谢勇温建辉：区分间接故意与轻信过失的最终方案

　　摘要：文章指出，我们要想理顺罪过中各种要素的形态，避免认识因素或意志因素越俎代庖的现象，必须在罪过之中还情感一个名分，给情感一席之地。当罪过理论之中确立情感因素的一席之地后，我们发现，罪过理论中原先存在的诸多问题随即迎刃而解：越俎代庖现象消失了；间接故意与轻信过失得到了清楚的区分。
　　关键词：间接故意；轻信过失；罪过公式；情感因素
　　一、区分间接故意与轻信过失的各种观点
　　德国著名刑法学家威尔采尔将间接故意与轻信过失的区分称为“刑法中最困难和最有争议的问题之一”。在刑法学界，这个问题成为任何关于罪过理论不能回避而又难以做出令人满意解答的话题；在司法实务界，这又是一个令人头疼、一个难以说清道明而又屡屡谋面的拦路虎。为解决这一难题，长期以来，学者们绞尽脑汁，提出了各种各样、颇具个人见解的认识和方法。本文选择了影响较大的四种代表性观点，陈列如下：
　　第一种观点是20世纪80年代早期刑法理论界通行的观点，比较权威的刑法教科书和论著均认为，间接故意与轻信过失的不同之处在于，在轻信过失中，行为人是轻信危害后果可以避免；在间接故意中，行为人对自己的行为可能造成的危害后果，在主观上不是轻信可以避免，而是放任危害结果的发生，即对危害结果的发生采取漠不关心的态度。同时，轻信过失确实具有防止危害后果发生的某些情况，而间接故意则根本不存在防止危害后果发生的任何情况。〔1〕
　　第二种观点认为，在间接故意的情况下，在认识因素上，行为人认识到了危害结果的发生具有现实可能性，所以这种结果确确实实地有可能发生；而在轻信过失的情况下，行为人只认识到危害结果发生的可能性，所以这种结果的发生处于不肯定状态。但行为人认为利用主客观条件，是可以避免这种结果的发生。只是由于他采取的措施和其所依赖的客观条件的不具备才导致这种结果的发生，可以说是行为人判断上的失误。在意志因素上，这种观点首先将行为人对危害结果的发生所持的态度分为三种：希望危害结果发生；不希望危害结果发生；放任危害结果发生。对危害结果发生，间接故意的意志因素是“放任”，行为人无所谓否定不否定，听之任之，不加干涉；而轻信过失的意志因素是“不希望”，对危害结果的发生，行为人持否定的心理态度。〔2〕
　　第三种观点是现行罪过理论中较为普遍的学说。该观点认为，首先，间接故意是“明知”危害结果发生的可能性；轻信的过失是“预见”危害结果发生的可能性。“明知”比“预见”要具体、要全面，说明间接故意的行为人认识到结果发生的可能性较大。其次，间接故意是为了实现其他犯罪意图或非犯罪意图而实施行为，而根本不考虑是否可以避免危害结果的发生，事实上行为人也没有采取避免结果的措施；轻信的过失之所以实施该行为，是因为考虑到可以避免危害结果的发生，事实上行为人也采取了避免结果的措施。最后，间接故意是放任危害结果的发生，结果的发生符合行为人意志；轻信的过失既不希望也不放任危害结果的发生，结果的发生违背行为人的意志。〔3〕
　　第四种观点认为，在认识因素上，间接故意的心理对行为发生危害结果的可能性转化为现实性并未发生错误的认识和估计；而轻信过失的心理是认为只要自己利用行为时存在的一些有利条件，危害结果就不会发生。正是行为人对危害结果发生的这种否定性认识，促成了导致危害结果发生的行为的实施。在意志因素上，间接故意是放任危害结果的发生；而轻信过失是希望危害结果不要发生，希望避免危害结果的发生。〔4〕
　　二、对各种区分间接故意与轻信过失观点的评论
　　这些区分间接故意与轻信过失的见解众说纷纭，莫衷一是。它对于我们认清和区分间接故意与轻信过失具有一定的帮助作用，但这些见解都没有提出令人满意的解答，以至于各种新的见解仍然不断出现，这也说明这一问题一直没有得到妥当的解决。问题出在了哪里，症结究竟在什么地方？笔者试对上述观点简要评述，以探源把脉，有所发现。
　　上述第一种观点认为，在间接故意中，行为人是放任危害结果的发生；在轻信过失中，行为人是轻信危害后果可以避免。如此见解，本来就是法律的规定，没有增加人对间接故意与轻信过失之间区别的了解，没有起到解释说明的作用。这种观点还谈到“轻信过失确实具有防止危害后果发生的某些情况，而间接故意则根本不存在防止危害后果发生的任何情况”。但这是罪过吗？要知道我们这里区分的是罪过心理，而不是罪行。罪过是一种心理事实，而不是行为状态。
　　上述第二种观点将行为人对危害结果的发生所持的态度分为三种：希望危害结果发生；不希望危害结果发生；放任危害结果发生。对于此种分类法，笔者认为有违划分的逻辑规则。“希望”与“不希望”是矛盾关系，而“不希望”与“放任”是包容关系。在这样逻辑错乱的划分基础上展开的论述，又怎么能合理呢？又怎么能把道理说清楚呢？这是该观点在意志因素上的错误。在认识因素上，该观点认为轻信过失行为人“认为利用主客观条件，是可以避免这种结果的发生”，这句话表明行为人如果利用了主客观条件，危害结果不发生是一种可能。同时，该观点谈到“只是由于他采取的措施和其所依赖的客观条件的不具备才导致这种结果的发生，可以说是行为人判断上的失误。”这就是说行为人如果“采取的措施和其所依赖的客观条件”是真实有效的话，行为就不会发生危害结果。这就表明，该观点的前后论述是存在逻辑矛盾的。或者说，这个后面的论述是对其前面的可能性的进一步界定，那这就表明行为人认为自己的行为不会发生危害结果是确定的。姑且不论这种观点“认为不会发生危害结果”已经跑题，因为论述的前提是“已经预见到可能发生危害社会的结果”。即便这样，行为人基于对自身行为无害化的认识且意志上又没有放任危害结果的发生而采取的行为又有什么可责备的呢？而一旦未曾预料的危害结果发生了，就以过失相论，算不算客观归罪呢？
　　对于上述第三种观点。首先，该观点认为，“明知”比“预见”要具体、要全面，说明间接故意的行为人认识到结果发生的可能性较大。对此，笔者认为在间接故意与轻信过失这两种行为中，对于尚未发生的危害结果而言，“明知”也是一种“预见”，“预见”也包括“明知”，“明知”与“预见”到底孰具体、孰全面，其认识状况不可一概而论，而必须到实际的具体的情况之中才可断言。像这样抽象地在理论上空谈孰具体、孰全面，不仅不合逻辑，更难切合千变万化的实际情况。其次，笔者认为是否“采取了避免危害结果发生的措施”不宜列入罪过要素的比较之中。我们这里说的是罪过，比较的是罪过中的认识要素。换言之，这里的论域是罪过。那么，我们在罪过的论域里本来说的是罪长过短，怎么冒出来个非罪过因素（采取避免危害结果发生的措施）呢？最后，该观点认为“轻信的过失既不希望也不放任危害结果的发生，结果的发生违背行为人的意志。”笔者认为，如果说轻信的过失是不放任危害结果的发生，那么，行为人为什么还要做，为什么不停止或终止行为呢？既然行为人知恶（已经预见行为危害社会的结果）而为，又怎么能说（危害结果的发生）违背行为人的意志呢？
　　上述第四种观点认为，在认识因素上，“轻信过失的心理是认为只要自己利用行为时存在的一些有利条件，危害结果就不会发生。正是行为人对危害结果发生的这种否定性认识，促成了行为的实施，行为人行为时也凭借和利用了存在的一些有利条件。”既然这样，行为发生了危害结果，这个危害结果就只能是意外事件，又有什么主观恶性，更谈何因其主观罪过而构成犯罪呢？这与客观归罪以结果问罪有何区别？另外，我们知道，意识不止一种元素组成，它的认识因素对其意志因素有着制约作用。既然轻信过失在认识因素上是“认为危害结果不会发生”，在意志因素上，轻信过失又怎么能是“希望避免危害结果的发生。”理论自身不合逻辑，怎能让人信服，更不要说用来指导实践了。
　　三、对传统罪过理论间接故意与轻信过失的分析与界定
　　基于上述分析，笔者认为到目前为止，间接故意与轻信过失的区分这一“刑法中最困难和最有争议的问题之一”仍然没有得到令人满意的解决。兹从上述分析中整理一下思路，查获有益启示，并进一步找准问题症结，探索解决问题之途。
　　（一）对间接故意与轻信过失分析的理论前提
　　问题讨论之前，我们必须明确一些讨论的前提，以免使讨论偏离主题，得不到有用的结论，并使讨论有一个共同的平台和有可比较之处。
　　这个共同的平台就是我们的论域罪过。既然我们讨论的是罪过，那么，首先要知道什么是罪过。对此，笔者认为，人的意识具有社会性。心理活动一旦以行为表现出来，就要接受社会伦理的评价。规范性行为谓之“善”；反之，谓之“恶”。〔5〕行为招致危害结果是恶行，心理认可危害结果是罪过。恶〔6〕是社会伦理谴责的行为，罪过是社会伦理谴责的心理。罪过心理的社会表现就是恶。说明心理的罪过性，也就是证明行为的恶。
　　罪过反映的是行为人面向危害结果的心理事实，所以，无论认知或者意志都反映的是面向危害结果的心理活动。我们在罪过的论域里所说的只能是罪长过短，也就是心理活动的对象是危害结果的发生，而不应将非罪过因素（如采取避免危害结果发生的措施等）拉进来。用语言表达出来，其逻辑形式就是：
　　罪过行为人（主语）心理活动（谓语）危害结果的发生（宾语）
　　这是笔者总结出的罪过公式。
　　在这个共同的平台上，我们比较的是什么呢？笔者认为，如果我们满足于刑法的直接的概括的规定，我们就没有必要进行比较了。正因为我们想进一步深入地认识间接故意与轻信过失的区别，我们才在意识这一属概念的种概念的层次上进行比较。而且根据我们日常生活的经验，比较的对象应是同类事物或相同的属性，否则，比较的过程就混乱不堪了，比较的结果也就没有什么意义了。例如，高度不能拿来与颜色相比较。所以，认知因素只能与认知因素相比较，意志因素也只能与意志因素相比较，而不能将认知因素与意志因素相比较，其他亦然。
　　（二）对间接故意与轻信过失心理要素的分析
　　1。对间接故意与轻信过失认识因素的分析
　　立足于上述理论前提和基本的思路，笔者首先分析其认识因素。间接故意是认识到行为具有发生危害社会结果的可能性，这是学界一致的观点，笔者亦赞同这一观点；而对轻信过失的认识因素，各家各派的观点并不一致。其典型形式主要有三种：认识到危害结果发生的可能性，但同时认为利用主客观条件是可以避免这种结果的发生，而事实上这些有利的主客观条件并不具备；认为轻信过失行为人认识到的危害结果的发生可能性比间接故意较小；认为只要利用行为时存在的一些有利条件，危害结果就不会发生。但结合前述，笔者认为，观点中“认识到危害结果发生的可能性”这一对轻信过失认识因素的描述不可取，因为用它不能区分间接故意与轻信过失的认识因素。观点中的“认为利用主客观条件可以避免危害结果的发生”，而事实上这些有利的主客观条件并不具备，这一描述因附加了不必要的非面向危害结果的成分（利用主客观条件）而显得画蛇添足。换言之，“利用主客观条件可以避免危害结果的发生”不等于心理活动的对象“危害结果的发生”。所以，观点不符合罪过公式。观点因为“明知”与“预见”到底孰具体、孰全面，不可一概而论，必须到实际的具体情况之中才可断言，所以不能成立。观点因为有客观归罪之嫌而不能成立。
　　在前面评论的基础上，笔者开始得出自己的一些见解：
　　在轻信过失中，行为人即便凭借了有利的主客观条件，其行为仍然可能发生危害结果。因为行为人出于“凭借了行为时存在的有利的主客观条件，危害结果就不会发生的认识”，促成了行为的实施。既然这样，虽然行为发生了危害结果，这个危害结果也只能是意外事件，又有什么主观恶性，又有什么可责备的呢？
　　在轻信过失中，行为人的认识因素与其说是“预见到了危害结果发生的可能性”不如说是“预见到了危害结果不发生的可能性”。因为轻信过失的行为人之所以实施该行为，是因为预见到了危害结果不发生的可能性。或者说，在轻信过失中，行为人的认识因素是既预见到了危害结果发生的可能性，又预见到了危害结果不发生的可能性。
　　2。对间接故意与轻信过失意志因素的分析
　　在意志因素上，间接故意是放任危害结果的发生，这种观点已经无可争议。
　　而轻信过失的意志因素也基本一致，即是“既不希望也不放任危害结果的发生”，或“结果的发生违背行为人的意志”，或“行为人持否定的心理态度”，或“希望避免危害结果的发生”等等，众词一意或大同小异。对于学界的这种认识，诚如前述，笔者认为，如果说轻信的过失是不放任危害结果的发生，那么，行为人为什么还要做，为什么不停止或终止行为呢？既然行为人知恶（已经预见行为可能发生危害社会的结果〔7〕）而为，又怎么能说（危害结果的发生）违背行为人的意志呢？看一看吧：他一边做着危害的行为，一边说“我希望避免危害结果的发生”。并不滑稽，传统罪过理论就是这样。
　　从哲学上讲，事物是一分为二的。行为有招致危害结果发生的可能性，也有不招致危害结果发生的可能性。在轻信过失中，行为人着眼于危害结果不发生的可能性，但他她却摆脱不了危害结果发生的可能性。行为人冲着“危害结果不发生的可能性”，而采取行动，但其自身的行为始终具有“发生危害结果的可能性”，这也是行为人预料之中的事情，所以，其行为伊始就意味着“放任”危害结果的发生。
　　3。认识因素与意志因素之外必有第三种因素存在
　　综上所述，在认识因素上，间接故意是“认识到了危害结果发生的可能性”；而轻信过失是“预见到了危害结果不发生的可能性”。尽管两者着眼点不同，一个是“危害结果发生的可能性”，另一个是“危害结果不发生的可能性”，但两者在危害结果发生的可能性上并无区别，因为两者都存在“危害结果发生的可能性”。可见，从认识因素上不能区分间接故意与轻信过失。
　　我们再看意志因素。间接故意是“放任危害结果的发生”，而轻信过失的意志因素同样是“放任”危害结果的发生。可见，从意志因素上同样不能区分间接故意与轻信过失。
　　间接故意与轻信过失固然不同，但我们从罪过之中的认识因素和意志因素两个方面却得不到区分。我们不得不进行反思，是不是我们在罪过之中漏掉了能够体现两者分别的什么因素？
　　我们还看到，在先前的区分间接故意与轻信过失的各种观点中，在谈到轻信过失时，屡屡有使认识因素或意志因素越界串位的情况出现，而且这些越界串位的情况主要表现为“采取避免危害结果发生的措施”、“利用主客观条件”、“结果的发生违背行为人的意志”、“行为人持否定的心理态度”以及“希望避免危害结果的发生”等等。这就使我们进一步想到，为什么会出现这些越界串位的情况？究竟是认识因素和意志因素越界串位，还是罪过之中有其他不容忽视的因素需要借体还魂？如果罪过之中还有其他不容忽视的因素，那么，在行为人的心理中还有什么因素能体现这些越界串位的情况？
　　想到这里，问题已经昭然若揭。
　　四、正确区分间接故意与轻信过失的必然选择
　　（一）现代科学理论关于意识的基本观点
　　1。现代哲学关于意识的基本观点
　　我国高等学校文科教材《辩证唯物主义和历史唯物主义原理》认为，意识包含着知、情、意三者的统一。“知”指人类对世界的知识性与理性的追求，它与认识的内涵是统一的；“情”指情感，是指人类对客观事物的感受和评价，它表现为热爱、仇恨、向往、遗憾、满意、不足以及对自身喜、怒、哀、乐等的心理体验、心理活动；“意”指意志，是指人类追求某种目的和理想时表现出来的自我克制、毅力、信心和顽强不屈等精神状态。〔8〕这就与传统罪过理论认为罪过心理由认识因素和意志因素构成相矛盾。
　　马克思主义哲学是人类以往科学和哲学思想发展的光辉结晶，是我们时代的精华，也是建设有中国特色社会主义的行动指南。辩证唯物主义和历史唯物主义原理是我们观察问题、变革现实的世界观和方法论。罪过理论当然应自觉接受辩证唯物主义和历史唯物主义的指导。传统罪过理论与哲学观点相忤逆这一问题的解决，除了将情感因素纳入其中之外，别无他途。
　　2。现代心理学关于意识的基本观点
　　《心理学》〔9〕认为，心理过程指心理活动的动态过程，即人脑对客观现实的反映过程。它包括认识、情感、意志等活动过程。认识是人的最基本的心理活动过程。感觉、知觉、记忆、思维、想象等都是人脑对客观事物的反映，统称为认识过程或认识活动。人对客观事物所持的态度体验，是情绪、情感的表现形式。人自觉地确立行动的动机与目的，并据此调节支配行动，努力克服困难以实现目标的心理过程就是意志。认识、情感、意志是人的统一心理过程的三个不同的方面，它们是互相联系、互相制约的。
　　罪过是犯罪活动中行为人的心理活动，作为一种心理活动，它的基本方面必然不能脱离一般的心理活动的基本状况。罪过理论必须以心理学为基础，并接受心理学知识的支持。心理学认为人的心理包括认识、情感、意志等活动过程，罪过理论也必须与此相一致。与其他科学理论知识相一致是说明任何理论正确性的必要条件。将情感因素纳入罪过理论之中对于保证罪过理论的科学性具有重要意义。
　　（二）罪过之中应有情感的一席之地
　　综上所述，笔者认为，我们要想理顺罪过中各种要素的形态，避免认识因素或意志因素越俎代庖的现象，必须在罪过之中还情感一个名分，给情感一席之地。当罪过理论之中确立情感因素的一席之地后，我们发现，罪过理论中原先存在的所有问题随即迎刃而解：越俎代庖现象消失了；间接故意与轻信过失得到了清楚的区分。
　　笔者认为，在认知居于心理的主导方面的情况下，情感因素仍然起着重要作用。轻信过失对危害社会的结果在情感上持“排斥”的态度，而间接故意对危害社会的结果在情感上并不排斥。如此区分显而易见。
　　这样，间接故意与轻信过失的区别就显得简单明了而又顺畅自然。现列表如下：
　　这个罪过的分析列表也可以进一步概括为：
　　概括的罪过对危害结果的认识对危害结果的情感态度对危害结果的意志倾向
　　对危害结果的认识对危害结果的情感态度对危害结果的意志倾向概括的罪过
　　公式反映了对罪过的分析过程，称之为罪过分析公式；公式反映了对罪过的综合过程，称之为罪过综合公式。一方面，经过罪过分析似乎从各个罪过因素中看不出罪过的性质了，但因为我们是经过严格的逻辑推导分析出来的，所以，这个分析结论是可以相信的。另一方面，经过对各个罪过因素的综合，根据整体不等于部分之和，即整体具有部分不具有的性质〔10〕，这个罪过的性质就立即突现出来了。
　　事实上，对间接故意与轻信过失区分的困难在于对轻信过失的罪过难以界定。而对轻信过失的心理分析，就像我们把一束白光分为赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫，似乎很复杂，但在日常生活中，轻信过失，我们却司空见惯，也简单的很，这就是我们经常说的：“没有把握，你还做！”
　　Thefinalplanofdifferentiatingindirectintentfromcredulitydefect
　　XIEyong，WENJianhui
　　Abstract：Thearticlepointsout，ifwewanttoregulatetheseessentialfactoroffault，toavoidthephenomenonofoverstepsinthecognitivefactorandthewillfactor，wemustsettleaproperplacedownfortheemotion。Afterestablishmentemotivefactoraproperplace，wediscoverthatallquestionsexistinginthetheoryoffaulthasbeenimmediatelysolved。Firstly，thephenomenonofoverstepsinthecognitionfactorandthewillfactorhasdisappeared。Secondly，thedifferentiatingindirectintentfromCredulitydefectisclear。
　　Keywords：ICFFeelingfactor
　　【出处】《河北法学》2007年第1期。
　　〔1〕参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第152153页。
　　〔2〕参见何通胜、吉罗洪：《试论间接故意与轻信过失的异同》，载《法学杂志》，1989年第1期。
　　〔3〕苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第169页。
　　〔4〕高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第275页。
　　〔5〕见温建辉：“人性与人的本质新解”，载《内蒙古农业大学学报（社会科学版）》2005年第2期，第102页。
　　〔6〕“恶”是行为的一种属性。为符合语言的习惯和行文的简洁，本文的“恶”有时指“恶行”；“恶行”符合刑法的规定，并经刑法评价后，即是“罪行”，上述二意，本文未做区分，请读者自行注意。
　　〔7〕我国刑法第15条的规定。
　　〔8〕李秀林、王于、李淮春主编：《辩证唯物主义和历史唯物主义原理》，中国人民大学出版社1995年版，第59页。
　　〔9〕高玉祥等编著：《心理学》，北京师范大学出版社1995年版，第24页。
　　〔10〕这个道理的详解参见谢勇著：《犯罪学研究导论》，湖南出版社1992年版，第294页。