年6月底，已达1。23亿，同1997年10月的数据相比，现在网民人数是当初的198。4倍。网络社区人口的繁殖，一时鱼龙混杂、泥沙俱下，也带来了网络不良行为，乃至引发网络犯罪。
　　（一）行为人心理的虚拟和现实二元化
　　网络社会下行为人心理与现实生活中的行为人的心理是有区别的，由于处在相对独立的个人空间里，网络行为人常常表现出日常现实生活中少见的恣意，并且勇于尝试新的举措，行为人的行为有直接（直奔主题）的特点。因为网络作为一个巨大的信息载体，其快速便捷的访问方式能够充分满足行为人猎奇的心理。缺乏对伪造的以及灰色信息的制裁机制使得网络上虚假信息的泛滥，在此环境下，行为人对于是非真假的关注度与辨别度都降低，羞耻心、荣辱心等道德约束越发式微，以致行为人的罪责感淡漠，对丑陋现象心理麻木。
　　《礼记中庸》有言：“道也者，不可须臾离也，可离非道也。是故君子戒慎乎其所不睹，恐惧乎其所不闻。莫见乎隐，莫显乎微，故君子慎其独也。”若缺乏慎独修养，独处时和众人前不一样，公欲收缩、私欲扩张，人心就会向功利、浮躁和无廉耻感倾斜，虚伪浮夸面具风气就会滋生泛化，于是虚拟环境下行为人心理呈现出在网络上和现实中向不同方向发展的二元化倾向，这也是有些人在网络虚拟世界和现实生活中判若两人的一个重要诠释。
　　（二）规范视角下的网络道德与法律
　　淡化的规范约束扩张了人的自由，膨胀了人的想象力，吹鼓了人的欲望。没有克制的任何欲望都是无止境，再加上网络信息给行为人带来的各种冲动，行为人网络行为失范，网络道德遭遇困境。个体成瘾相伴而生的是个体失位，面临道德的拷问。
　　波斯纳认为：“道德与法律重叠的原因是它们是并列的、促成社会繁荣所需要的合作方式和程度的方法，而道德是更早先的方法。”〔1〕从法经济学的角度，对于行为人在网上的一些不良举止言论挑战规范约束时，由于旁观者的增多，出来阻止失范行为的可能性就降低。假定阻止者的阻止收益为100，成本为70。若这里仅有一个潜在阻止者，因10070他会阻止，但若有10人可能阻止，每个人都认为若自己不阻止，其他9人有45的概率出来阻止，那么每个人就会得出阻止收益55（55100）70，这样就没人出来阻止了，于是失范行为越发严重。当道德的遭遇困境而无法发挥效用时，法律即成为保护正义的最后一道屏障。种种网络不良行为一旦逾越了道德的界限，法律即介入；假若超过了民事法律的容忍度，刑法就接手了。
　　（三）犯罪心理下的网络不良行为和犯罪
　　当行为人的心理指向犯罪，以实施犯罪为内容，则出现了犯罪心理，伴随产生可加以刑法分析的犯罪动机，犯罪动机支配下的犯罪心理并不必然导致犯罪，犯罪心理下的网络不良行为大多局限在社会反应较为宽容的阈值以内。仅当犯罪心理转化为犯罪行为，犯罪动机具体化为犯罪目的后，这时才出现网络犯罪。
　　网络犯罪，是指犯罪行为人为了达到破坏、获利、传播等目的，依靠网络通讯技术支持，以网络为媒介，利用计算机网络实施的，以网络或连接在网络上的计算机系统作为犯罪场所或手段（工具），造成巨大经济损失、政治影响以及其他触犯刑法之行为。〔2〕其中，出于研究深入化的需要，本文撷取网络犯罪之重要共犯类别网络教唆犯加以重点探讨。
　　二、网络教唆犯的具体类型
　　教唆犯是以授意、怂恿、劝说、利诱或者其他方法故意使他人犯罪的人。其主观方面须为故意（含间接故意），发生间接故意教唆的场合，因为网络技术行为的复杂性和不可预测性，行为人通常对自身教唆行为的危害性并不确切了解，而基于放任心理去从事教唆行为。〔3〕另外，过失教唆不受处罚，但可构成过失正犯。网络教唆犯是网络犯罪中的教唆犯。目前，以“教唆”形式出现的网络犯罪行为已司空见惯，比如，恐怖分子利用互联网鼓动、悬赏其他人进行爆炸、暗杀、绑架等恐怖活动；民族分裂分子利用互联网煽动民族歧视和仇恨。这些都有可能涉及教唆犯的成立问题。网络犯罪的最重要的特征是以计算机网络作为犯罪场所或者犯罪手段进行犯罪，网络教唆犯也不例外。下面以不同的标准来对网络教唆犯进行分类研究，当然（一）、（二）、（三）标准之间是独立的但不互斥。
　　（一）以教唆侵犯的对象作为区分标准
　　1。对象型网络教唆犯
　　对象型网络犯罪以计算机网络（资源）作为犯罪对象，不仅要求利用网络的形式特性，犯罪在网上进行，并且要求其犯罪对象本身就是网络（资源）。《刑法》第285、286条规定的非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪中就包含了此种犯罪，但这两条本身并不就是对象型网络犯罪。所谓非法侵入计算机信息系统的网络犯罪，是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，早通过网络进行的犯罪。破坏计算机信息系统的网络犯罪则有通过网络进行的破坏计算机信息系统功能罪、破坏计算机信息系统数据和应用程序罪和制作、传播破坏性程序罪，这其中包含了大量的以病毒、蠕虫（worms）、特洛伊木马等作为网络攻击手段的情形。故而对象型网络教唆犯即是以对象型网络犯罪为教唆内容的教唆犯。
　　2。非对象型网络教唆犯
　　范畴的分类讨论讲究各类别范畴的互斥性，该类别以计算机网络（资源）以外的对象作为犯罪对象。虽然该类犯罪中网络的角色大多是一种工具，但将其称为工具型网络教唆犯却是不合理的，因为其无法排除利用网络（工具）传播教唆信息，侵犯网络资源（对象）的情形。另外，除了以网络为工具的情况，还有以网络为场所的不针对网络本身进行侵犯的犯罪，比如网上赌球的行为，对这类网络犯罪行为的教唆，可构成网络教唆赌博。
　　（二）以教唆的对象作为区分标准
　　1。针对不特定人的网络教唆犯
　　对不特定人的网络教唆，是指行为人对具体的网络信息受众的人数缺乏具体的认识，但确知有一定数量的受众可以接受其网络教唆实施具体的犯罪；如果不确知的话，则是单向意思联络的网络聚众犯，当然这也可能构成网络共同犯罪。比如，通过在开放性BBS论坛、贴吧、（公众）在线聊天室上发布蓄意唆使（网络社区内）他人伪造货币的帖子，引起他人犯罪。一般来说，没有访问限制（密码、局域网或其他限制）的普通博客（weblog）应该认定为开放性的网络领域，由于其无法逃避搜索引擎的搜索，故是针对不特定人的。对不特定人的网络教唆一般导致较重的惩罚。
　　2。针对特定人的网络教唆犯
　　对特定人的网络教唆，是指行为人确知自己实施网络教唆行为的受众之人数且他们可能因其教唆而犯罪的教唆行为；主要在封闭网络领域以及在线交流工具等上。一般不为搜索引擎所搜索。比如，通过QQ、MSN、网易泡泡、BBS站内讯息或信件、同学录校友录悄悄话、Email等方式进行的教唆某些特定的人去实施盗窃或者侵入某单位的内部网络进行破坏。实际上这些犯罪的性质和其相对应的传统犯罪并无多大区别，只是手段不同而已。有意思的是，QQ空间（设置密码后）是完全的封闭的针对特定人的网络领域，且不为搜索引擎所搜索。当然，所有限制IP段的网络空间在合理范围内都可认定为封闭领域。
　　（三）以教唆的涉网性作为区分标准
　　1。在网络上实行教唆的网络教唆犯
　　指行为人进行教唆时是处于网络环境下，通过网络语言向他人实施教唆。比如，甲通过MSN聊天的方式教唆乙利用其出众的黑客入侵技术去侵入国家某保密机关的计算机网络信息系统并复制一些机密文件。由于乙的行为本身构成了非法侵入计算机信息系统罪的网络犯罪。
　　2。不在网络上实行教唆的网络教唆犯
　　指行为人进行教唆时不是处于网络虚拟环境下，而是处在现实世界中，向他人进行教唆，教唆的内容是进行网络犯罪。该类行为人也利用了网络这一工具，故也成立网络教唆犯。比如，甲口头教唆乙通过BBS发帖的方式公开对丙进行侮辱（情节严重），由于乙构成侮辱罪的网络犯罪，甲所教唆的内容中明确包含了让乙使用网络的行为方式，故甲亦构成网络教唆犯。若甲没有让乙使用网络进行侮辱，而乙自作主张使用BBS发帖的方式，那么甲不构成网络教唆犯，而只成立普通的教唆侮辱，因为在使用网络这一点上二者并未达成意思沟通。
　　（四）网络教唆犯的其他类型
　　1。以教唆要件之明确性作为区分标准，分为半概然性网络教唆犯、精确性网络教唆犯和选择性网络教唆犯
　　半概然性教唆指教唆犯所实施的教唆行为在教唆对象、教唆内容、所教唆犯罪行为对象三者中仅有两者是相对确定的情形，其存在双向的意思联络。全概然性教唆是指教唆人的教唆内容毫不明确，不但让被教唆者犯什么罪不明确，而且犯罪对象也不明确。一般认为全概然性教唆不视为教唆犯。精确性网络教唆犯为一般性的要件充足的教唆之网络犯罪形式。选择性网络教唆犯，是指网络教唆犯所教唆的犯罪行为性质（如甲教唆乙对丙进行盗窃或抢劫）或所教唆的犯罪行为对象（如甲教唆乙盗窃丙或丁）具有选择的性质和要求。〔4〕
　　2。以教唆的直接性作为区分标准，分为间接网络教唆犯与直接网络教唆犯
　　关于间接网络教唆犯，其在网络虚拟环境下会有更高的发案率，由于个体的相对独立性、符号性、隐匿性和言语的非当面性，网络教唆犯罪行为人更容易转移。在刑法理论上，间接教唆是指教唆教唆者的情况。例如，甲教唆乙，让乙教唆丙实施抢劫罪，甲的行为便是间接教唆。国外刑法往往明文规定处罚间接教唆者（见《日本刑法》第61条），我国《刑法》对此虽无明文规定，但事实上肯定了其可罚性。因为“教唆他人犯罪的”是教唆犯，教唆行为本身也是犯罪行为，故教唆他人实施教唆犯罪的，仍然是教唆犯。〔5〕另需注意的是依我国《刑法》，对于下面的情况也应是同样处理的：甲通过QQ教唆乙犯A罪，乙畏惧却又想犯A罪，于是擅做主张又通过视频聊天教唆甲不相识的丙去犯了A罪，结果丙为实行犯，而乙不是实行犯。这种情况也属于间接教唆犯；可以得出前例为实质上的间接网络教唆犯（亦称中介共犯性间接教唆犯，构成共同教唆犯），后例为形式上的间接网络教唆犯（亦称中介非共犯性间接教唆犯，构成单独教唆犯）。与间接网络教唆犯相对，直接网络教唆犯指纯正或相当的直接教唆犯的网络犯罪形式。纯正的直接教唆犯，比如，甲直接发Email给乙，教唆乙去杀丙。相当的直接教唆犯，比如甲利用12岁小孩乙教唆丙去开设网络赌场，甲在这里是网络教唆赌博罪的间接正犯。
　　3。片面网络教唆犯
　　片面教唆犯是指在实行犯并不知情的情况下，暗中使其萌生犯意并实施犯罪的教唆犯。由于被教唆者是否认识到教唆者的教唆并非教唆犯的专属要件，片面教唆还是可以成立的（学界通说并不承认片面教唆犯），且符合教唆犯作为造意犯的意旨。〔6〕片面网络教唆犯则是片面教唆犯的网络犯罪形式。例如，甲欲害乙，寻机间见易被蛊惑且利欲熏心的丙，又摸索到其上网癖好，便故意在丙常去的某个BBS版面大肆与他人谈论发财之道进行暗示，说只要绑了乙之女丁，然后向乙勒索财物，就可发大财。丙虽不知甲是在教唆他犯罪，但看完后果然产生绑架勒财的念头，于次日付诸实施。
　　三、网络教唆犯之若干刑法适用问题探讨
　　（一）缺乏对未成年人存在于教唆对象中的认识下的教唆是否从重处罚
　　1。我国《刑法》第29条第l款有规定，教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。未成年人是社会阅历不够丰富的群体，容易受到不良思想的侵袭，且我国网民中20以上为未成年人。应该承认，任何开放性的网络领域都能估计到有未成年网民的存在，但是网络教唆犯在实施具体的教唆犯罪之时也许并没认识到这一点或者根本就没有加以考虑。特别是针对不特定人的网络教唆犯。对于这类案件，一般来说，考虑网络是否封闭是首要问题。当然，由于人可以随自己意志改变上网地点（可易地性），网络是否封闭的考察得出的唯一结论就是，假若网络是不封闭的，那么（客观上）必定是针对不特定人的。所以在这种情况下，一般应当推定网络教唆犯对未成年人存在于教唆对象中是有认识的，
　　故应从重处罚。应注意的是，对于不满14或16周岁的未成年人教唆犯罪，不为教唆犯而为间接正犯。另外，考虑到我国网民年龄结构，必有未成年人教唆未成年人犯罪的问题，处断上应坚持从重（教唆未成年人）和从轻减轻（本身未成年）处罚原则的同时适用。
　　2。假若行为人有证据证明其确实缺乏对未成年人存在于教唆对象中的认识，而且不是由于行为人过错（故意过失）的缘故，那么由于《刑法》第16条规定了，对客观上出现的危害结果不能预见的，不是犯罪。在大陆法系理论中，这里可以通过期待可能性来解释，与我国的意外事件略有相近之处，故而可以在此不予以从重处罚，更准确的理解是，这里的对教唆未成年人从重处罚应该是一种法政策（具体指刑事政策），由于政策之灵活性，考虑主客观因素并不为过。有学者提出该种情况下不要求行为人对未成年人存在于教唆对象中的认识，这一从重情节是“客观的超过要素”，而构成“客观超过要素”须是构成要件之要素，此处的情节加重并不属构成要件之要素，故笔者不赞同这构成“客观的超过要素”。
　　（二）网络教唆犯与《刑法》第29条第1、2款间的选择适用
　　1。网络教唆犯罪中，被教唆人实施了犯罪预备行为时，适用第29条第2款。理由是为了防止出现实施了预备行为，成立共同预备而可以（从轻、减轻或）免除处罚，而被教唆犯没实施任何行为，却不能免除处罚的情况。这种处理方法是权宜之计，其中实际上反映出了我国刑法条文之间刑罚不统一相互冲突的弊病，由于受犯罪本质特征的制约以及证明的难度大等原因，司法实践中处罚犯罪预备的情况极少，应考虑将预备行为进行非犯罪化，在一时无法取消犯罪预备的情况下，首先可以考虑进行难度更小的改革，就是将预备阶段的中止行为非犯罪化，因为其恶性与危害都非常小。
　　2。网络教唆犯罪中，若被教唆人实施之罪超出了教唆之罪，在规范意义前者包括后者，则在两罪重合的部分成立共犯，适用第29条第l款。这种情形一般出现在教唆的犯罪存在转化犯的可能性的案件中。比如，甲唆使乙通过校友录悄悄话唆使在邮政局工作的丙非法开拆他人信件以获取某项文件信息，结果丙在拆开信件后发现其中有重要财物，于是默声拿下。在该案中，甲乙为私自开拆邮件、电报罪的教唆犯（既遂），适用第2款，而丙构成盗窃罪从重处罚。
　　3。网络教唆犯罪中，由于我国刑法有限制地处罚未遂〔7〕，当教唆的犯罪并不处罚未遂（即未遂时并不作为犯罪处理），而网络教唆犯又教唆未遂，则不适用第29条第2款，而为无罪；相反的，若教唆的犯罪之未遂是可罚的，则可适用第29条第2款。〔8〕之所以这样考虑是为了保证罪刑均衡，实行犯未遂都不处罚，刑量为零，教唆这样的轻罪又教唆未遂（教唆未遂的情况一般构成非共犯教唆犯），从轻减轻处罚，刑量就不能大于零，故无罪。
　　（三）网络教唆犯的刑种适用与失范矫正
　　英国诺丁汉大学心理学家麦克格里弗斯博士是最早研究网络病的专家，他认为：“过分迷恋上网有损身心健康，严重的会导致心理变态，危害程度不亚于酗酒或吸毒。”他在调查分析网瘾患者时发现：“患者的行为与吸毒成瘾者类似，一接触因特网就兴奋异常，没机会接触就寂寞难耐他们高兴时肯定是在因特网虚拟世界中冲浪；情绪低落焦躁则在上网不得之时。”〔9〕不过这种描述主要是针对比较严重的成瘾情形了，偏重于生理的依赖（addiction），而和普通的成瘾者，准确地说，更似一种沉溺，即心理的依赖（dependence），是有一定区别的。
　　由于网络个体成瘾者的心理与普通犯罪人相比还是有其特性的，因此，在坚持《刑法》第287条（包含一定的网络犯罪的刑事责任内容）的处罚原则的前提下，应当充分考虑到行为人的特殊情况，在刑种选择与矫正方法上，可以考虑：
　　1。在网络犯罪与网络紧密联系，行为人有较大网络心理依赖的案件中，应当注意附加适用罚金刑（在将数量型罚金刑改革为比例型罚金刑的基础上）与没收财产，尤其是没收其上网设备，剥夺其继续上网的条件，这也是没收犯罪工具。美国法院判例对“地狱黑客”凯文米特尼克的假释条件是，三年内不得使用电脑、调制解调器、软件、手机和其他用于上网的器材，这样既起到了社会防卫的作用，又不违反人道原则。〔10〕
　　2。对于因恣意莽撞言论而入罪网络教唆犯，应当多让其参与集体活动，强化其对人与人之间规范的认识，即便判处徒刑，也不能让其过分单独监禁。
　　3。对于技术型的网络教唆犯，特别是青少年因为尝试冒险而初犯、偶犯的，依照《刑法》第37条规定，尽量采用非刑罚性处置措施，同时注意对之进行出罪处理，以免染上犯罪前科，而致终生受累。技术型的网络教唆犯往往还有一技之长，出罪与非刑罚性处置将有助于社会吸纳他们到需要他们的岗位上去发挥其正面的积极作用a对用于网络犯罪的企业机构要予以关闭或者合法化改造，清理其用于犯罪的网络技术设备。
　　4。“影像不再能让人想象现象，因为它就是现实。影像也不能让人幻想实在的东西，因为它就是其虚拟的实在。”〔11〕网络成瘾严重又有相关症状的行为人，常精神恍惚、混淆虚拟与现实，甚至以“虚拟代替真实”，而他们又不是精神病人，在禁止其从事与计算机网络相关的社会性活动的同时，应当吸收相关的专家医师进行观察治疗，以期早日使之恢复正常，祛除犯罪心理，摆脱病态的生活。
　　四、结语
　　网络改变了我们的现实生活，也影响了法律。网络犯罪是我国刑法研究的新领域，系统开展网络教唆犯问题的研究对加强网络犯罪的治理有着重要的意义，充分重视网络犯罪行为人的特点，深入探察其犯罪心理，改变单纯的打击犯罪模式，代之以刑罚与失范矫正的双重模式，才有利于达致更优的司法处理效能。
　　蔡桂生，北京大学法学院硕士研究生。
　　【注释】
　　〔1〕（美）理查德A波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，页126。
　　〔2〕也有学者对网络犯罪作了限制性的解释，认为网络犯罪是在犯罪实施中使用了计算机网络技术等信息技术或特性（尤其是网络技术对犯罪的实施完成起了决定性作用），严重危害社会信息安全的行为（参见皮勇：《网络犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，页1112）。该观点虽突出了网络犯罪中网络技术手段的本质特性，但似将网络犯罪限定在对象型网络犯罪，忽视了利用网络场所进行网上赌博、贩黄的行为。
　　〔3〕例如，教唆者向被教唆者推荐一种病毒程序，但对该程序危害性有多大不清楚，出于测试效果的目的教唆他人使用。这就像蠕虫病毒的制造者莫里斯一样，虽其对这一病毒程序的危害有一定了解，但对危害的具体程度却并不清楚，于是仍冒险将其投入网络中运行，最终酿成大祸（参见刘守芬、于鹏：《网络共同犯罪之我见》，载《法律科学2005年第5期，页105）。
　　〔4〕参阅魏东：《教唆犯研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，页176。
　　〔5〕张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，页349。
　　〔6〕参阅田鹏辉：《片面共犯研究》，中国检察出版社2005年版，页125126。
　　〔7〕理由：（1）由于刑法总则关于犯罪概念的规定将情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪之外，故事实上只有少数严重的犯罪才处罚未遂。（2）刑法分则的许多条文明文将危害结果规定为构成要件，在危害结果没有发生的情况下，也不可能作为未遂犯处理。（3）刑法分则的许多条文将情节严重作为构成要件，未遂行为一般不会被评价为情节严重，因而不可能构成犯罪。（4）许多财产犯罪与经济犯罪以“数额较大”、“数额巨大”为条件，如果没有达到数额要求，通常也不会认定为未遂犯。（5）刑法分则的一些条文为了限制犯罪的成立范围而作了一些特别限制规定，也导致犯罪未遂的成立范围较小，如侵占罪。（6）许多犯罪虽然从理论上与法律规定了看有处罚未遂犯的可能性，但事实上处罚未遂犯的情形很少见，如贪污罪。详见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，页203205。
　　〔8〕参见张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，页351。
　　〔9〕崔景贵：“网络成瘾与信息节食”，载2001年2月20日《中国教育报》（第6版一心理）。
　　〔10〕参见皮勇：《网络犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，页7172。
　　〔11〕（法）让博德里亚尔：《完美的罪行》，王为民译，商务印书馆2000年版，页8。
　　【参考文献】
　　｛1｝（美）理查德A波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版。
　　｛2｝田鹏辉：《片面共犯研究》，中国检察出版社2005年版。
　　｛3｝张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版。
　　｛4｝张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版。
　　｛5｝皮勇：《网络犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2005年版。
　　｛6｝魏东：《教唆犯研究》，中国人民公安大学出版社2002年版。
　　｛7｝刘守芬、于鹏：“网络共同犯罪之我见”，载《法律科学》2005年第5期。