屈学武：关于取消嫖宿幼女罪的立法反思

　　我国立法机关通过1997年刑法第360条第2款，增设了一项新罪名嫖宿幼女罪（以下简称嫖幼罪），尽管当时的立法本旨确在更好地保护幼女，但15年来的运作实践已经检验出其施行效果不佳，加之该“个罪规范”之设置本身也具有不合理性、不适法性以及其所导致的负价值大大高于其正价值性等。据此，为了更好地保护幼男幼女并恢复国家深切关爱、关护幼儿的良好形象，我们主张即行取消现行刑法上的嫖宿幼女罪，另设专门针对幼儿的性生理、性心理健康权益保护的“类犯罪”“对幼儿的性侵犯罪”。理由如下：
　　第一，嫖宿幼女罪的设置本身具有不合理性。理由有二：
　　（1）各国刑法、包括中国刑法均认为：十二、三岁的幼女（更小者自不待言），在是否愿意与他人发生性关系问题上，一概不具备同意与否的性生理、性心理能力，而无论某位幼女的面相、体形看来是显小还是“成熟”，也不以她自己的承诺为准。据此，英美刑法上又称其为不达“同意年龄”。因为十二、三岁或更小的幼女性器官、性生理、性心理均未发育成熟，所以，法律在事实上不会赋予此类幼年人有任何“性自主权”。正是为了有效地保护此类幼年人，各国刑法才不问幼女是否同意，凡与幼女发生性关系者，一概构成强奸罪或者“对儿童的性侵犯罪”，这才是刑法对幼女的有效保护并同等保护。
　　问题是：我国刑法也通过其第236条第2款及相关司法解释，确认不问幼女是否同意，但凡“奸淫不满14周岁幼女”的都构成奸幼罪。这就无异乎我国刑法也确认十二、三岁的幼女根本不具备“同意与否”的生理、心理能力，她们的所谓“同意”一概无效。既然都是懵懵懂懂的幼女，即使是收受了钱财的幼女的性生理、性心理能力也不可能陡然就“提高”了，她们因而就“应该”达到“同意年龄”了吗？可她们仍然只是十二、三岁甚至更小的幼女啊？可见“分别立法”是建立在对同为少年儿童的身体、身心发育条件的完全相反的不科学、不合理的假定基础之上的，此其不合理性之一。
　　（2）将嫖宿幼女罪从（强奸罪所含的）奸幼罪中剔除出去的不合理之处还在于：奸幼罪所保护的法益应为幼女的性生理、性心理健康权益而非“性自主权”。由于国家法意根本不主张幼女有什么“性自主权”，因而强奸的对象若是成年妇女乃至14周岁以上的少女，行为人务必“违背妇女的性自主权”，否则不能成立强奸罪。但刑法关于奸幼罪的设置，鉴于其保护的不是什么幼女的“性自由权”，因而奸幼罪所保护的法益实为幼女的性生理、性心理健康权益。
　　既然如此，刑法对所有的幼女应当一视同仁，而不能如我国现行刑法那样将十二、三岁的幼女分成两类：一类（良家）幼女即使同意与他人发生性关系，也被纳入强奸罪；二类（所谓失德）幼女同样是“同意”与他人发生性关系，刑法却不再保护她们的性生理、性心理健康此类被害行为都被剔除于奸幼罪之外。如此立法例，真是闻所未闻！
　　当然，对此分析，我国也有学者明确反对。有学者指陈“有人认为刑法中规定了嫖宿幼女罪就意味着认可幼女的性处分权、性处置权，我认为学界从来没有这个认识。因为如果承认它就意味着不构成犯罪了，它现在不仅认为构成犯罪，而且构成的犯罪甚至于其处刑一般而言比强奸都重，这本身就是排斥了幼女的性处置权的存在。”〔1〕
　　个人认为，这种说法的失当之处恰恰在于：首先，嫖幼罪的处断刑并不比奸幼罪还重，对此，本文将在其后专门述论；其次，立法上如果也认可幼女根本不达同意年龄，就应当直接定性为奸幼犯罪；或者说对幼儿的性侵犯罪。然而立法上采取的恰恰是另设其他罪名的作法这是明显的不平等保护，是有差别、有歧视的保护。反言之，这种歧视性立法，很难令人信服立法上也认可此类幼女之“同意”无效。这就好比某位成年男子与一个12岁的幼童草签了一份劳务合约。双方约定：只要小孩挑上男子捆好的、重约一百斤的货担走上10公里、送到男子指定的地点，男子就给付小孩1000元劳酬。幼儿同意了，他跌跌撞撞地歇了数次气以后还真的送达了，男子也“如约”给付了其1000元“酬金”。试问，似此案情难道仅仅是简单的民事无效行为吗？显然不是。刑法为什么要通过刑法第244条之一规定一项“雇用童工从事危重劳动罪”？那就是因为这种所谓的“合约”行为本质上是对幼童身体的残害、而无论幼童同意与否，也不论幼童是否收受了钱财。幼女也一样，不满14周岁的幼女，都只十二三岁甚至更小，她们的性器官、性生理、性心理均未成熟，根本没有能力去接受此类性行为，因而即便她同意了，幼女也收受钱财了，行为人之奸淫行为仍是对幼女身心的极大残害。〔2〕也正因为如此，在《儿童权利公约》基础上形成的《斯德哥尔摩宣言》才称此类幼女遭致了性剥削。就此意义看，在都是“同意”与他人发生性行为的情况下，所谓“被嫖宿”的幼女与其他“同意”与他人发生性行为的幼女相比，前者受到的伤害或可说更大，因为她们还遭致了“性剥削”。
　　第二，嫖宿幼女罪的设置本身具有不适法性。
　　1、有悖于《公约》第2条的无歧视无差别保护原则。我国于1990年签署了《联合国儿童权利公约》；1991年全国人大常委会批准了该公约；1992年4月2日该公约正式对我国生效。《儿童权利公约》第2条、第3条分别规定了针对儿童的“无差别、无歧视保护原则”（又名平等保护原则）及对儿童的“优先保护原则”。然而，如上所述，同样是“同意”、同样是不达同意年龄，我国刑法采用的却是有差别的保护。
　　2、有悖于《公约》第3条法定的针对儿童的优先保护原则。我国刑法将对幼儿的性剥削、性侵犯，移至分则第6章第8节关于“风化管理”类犯罪之中，说明我们是“秩序保护优先而非幼儿权利保护优先”，具体地说是风化管理秩序优先、而非幼儿的性心理、性生理健康权益优先。所以，这一规定也有悖于公约的优先保护原则。
　　而众所周知，已经批准生效的公约对各缔约国均有法律上的拘束力，各缔约国理当根据《公约》所确立的基本原则及其他规定，做出“照应”公约规定的“内国法”上的适度调整与修改来。就此意义看，1992年1月1日开始正式施行于我国的《未成年人保护法》可谓我国对《儿童权利公约》相应条款的法律履行。继后，在《儿童权利公约》的共识下，第一届反对“对儿童商业性性剥削世界大会”在斯德哥尔摩召开并形成了《斯德哥尔摩宣言》，这些国际公约及宣言都着意回避了“卖淫”、“嫖宿”等有辱人格、有碍儿童身心健康的提法，而使用了相当中性的、儿童遭致了性剥削、性虐待、性侵犯等字眼。
　　然而，我国却在1997年修订刑法时，从奸淫幼女罪中分离出一个“嫖宿幼女罪”来遭致“性剥削”的受害幼女因而在事实上被法律赋予了“卖淫女”身份。我国《刑法》第359条更是在罪名上即为“引诱幼女卖淫罪”。尽管当时的立法初衷，的确可能出于为了更好地保护幼女。特别是，公约刚刚生效于我国，国内即便是业内人士也未必谙熟公约的每一条款。但起码，这一立法在客观上没有遵循《公约》所要求的无差别无歧视地“平等”保护儿童及对儿童的优先保护原则，故而不能谓之其合理适法。
　　当然，对此也有学者强调：有的幼女确实长相成熟，自己还隐瞒了年龄，立法上也不能顾此失彼啊，因为即便是嫖客，也有个合法权益保护的问题。对此，我们的回答是：第一，嫖客的合法权益固然应当保护，但是与幼女相比，无论从情理上还是根据上述公约第3条的规定，对幼女的权益保护都应当优先。其次，立法只对“一般性”的冲突关系做出犯罪规制，司法上才有个“具体问题具体分析、具体裁断”的问题。毕竟，十二、三岁的幼女长得像少女、“嫖客”又十分难以查对的情形乃属极个别、极特殊的现象。所谓法有限、情无穷、事无限。立法机关不能就所有的特殊情形逐一设法，但特殊情形在司法场合完全可以酌情裁断。例如司法过程中在查证个别嫖客在当时情形下，确实欠缺关注能力，很难甚至于根本不可能发现对方还是幼女的话，司法上或可酌情做出从轻处罚、减轻处罚、有罪免罚甚至“出罪”的裁断来。更何况，英美国家都明文规定，每一位要去从事所谓性交易的人，都负有关注“对方是幼女还是少女”的法定“关注义务”。在此基础上，为了更好地保护幼儿的性生理、性心理，针对此类犯罪，英美国家还实行严格责任制。由是，某位所谓“嫖客”即便真的发生了事实认识错误、即便他真的碍难发现对方还是幼女，根据英美法上的严格责任原则，他也不得不承担刑事责任。当然，迄今为止，从理论上讲，我国实行的还是责任主义的刑法原则，无罪责则无刑事责任可言。正因为如此，我们才说对个别很难甚至根本不可能发现对方还是幼女的行为人，司法上或可酌情做出从轻处罚、减轻处罚、有罪免罚甚至“出罪”的裁决来。
　　第三，嫖幼罪的设置所产生的正价值大大低于其所导致的负价值。
　　尽管1997年刑法增设的“嫖宿幼女罪”之立法本旨是为了更好地保护幼女，但没想到，这一新型犯罪的设置，反倒招致了对很多被害幼女的二度、三度甚至终身伤害。试想：除“小小年纪就被奸”这第一重伤害外，按“嫖宿幼女罪”来侦查、起诉、审判的全过程，对她们就是“二度伤害”；再对那些介绍或引诱幼女卖淫的人分别侦查、起诉的全过程，无疑会“三度伤害”到这些不得不经常以嫖客的相对人（即卖淫女）的身份去作证、去应诉的幼女。判决结果出来了，一方面严惩了嫖宿幼女的嫖客、引诱幼女“卖淫”的引诱人等，但与此同时，幼女也被法律标签上了“卖淫女”身份，我国《刑法》第359条第2款就被正式冠名为“引诱幼女卖淫罪”此一冠名法即可谓此类“身份标签”的最好脚注。
　　15年来的实践已经表明，上述立法，加之嫖幼罪的司法、判决到执法的系列过程，已经使无数幼女遭致远过于“嫖客”对她们的身心伤害。这种伤害不仅囿于二度、三度伤害，甚至可能终身。不少幼女因而患上了心因性精神障碍（即精神失常）、有的数度轻生；还有的人成年后，由于难以成家、立业，就真的步入到靠卖淫为生这条黑道了。而最轻的伤害也是“失学在家”可这对失学儿童本人而言也是天大的事；对于整个祖国的未来，更是天大的大事！所以是到深刻反思我们这一立法的时候了。
　　第四，关于法定刑轻重比较及减少死刑规定的问题。
　　虽然个人认为不能仅凭此罪与彼罪的法定刑（或宣告刑）轻重来评定嫖幼罪的存废。然而，鉴于不少圈内人士都认为嫖幼罪的起刑点更高，能更加有力地打击嫖幼罪、因而更有利于保护幼女。这里不得不就此做出说明。〔3〕
　　个人的看法是：既然是幼女，就只能针对刑法第236条第2款所规定的奸幼罪的处断刑来与嫖幼罪比较。据此，虽然强奸罪的起刑点仅3年、低于嫖幼罪的5年。但奸幼罪的起刑点却应考量为6年。这是因为，236条第2款明文规定“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。换言之，奸幼是法定从重处罚情节，它的处断刑应为6至10年（保守一点，也应当是5年半至6年）。也就是说，强奸罪的起刑点是3年，但奸幼罪的起刑点是6年。更何况，奸幼罪的场合，同条第3款还为其设置了情节加重犯，例如奸淫幼女多人、轮奸幼女的，其处断刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。
　　由此比较可见，奸幼罪的起刑点是6年有期徒刑、最高刑除死刑外，还有无期徒刑，嫖幼罪的起刑点是5年有期徒刑、最高刑是15年有期徒刑。二者两相比较，何高何低呢？
　　当然，面对最高法定刑，也有学者称，对有的被强制卖淫的幼女，可直接适用强奸罪，法定最高刑也就挂死刑了。这种说法的牵强之处在于，既有“强制”行为在先，此类情节本身就不再符合嫖幼罪的犯罪构成而是典型的强奸罪了。据此，这里挂死刑的仍然是强奸罪而非嫖幼罪。
　　此外，还有学者关于“嫖宿幼女罪单独成罪，不再挂死刑，也是考虑到国际上减少死刑的压力”的提法，〔4〕我们认为这种说法也不能成立。因为：（1）增设嫖幼罪之后，当时的死刑刑种仍是68种，并没有因而减少，因为强奸罪中的情节加重犯（含奸幼罪）仍然挂有死刑。（2）“减少了非暴力强奸的死刑”的说法同样不能成立。因为强奸罪中的情节加重犯，仍保留了奸淫幼女多人、轮奸妇女（含幼女）的、非暴力可判处死刑的情节。所以，所取消者只是“嫖宿”了幼女的嫖客的死刑而已，这就难怪民众之义愤了。
　　还有学者担心：取消嫖幼罪后“结果可能适得其反。由于强奸罪起刑点比嫖宿幼女罪低，取消之后，钟情于幼女的买春者，很有可能反而被轻判。”其实，这种担心大可不必。这是因为：其一，如上所述，即便按现行刑法规定，
　　奸幼本身乃属法定从重处罚情节，所以它的起刑点绝不可能低于嫖幼罪。其次，钟情于买春者，大多不会止于一次性的针对幼女进行性剥削、性侵犯。这样一来，如果按“对幼儿的性侵犯罪”中的“加重类型的奸幼罪”来惩处的话，其处断刑也轻不了。因为现行刑法奸幼罪中的情节加重犯的处断刑就是10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。
　　还有学人担心取消了“引诱幼女卖淫罪”和嫖幼罪之后，对那些引诱、介绍幼女卖淫的人，只能按强奸共同犯罪中的“从犯”惩处，也可能轻判。对此，我的回答是：此类引诱人、介绍人，往往同时兼具共同犯罪中的“组织犯”身份。而按我国刑法的规定，组织犯多为主犯，仍应从重处罚。
　　基于上述种种缘由，我们主张：即行取消这利大于弊的嫖宿幼女罪规定。至于取消后如何保护整个幼儿的性生理、性心理健康权益，目前世界上有以下两种立法例：
　　其一，将其直接纳入强奸罪条款，通过强奸罪的特别规定，一体保护所有幼女的性生理与性心理健康。如此设法的主要有日本刑法第177条、俄罗斯刑法第131条第三款第3项规定等；其二，另设专门的刑事法条，一体保护所有幼女、幼男的性生理、性心理健康权益。例如德国刑法第176、177条、瑞士刑法第187条、奥地利刑法第206、207条、中国澳门刑法第166条所规定的“对儿童之性侵犯罪”、中国台湾刑法第221条第2款所规定的“准强奸罪”，等等。
　　综上，我国或可仿效德国、瑞士等国的立法例，将整个奸幼罪（包括幼男幼女）独立出来另行规定。具体做法是：
　　1、取消刑法第359条的引诱幼女卖淫罪和第360条第2款的嫖宿幼女罪设置，同时取消现行刑法第236条第2款中的奸幼罪规定；
　　2、在刑法第4章中增设专节规制“对幼儿的性侵犯罪”。〔5〕鉴于刑法分则某一章所规制的犯罪可谓“一级类犯罪”，分则某章下另设“专节”就意味着“对幼儿的性侵犯罪”属于“二级类犯罪”。该“类犯罪”之下可含多个具体的“个罪”。例如，可根据性侵犯方式和程度的不同，分设猥亵幼儿罪、奸幼罪、加重类型的奸幼罪，等等。但是，在本节所有“个罪”罪名或罪状中，不得再出现诸如卖淫、嫖宿等有损幼儿人格、有碍他们身心健康的字眼。
　　3、现行刑法中，关于不满14周岁的幼男的特别保护还存在很大立法缺口。有鉴于此，该“类犯罪”中的“幼儿”理应包括不满14周岁的幼女与幼男，这才能真正体现对所有幼儿的一体保护、平等保护的原则。
　　4、所有组织、介绍、引诱他人去与幼儿发生性行为；抑或组织、强迫、诱骗、介绍幼儿去与他人发生性行为者，均成立“对幼儿性侵犯罪”的共犯，应按其在共同犯罪中所起的作用处罚。当然，立法上也可考虑将诸此行为单独设罪。例如：分别将组织、介绍、强迫他人去对幼儿进行性侵犯者，抑或组织、强迫、诱骗、介绍幼儿去与他人发生性行为者，一并设定成对幼儿的性侵犯“类犯罪”下的具体“个罪”。这样一来，所谓难以从严惩处此类“对幼儿的性侵犯罪”的帮助犯的问题也解决了。同时不至发生对幼女的不平等保护问题。
　　当然，为了保护身为加害人的年满14周岁、不满16周岁的儿童，我国立法机关宜在该类犯罪之后特别规定：“性侵犯者本人为年满14周岁以上、不满16周岁且无严重暴力情节者例外”。
　　屈学武，四川省南充市人，中国社会科学院法学研究所研究员，刑法研究室主任；中国社会科学院研究生院教授、刑法博士生导师。
　　【注释】
　　〔1〕凤凰网：《全民相对论》第44期：嫖宿幼女罪该不该取消？参见
　　http：phtv。ifeng。comyuanchuangdetail20120628156362612。shtml
　　〔2〕有关此一观点还可参见人民网《强国论坛》网页，载http：fangtan。people。com。cnn20120704c147550184452112。html
　　〔3〕参见：《嫖宿幼女罪被指“恶法”有点冤存废之争：民间热，业界冷》，《南方周末》2012年6月15日
　　〔4〕参见：《嫖宿幼女罪被指“恶法”有点冤存废之争：民间热，业界冷》，《南方周末》2012年6月15日
　　〔5〕这里之所以刻意回避使用“对儿童的性侵犯罪”、而改用“对幼儿的性侵犯罪”的提法，是因为《儿童权利公约》所界定的“儿童”是指不满18周岁的人，而刑法意图保护的对象乃不满14周岁的“幼儿”，包括幼男与幼女。可见，“儿童”概念在年龄段上存在其“上限”大大高于我国刑法所界定的“幼儿”的不确定性。据此，出于立法的严谨性考量，采用“对幼儿的性侵犯罪”之类罪名可能更准确、贴切。