樊文：犯罪学和刑事司法关系论纲

　　一、自从刑事政策的决策者意识到犯罪学智慧的重要性以来，犯罪学和刑事司法之间就以不同的方式开始了程度不同的互利合作。这种关系随着时代的变迁，正经历着持续的深刻变化。
　　犯罪学和刑法之间的关系产生于国家与其公民之间的紧张关系。国家的性质决定了刑法的特征，而这种特征又表明了犯罪学对于刑法的关联程度。启蒙时代的刑法是古典刑法，其刑罚之合法性理论是绝对理论。伴随着现代性的出现，现代刑法得到了发展，并由此发展出了解释犯罪的实证主义的方法，而这种方法得到了相对刑罚理论的支持。后现代社会催生了“风险刑法”（为实现风险管理而制定的刑法），理论上奠定这种刑法之基础的，则是综合预防的原则。
　　二、古典刑法构想的是公民针对国家的权利防卫。公诉应该依法、公开进行，实践的是法定主义原则，因此就避免了刑事司法中的政治投机主义（或者叫做：恣意的方便主义或者便宜主义）。相应地，刑罚绝对（报应）理论之基础性前提就是：犯罪的实施打破了法律秩序的平衡，而这种平衡只有当行为人因其犯罪而受到刑罚处罚，才会得以恢复。绝对理论具有清算过去的性质（或者说是回顾性质），刑罚的程度由犯罪行为的性质和严重程度所决定。
　　现代刑法是在批判古典刑法的回顾性形式主义的基础上产生的。由于令人敬仰的伟大的犯罪学家龙勃罗梭（CesareLombroso）和刑法学家李斯特（FranzvonLiszt）反对当时流行的科学实证主义范式的理论影响，〔1〕刑法出现了取向上的重大转变：面向未来。关注的重心从犯罪行为本身移到了行为人及其人格。刑罚理论之目的论相对理论诞生了。根据该理论，刑罚的目的是预防犯罪。现代刑法的主导思想就是着眼于未来的犯罪预防。
　　后现代社会影响了刑法的近期发展。鉴于现代工业化社会造成的巨大风险（对这种风险，生活在中国的民众，有着如履薄冰的深切感受〔2〕），公民在预防风险和保障安全方面的期望日益迫切。起初，国家用条例和禁令用行政程序予以回应，尽管受到涉嫌干犯公民自由空间和个体隐私的指责，但是，随着出现了需要提前应对的更大的威胁，这种尤其是侵犯公民信息自主权为特征的措施，如今似乎也取得了民众的理解和宽容。刑法也与时俱进、乘势而上，其规范强制也越来越多地顺利涉入潜在的风险和抽象的危险领域。〔3〕刑法的发展进入了风险管理为目的的后现代，风险刑法的中心思想是“综合预防”。根据这种理论，刑法的客观目标是保证民众对安全的客观期待可能性，并提供坚定不移的行为取向。〔4〕如果触犯了刑法规则，就给予刑罚处罚或者其他制裁，不仅彰显了法的存在，而且也验证了法律秩序的效度和信度（或者说有效性和可靠性）。这显然不同于刑罚反映共同体对犯罪非难的古典报应范式。报应范式是向后看的回顾清算；综合预防则是向前看的未来预防，它追求满足民众对法律实际效力的相信、信心之功能要求，即强化公众的规范信赖并巩固其一般的法意识、甚至法的信仰。这也是相当性和责难的基本思想。而在应得之罚的理论中，相当性是刑罚的量的核心配置原则，尤其是在过去十年，应得之罚的理论家，一直强调刑罚责难的伦理角色。正如已经指出的，责难是一种只适合于有道德担当能力的人的交流形式。〔5〕处罚的程度，不决定于行为人人格，而是依赖于有效而可靠的客观标准，比如与被告人已判过的罪行可比的行为严重性。〔6〕三、古典刑法是自给自足的，不需要犯罪学智慧来帮衬。之所以这样，是因为它是罪责刑法。与此不同，现代的预防刑法关心刑罚的效果，需要实证的预测、检验和评估。具体说，现代刑法的合法性依赖于其运作效果的证据证明：一个行为人对社会的威胁需要（再犯）预测；〔7〕制裁和其他措施必须与行为人的特征相匹配（处遇）；〔8〕处罚的效果（预防）需要评估。没有效果检验的刑法体系就像没有会计的公司（会计以其专业知识来计算公司的盈亏状况）。效果检测的前提，首先是成功或者不成功的测定，即要确定在特定的（再犯）期间取决于行为人所犯的罪行和制裁以及行为人的社会统计特征的被刑罚处罚和被其他措施制裁的人，有多少变成了再犯、屡犯或者惯犯甚至是生涯犯。效果检测也就是效益检测，由此检测来检验刑罚和其他措施科处和执行的效果。从实证犯罪学的观点看来，再犯和犯罪生涯是刑法特殊预防失败的核心指标。
　　预防性的刑罚原则上能够兑现法益保护。但是，如果把预防再犯作为衡量刑罚成败的指标，那么，要关注的事实是：尽管刑法规定了刑罚的处罚条款，实务中科处刑罚和执行刑罚，但是每个时刻还有犯罪行为正在发生并将继续发生下去。是不是说，刑法的特殊预防从来就没有成功过，就可以放弃刑法？尽管统计上对于刑法制裁的再犯预防效果到底如何，还不能给出一个明确的结论，但是有观点认为，如果完全放弃刑法，（再）犯罪率还可能会更高。〔9〕这种观点只说明即便刑罚预防再犯是失败的，也不可放弃，但并不反对刑罚制度向有成功可能性的方向上的修正。比如，刑罚的执行统计反映的出的趋势是：由于前科次数的不断增加而逐次科处更为严厉的刑罚，对行为人退出犯罪生涯的作用几乎是零。此外，犯罪生涯和制裁生涯研究发现：日益严厉的制裁常常落在了犯罪生涯的高频期之后这样的时间段，即严厉处罚的时间段后于犯罪生涯的巅峰时段，这就像好钢没有用在刀刃上的错位一样，严厉处罚和犯罪频发之间存在一种时间上的前后错位；犯罪的高频期已过的严厉处罚还有多少实际的预防意义。犯罪学上发现的客观事实总会给由于前科次数的增加而越发严厉的制裁制度提出富有冲击力的问题。
　　还可以举两个犯罪学研究的例子，观察前述犯罪学对于刑事司法制度和刑法的重要性：德国学者阿尔布莱希特（Albrecht）1982年，在被判罚金和自由刑的罪犯的守法的研究中，比较了罚金刑和自由刑的预防效应。〔10〕数据的分析揭示出再犯的概率差异可以归因于行为人样本之间在社会变量中的普遍差异，而与刑种的选择关系不大，因再犯的预防效果在刑种间没有明显差别，因此就出现了刑种的可互换性结论。另一个例子是美国学者沃尔夫冈（Wolfgangetal。）等人1972年的同一生年组群的偏差行为的研究，〔11〕该研究发现，样本少年中的几乎18。7的人有1次以上的犯罪记录，而只有其中的5的人实施了所有犯罪的50之多。沃尔夫冈小组的研究结论对于刑事司法中的转处和少年司法提供了令人信服的支持论据。明显错误但很流行的假设是：加诸于再犯的制裁的升级，因其有特别的预防效应因而是合理的。阿尔布莱希特教授的研究为反驳这个假设提供了有力的论据。
　　风险社会的后现代因素，把刑法的结果取向从个体的行为人部分地转换到了社会的问题领域，比如环境的、经济的犯罪和网络犯罪。在行为的情景取向的模式下导致犯罪的过程中，行为人在这些问题领域中只起很小的作用。因此，传统的行为人取向的病理学范式并不能很好地匹配这类新的问题领域犯罪现象的解释。〔12〕但是，以个人责任和有责性为中心并且抹去大部分后现代刑法较多的象征性符号功能，这些刑法的公理性基础，还允许我们继续把罪行（criminality）理解为在个人行动中出现的一种社会问题。因此，犯罪学实际上仍然运作着来自现代刑法的核心功能：a。满足探索犯罪原因的要求，致力于犯罪的病理学解释；b。为处遇和干预措施提供证据；c。为现存的刑事司法制度的理论合理性提供论证。
　　四、犯罪学对于刑法的重要性的发展程度，决定犯罪学服务于刑事司法要求之满足程度。〔13〕建立和巩固实证社会科学和刑法之间联系的途径是：持续、大量地检测刑事司法运作中与规范预防目的相左的法律事实。
　　樊文，德国弗莱堡大学法学博士，中国社会科学院法学研究所副研究员。
　　【注释】
　　〔1〕尽管这两个学者经常被放在一起讨论，但是要注意的是两位理论家在理论假设上是有根本区别的。因为龙勃罗梭认为，天生犯罪人要对大量的犯罪行为负责，而李斯特则认为，遗传的秉性和环境因素是互动的。由于这种不同，在公共政策方面就会出现几乎相反的结论，这在犯罪预防上表现尤为明显：李斯特的结论秉持的是一种目的论的社会政策（即好的社会政策是最好的刑事政策），而龙勃罗梭针对生物学上变异所决定的个人，主张不妥协的镇压措施。
　　〔2〕主要表现在机会主义和实用主义的哲学指导下的包括生存危机在内的各种危机中：空气污染、饮水有害、食物有毒、家具有味。前一段是：自来水里放了避孕药，吃着用工业皮革废料合成的老酸奶、毒果冻、毒胶囊；最近的报道是：福建商家化学试剂泡制了35吨致癌金针菇。此外，各种养生与健康的话题，充满媒体，中国人从来没有像当今对自己的健康和生命安全这么担心过，都想达到苟全性命于乱世的目的。这是一个高度风险引发的、并被媒体催化的高度敏感的社会。
　　〔3〕比如，恐怖袭击的策划和实施难以预知。通常情况下，当人们察觉其预备行为时，距离实施袭击也只剩很短暂的时间，阻止犯罪发生的时间极为有限。此外，风险社会的公民对新型风险的认知和对于犯罪不合客观安全形势的过敏恐惧，使得对于安全保障有了更高诉求的同时，相对于安全需求的自由保障就有所弱化。由此刑法在风险社会就出现了一种预防性的发展趋势：推进预防前沿到预备犯和扩大防御纵深到抽象犯或者潜在危险犯。
　　〔4〕Jakobs，StrafrechtAT，1993，S。5。
　　〔5〕VonHirsch，PenalTheories，in：Tonry（ed。），TheHandbookofCrimeandPunishment，p。667。
　　〔6〕Albrecht，Tatproportionalitaet。In：Frisch，vonHirschandAlbrecht（eds。），TatproportionalitaetNormativeundempirischeAspekte，2003，S。235241。
　　〔7〕比如，中国刑法第72条第1款第（三）项：没有再犯罪的危险；第81条第1款没有再犯罪的危险的。
　　〔8〕比如，中国刑法第81条第3款：对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。
　　〔9〕JescheckWeigend，LbStrafrechtAT，1996，S。69：InwieweitdasStrafrechtdiegewnschteWirkunghat，l？？tsichempirischschwerfeststellen。DochkannkeineRededavonsein，da？jedebegangeneStraftatdiegeneralpr？ventiveWirkungdesStrafrechtswiderlegte，wieKritikerbehaupten，dennohneZweifelwrdensehrvielmehrStraftatenbegangenwerden，wenneskeineStrafrechtspflegeg？be。；sieheauchDubber，ZStW117（2005），S。491f。
　　〔10〕Albrecht，LegalbewaehrungbeizuGeldstrafeundFreiheitsstrafeVerurteilten，Freiburgi。Br。，1982。
　　〔11〕WolfgangFiglioSellin，DelinquencyinaBirthCohort，Chicago，1972。
　　〔12〕Kaiser，TherediscoveryoftheOffender：IstherearevitalizationofIndividualisticTheory？In：EuropeanJournalofCrime，CriminalLawandCriminalJustice，5（1997），S。364。
　　〔13〕Hallsworth，TheoreticalCriminology，2002，S。155。