梅传强周建达：刑事和解能否承受死刑司法控制之重？（上）

　　内容提要：作为近年来兴起的一种本土性的司法实践，死刑案件的刑事和解是由部分学者的理论倡导、最高人民法院的司法指引与一些地方法院的积极实践三方共谋的结果。由于理路与论据上的一体两面性，价值层面的相关争论难分伯仲，故有必要引入案件社会学的研究方法。经验地看，死刑案件的刑事和解是一个极为复杂的纠纷化解过程，围绕着三方主体的和解活动所产生的8个变量均在实质地影响着和解的进程及最终的命运。这些变量的能量释放及相互作用过程构成了死刑案件刑事和解实践运作的基本规律。通过对这种过程性的分析或规律性的把握，最终可以看到，死刑案件刑事和解的前景并不乐观。
　　关键词：死刑司法控制刑事和解案件社会学变量
　　引论
　　无论是作为一种颇具中国地方性特点的刑事司法知识，还是作为一种既存的刑事司法样态，死刑案件的刑事和解都已经在这个拥有数千年死刑适用传统的国度扎根发芽，并且由于它在某种程度上具有“立定现实”、“瞻眼未来”与“重拾过去”的功能创新转型期的多元化纠纷解决机制，迎合西方的恢复性司法趋势，重拾中国的本土性司法资源，甚至被官方乃至一部分学者寄予着厚望。然而，将刑事和解这一特殊的纠纷解决方式引入死刑案件的解纷过程，却也存在着对传统知识与理念的“双重突破”突破刑事和解固有的边界，颠覆人们传统的报应观念。因此，有关其道德合法性与程序正当性的诟病自始未曾间断。可以说，在当下，夹杂着“死刑”和“刑事和解”双重争议的死刑案件刑事和解活动，已经成为中国刑事司法领域中最具争议性的话题之一。不仅仅因为其事关被告人的生死，更可能关乎转型期中国刑事法治的具体走向。在此意义上，死刑案件的刑事和解是转型期中国刑事法治必须直面的一个“真问题”。
　　不过，本文并不打算过分纠缠于死刑案件刑事和解的是非本身，以致在价值层面给予一个“非此即彼”式的匆忙作答，而是希望以一种更加客观与开放的视野来观察死刑案件刑事和解活动本身以及围绕着其所展开的一系列理论实践的脉动。这是因为：首先，当前围绕着死刑案件刑事和解所上演的一系列理论实践的脉动，是理解死刑案件刑事和解“制度化”所走不出的现实背景。其次，就整个中国刑事司法的实在面貌而言，死刑案件刑事和解虽然只是其冰山一角，但它却生动地展现了行进中的中国刑事法治的具体面向，因而在某种程度上构成了整个中国刑事司法现状的微观景象。对这一鲜活范本的观察，将有可能为我们深入体察中国刑事司法的生态及其运作提供一个“在场”的机遇。当然，本文还将重点关注死刑案件刑事和解这一独具中国地方性特点的刑事纠纷解决方式本身，以期对其运作规律有所洞见，进而在前景预测上为其个案操作乃至制度化推进，提供一个相对直观的判断方法。
　　具体而言，本文将论证：（1）当下的死刑案件刑事和解运动是部分学者的理论倡导、最高人民法院的司法指引和部分法院的积极实践三方共谋的结果，但这项创造性的司法活动本身并非没有争议。然而，（2）立于价值层面的论争，无论在理路还是在论据上皆有一体两面的效果，故难分伯仲。（3）经验地看，死刑案件的刑事和解是一个极为复杂的纠纷化解过程。围绕着死刑案件刑事和解三方参与主体的和解活动所产生的诸多变量，均在实质地影响着和解的进程及其最终的命运。因此，（4）这些变量的能量释放及相互作用过程，实际上构成了死刑案件刑事和解实践运作的基本规律。最后，（5）通过对这种过程性的分析或规律性的把握，我们将看到，死刑案件刑事和解的前景并不如官方所预期的那样乐观。
　　一、事件发端、过程纠葛与视角切换
　　（一）事件发端
　　在报应观念根深蒂固的中国讨论死刑的存废问题，常常如同死刑所渲染的气氛那样，显得不无纠结与凝重。但不至失望的是，近年来“严格限制并逐步废除死刑”正在从个体自觉，逐步汇聚成理论共识，并在当下转化为一种“渐进式”法律体行：程序法上，继2007年1月最高人民法院收回死刑（立即执行）的核准权后，2010年5月有关部门又联合颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》；实体法上，2011年5月实施的《刑法修正案（八）》则正式削减了13个罪名的死刑设置。这些举措对于推动中国的“死刑限制与废止运动”，使之迈出实质性的步伐具有重要的意义。但是，仅仅依靠这些，死刑控制的实践效果仍然极为有限。不过，指望立法者在短期内再次大规模地削减死刑显然并不现实。于是，在立法之外寻求更加积极的死刑司法控制策略，也就成了现阶段中国死刑控制的“不二法门”。问题的关键在于，如何找到合适的“突破口”？
　　如今回头来看，这一探求过程，尽管并不怎么“柳暗花明”，但还不至于“山穷水尽”。因为刑法本身就留有余地酌定量刑情节。一些学者便敏锐地洞察到了这一点。例如，刑法学界的高铭暄教授就曾向最高人民法院建言，将常见死刑罪名中的酌定量刑情节予以细化，并通过司法解释规定具备某些酌定量刑情节的可以不适用死刑，以此来统一死刑适用标准、减少死刑适用比例。〔1〕（P68）此后，在论及宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用时，他再次重申：“重视酌定量刑情节在死刑案件中的作用，就是司法中限制死刑一条切实可行的道路。”〔2〕（P4）尽管他所提到的酌定量刑情节并非特指，但实际上已经考虑到了刑事和解的成分，即“犯罪后与被害人家属达成了赔偿谅解协议”。〔2〕（P4）
　　如果说高铭暄教授尚未将死刑司法控制与刑事和解加以必然的捆绑，而仅仅为其指明了一种方向的可能，则游伟、赵秉志等人的研究更加直接地衔接了二者。游伟教授指出，死刑案件的刑事和解不仅体现了刑事和解在实践中所具有的广泛的社会价值与法律价值，而且也是对刑事司法相关实践做法的一种规范与正名，符合我国“宽严相济”刑事政策的本质要求，有利于“保留死刑，慎用死刑”政策的贯彻。〔3〕（P5557）对此，赵秉志教授也表示认可，他指出：“通过酌定量刑情节限制死刑的适用是死刑司法控制的一条非常重要而又现实的路径。”〔4〕（P52）由于它“侧重于对个案中死刑的限制适用，在运作上更为内敛和缓和，更容易获得社会的广泛认同，而为将来我国废除死刑奠定良好的社会基础”。〔4〕（P52）因此，他主张：“充分发挥民事赔偿在死刑限制中的作用”，即对“案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的应慎用死刑立即执行。”〔4〕（P5960）
　　与此同时，在刑事诉讼法学界，陈瑞华教授在刑事和解发展动向的分析与预测中也认为：“对于那些可能对被告人适用死刑的最严重犯罪案件，被害方与被告方达成和解协议并明确提出不适用死刑之要求的，法院经过审查确认被害方的要求是自愿提出的，也可以此为依据认真考虑是否适用死刑的问题。”〔5〕（P29）而长期关注刑事和解制度的陈光中教授更是深感，死刑案件刑事和解有望成为中国死刑司法控制新的着力点。他指出，这一举措不仅能够有效地贯彻宽严相济的刑事政策，使“严格控制、慎重适用死刑”的方针得以落实，而且能够使被害人与加害人双方的权益得到平衡的保护，实现个案平和裁决，最终促进社会和谐安定并维护司法权威。〔6〕至此，以刑法中的酌定量刑情节为突破口，经由死刑案件的刑事和解活动，来实现死刑司法控制的理论铺垫大抵成型，司法政策层面的举措呼之欲出。
　　2007年1月15日，最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》指出：“严格执行‘保留死刑、严格控制死刑’的政策，对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行；对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”同年3月9日，相关部门联合颁布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》明确要求：“对死刑案件适用刑罚时，既要防止重罪轻判，也要防止轻罪重判，做到罪刑相当，罚当其罪，重罪重判，轻罪轻判，无罪不罚。对具有酌定从宽处罚情节的也依法予以考虑。”稍后的9月13日，最高人民法院《关于进一步加强刑事审判工作的决定》再次重申：“要正确处理严格控制和慎重适用死刑与依法严厉惩罚严重刑事犯罪的关系。案发后真诚悔罪积极赔偿被害人经济损失的案件等具有酌定从轻情节的，应慎用死刑立即执行。”如果说上述政策文件的陆续出台表达了最高司法机关在死刑案件刑事和解问题上的初步意见，那么2009年7月28日至8月4日最高人民法院在《法制日报》连续公布的5起依法不核准死刑的典型案例，（注：这五起案件分别是“马涛故意杀人案”、“刘兵故意杀人案”、“陈斯故意杀人案”、“冯福故意杀人案”、“葛兵故意杀人案”。）则进一步向社会昭示了其有意推进死刑案件刑事和解的决心。这种“政策文件打头，案例指导在后”的双重制度推进模式的形成，标志着死刑案件刑事和解向其“制度化”进路迈出了更为实质性的步伐，一些地方法院在总结刑事和解经验的基础上已开始进行了死刑案件刑事和解的实践尝试。（注：截止目前，北京、上海、广东、上海、浙江、河南、四川、贵州等多地已有相关实践。）至此，承载着“死刑司法控制”这一良好初衷的死刑案件刑事和解制度，在汇聚了三方合力之后“华丽出场”，开始在古老的神州大地上上演一出别开生面的“死刑司法控制之本土大戏”。
　　（二）过程纠葛
　　不过，“戏剧”纵然精彩，但却并未赢得学界的“一片叫好”。事实上，早在“大幕”开启之初，有关其道德合法性与程序正当性的批判与质疑就已经响起。例如，张建伟博士就曾质疑：“‘赔钱减刑’最易招致质疑的问题就在于同罪不同罚，有违法律的平等适用原则和罪刑相适应原则。”〔7〕尽管现在看来，这种声音在当时可能并不怎么洪亮，甚至多少有些“曲高和寡”。然而，在2009年相关司法政策大体成型、试点地域逐步扩大、和解案例日渐增加之后，系统性的反思与批判开始陆续浮出水面。例如，有研究者就指出，死刑案件刑事和解弊大于利：它严重违背了刑法面前人人平等原则；没有法律依据，缺乏正当性基础，且与中华民族传统的刑法理念和法感情相冲突；严重削弱了刑罚的惩罚与预防功能；容易新生司法腐败；可能导致纵容犯罪，激起民愤，造成社会不稳定；违背罪刑法定原则，突破罪刑法定原则对于刑事和解容忍的底线。〔8〕（P7071）
　　如果说上述批判尚停留于死刑案件刑事和解的感官层面，因而并未泛起几多“涟漪”，则孙万怀、梁根林、黎宏等一批直言赞成死刑司法控制但却在根本上反对“经由死刑案件的刑事和解”这一进路的学者的研究和表态，无疑给貌似平静的“死刑案件刑事和解之湖”抛下了几个“重磅巨石”。孙万怀教授指出，死刑适用控制虽然有其合理性，但其只能是在法律的框架内进行，无须也不应当用和解制度来做注脚。死刑案件的刑事和解，形为和解，实为国家救助制度没有建立之前一种迫不得已的措施，即将国家的救助责任转嫁至刑事被告人身上。〔9〕（P180191）梁根林教授则通过对支撑死刑案件刑事和解的十大理由的证伪，进一步揭示了通过死刑案件的刑事和解推进死刑控制的欠妥性。他指出，从法治层面上看，死刑案件的刑事和解缺乏运作的法理逻辑根据，其庸俗化地理解了构建和谐社会的治国方略，教条主义地理解了宽严相济的刑事司法政策，违背了罪刑法定原则，超越了能动司法允许的合理限度，转移了国家对犯罪的发生本应承担的社会集体罪责，而且潜藏着司法腐败的巨大危险。〔10〕（P321）而黎宏教授更是直斥：“对罪大恶极的死刑案件适用刑事和解，无疑是饮鸩止渴，慢性自杀。”〔11〕
　　与绝大多数学者对死刑案件刑事和解有意无意的“冷处理”相比，新闻媒体与普通民众对该问题的关切显然要“亢奋”得多。一个近年来并不鲜见的现象是，但凡允许公开，死刑刑事和解的个案总能成为各路媒体竞相报道的报料，而一些有心的媒体则会组织大大小小、或长或短的专家笔谈、人物专访等。在普通民众中，每一起死刑刑事和解案件经由媒体报道后，也都能在或大或小的范围内，引起足够的关注，甚至引发激烈的争论。以至于死刑案件能否刑事和解这一极为专业的理论问题，常常成为普通百姓茶余饭后的重要谈资。不过，与学者们对其应否并且能否承担死刑司法控制的重任的忧虑相比，新闻媒体与普通民众倒是更加关心这种“以钱赎命”的方式究竟能否确保公平。
　　综观当前的死刑案件刑事和解活动，不难发现：一方面，一些学者、最高人民法院及部分地方法院所合力助推的死刑案件刑事和解制度，初具雏形并在实践层面稳步铺开；另一方面，一些学者、新闻媒体及普通民众对死刑案件刑事和解所表达的忧虑与疑议亦在不断地弥散。围绕死刑案件的刑事和解所展开的各个层面的争论正日趋“胶着化”。可以说，死刑案件刑事和解应否以及究竟能否承受死刑司法控制之重？已经成为“拷问”学界的一大焦点，亦即难点问题。
　　（三）视角切换
　　毋庸讳言，仅就当下的观点论争及各自的理路来看，肯定论也罢，否定论也好，均难以从根本上驳倒对方。因为论战双方所持的论据，无论是规范逻辑层面的刑法三大基本原则、宽严相济的刑事政策，还是文化理念层面的社会主义和谐社会、中华民族传统文化等等，均具有一体两面的内涵诠释与功能导向作用。因此，过多的价值涉入本身可能会遮蔽问题的实质，以致使人迷失在价值主导下的思维困顿之中。鉴于此，不妨转换视角，从一种相对客观、价值无涉的观察视角来重新审视问题本身。也许，答案不经意间便得以自现。
　　死刑案件的刑事和解直接关涉量刑的公正与否，因此，当务之急是寻一种足以解释并能有效预测定罪量刑公正与否的分析工具，以便检测死刑案件刑事和解的有效性。在此，以美国学者唐纳德布莱克为代表的西方案件社会学或许能为我们提供一种有效的分析工具。案件社会学是法社会学的一个分支，它以具体的法律案件为分析对象。在西方案件社会学的代表性人物美国学者唐纳德布莱克看来，每一个案件都是社会地位和关系的复杂结构，为了更好地分析这种复杂的结构，有必要提出“法律量”的概念，通过对“法律量的变量”的量化分析，进一步说明案件的社会结构是如何对案例的判决起到作用的。〔12〕（P26）〔13〕（P5458）具体到定罪量刑司法领域，他认为，现代刑法学定罪量刑理论注重的是法律规则和立法规定，而忽略了案件各方的社会特征，不足以解释定罪量刑不公正现象。只有案件的社会结构才能预测和解释定罪量刑过程，以及定罪量刑不公正现象。〔14〕（P1）西方案件社会学的个别观点，虽然在现在看来可能需要检视，但毫无疑问，他们所倡导的案件社会学分析方法，即通过案件社会结构，尤其是通过“法律量的变量”这一定量分析方法来审视法律及其实践过程，仍然值得借鉴。因为这种纯粹的社会学分析方法，有助于研究者克服因自身的价值偏好所导致的“自说自话”现象，从而为客观分析死刑案件刑事和解的实践运作，进而总结其内在的运作规律奠定方法论的基础。而这种运作规律一旦被有效提取，将有可能为死刑案件刑事和解的个案运作乃至制度化推进，提供一种相对更具说服力的预测方法。
　　二、样本导入与变量提取
　　案件社会学高度重视对典型案件的经验分析，因此，在死刑案件刑事和解的案件社会学分析过程中，本文拟从某地调研得到的若干死刑案件刑事和解的案例中挑选两个代表性的案例作为分析样本，以便从中提取影响死刑案件刑事和解的变量，进而展开进一步的分析和论证。
　　（一）样本导入
　　为了真实地还原当前我国死刑案件刑事和解的生动场景，并使得后文的分析与论证尽可能客观地反映死刑案件刑事和解实践运作的基本规律，我们在样本的选择中注意了以下几点：
　　第一，以近年来学者们与司法政策所倡导的案件类型为标准，从若干经历刑事和解程序的死刑案件中挑选分析样本。其目的在于客观地观察这类死刑案件在刑事和解过程中的基本运作情况，并对其和解效果加以校验。这类案件的特点是：（1）发生于婚姻家庭、邻里纠纷、同学朋友间的纠纷等民间矛盾激化所引发的可能判处死刑的案件；且（2）主要适用于杀人案件，并且案情本身具有可不杀因素。如事先没有预谋、一时激愤作案，事后及时抢救被害人，被害人有过错等；并（3）加害人在案发后真诚认罪、悔罪，并且积极赔偿（或愿意赔偿）被害人及其亲属经济损失，取得（或希望取得）被害人及其亲属谅解。〔6〕第二，尽可能地在同一承办法官所办理的死刑刑事和解案件中加以筛选。这主要为了尽量避免因承办法官个人偏好之不同所导致的不同和解效果对样本分析的准确性造成干扰，以确保所分析的样本之间具有可比性。第三，在符合上述条件的基础上，遴选一正一反两个结局迥异的案例，作为本文的分析样本。其目的在于确保样本选择的全面性，即涵盖和解成功与失败两大基本类型，从而尽量避免分析过程中可能出现的“以偏概全”现象。同时，我们也期待在这种差异性的样本分析过程中，找出制约和解进程及结局的真正原因。
　　〔样本一〕被告人A（男，42岁，农民）与被害人B（女，37岁，农民）系同村村民。两家房屋中间隔着一块权属存在争议的空地。某日，被告人A在未取得被害人B及其丈夫的同意下，从镇上请来挖土机对该空地进行开挖，准备填地基建房。中午时分，当挖土机抵达后开始实施挖土作业时，遭到被害人B及其丈夫的阻拦。在此过程中，双方发生言语冲突。被告人A遂跑回家中取出一把杀猪刀别于腰间，出门与被害人夫妇继续理论。此时，被害人B的丈夫挡在挖土机前，被害人B则不断谩骂被告人A。被告人A恼羞成怒，便从腰间抽出杀猪刀要求被害人B的丈夫离开挖土机前。被害人B见状，遂上前拉拽被告人A，并怒斥道：“你这个不要脸的，你抢我家的地，你还拿刀，有本事你杀了我呀，你杀呀”。被告人A一气之下，朝被害人B胸部捅了一刀。被害人B当场倒地（后被群众送至医院，经抢救无效后死亡）。案发后，被告人A在逃往村口的路上被警察抓获。在诉讼阶段，被告人A一再表示忏悔，并表示愿意变卖三层的小洋房、向亲戚朋友借钱以赔偿被害人家属。被告人A的家属也多次上门恳请被害人家属谅解。案件进入审判阶段，承办法官考虑到本案事出有因，且被害人与加害人系邻里关系，案发后，被告人A真诚认罪、悔罪，并且愿意变卖房产，积极赔偿被害人家属的经济损失，加之，在案件诉讼过程当中，被告人A请求刑事和解，遂多次召集当事人双方及其亲属进行调解。经过疏导和沟通，最终双方达成了刑事和解协议。法院一审判决被告人A死刑，缓期两年执行。当事人双方均表示不再上诉。庭审结束后，被害人B的丈夫向承办法官表示，自己本来不打算和解，家里也并不缺钱，只希望看到一个公正的审判。由于主审法官耐心细致的调处，同时，考虑到自己与被告人A系邻里，且被告人A及其家属苦苦哀求，遂谅解了被告人，同意和解。
　　〔样本二〕被告人C（男，38岁，农民工）与被害人D（男，45岁，小包工头）系堂兄弟兼邻居关系。年末，被告人C多次向被害人D讨要其被欠的50天工钱未果。某日晚，被告人C在外醉酒后再次到隔壁被害人D家讨要工钱。由于双方言语不和，发生肢体冲突，被告人C便返回家中抓起一把菜刀跑到被害人D家中。被害人D见状，遂跑到后屋找来一根木棍，双方形成对峙，并互相谩骂。被害人D的妻子E怕丈夫吃亏，上前欲帮助丈夫D驱赶被告人C。被告人C挥舞菜刀一刀砍到被害人E的颈部，致E当场倒地（后经抢救无效死亡）。被害人D见状一遍呼救，一边用手中木棍棒打被告人C，欲驱赶之。被告人C在反抗中，将被害人D砍伤（经过鉴定为轻伤）后逃离现场。酒醒后，被告人C主动投案自首。归案后，被告人C真诚认罪，并对自己的犯行忏悔不已，表示愿意变卖自家新盖的两间房子，积极赔偿被害人家属的一切损失，希望能够得到被害人家属的谅解。被告人C的妻儿老小也多次到被害人D家中恳请谅解。案件进入审判阶段，承办法官认为，本案虽案情重大，但被告人C具有自首情节，且案发后真诚认罪、悔罪，并愿意积极赔偿。鉴于其强烈的和解欲望，同时考虑到当事人双方系堂兄弟兼邻里关系，且被告人C是家中唯一的劳动力，本着“和谐社会，以人为本”的理念，准备积极促成案件的和解。但是，被害人的家属强烈反对，最终和解无法达成。由于被告人C具有自首情节，加之在案件的发生过程中，被害人D亦有明显的过错，尽管和解未能达成，但法院仍在一审中判决被告人C死刑，缓期两年执行。一审宣判后，被害人D不仅当庭表示上诉（最终二审维持原判），而且还因怀疑承办法官枉法裁判而多次到一审法院哭闹，向有关部门告状。（后经有关部门调查，承办法官并无任何违法违纪行为）。
　　（二）变量提取
　　案件社会学注重对案件社会结构的分析，并通过对“法律量的变量”分析来审视法律及其实践过程。借鉴这一分析工具，在死刑案件的刑事和解这一刑事纠纷化解过程中，可以将刑事和解本身看作一个“法律量”，即一个法律实施行为。关于变量，按照唐纳德布莱克的见解，似乎更应当从社会分层、形态、文化、组织和社会控制等生活层面，也即案件的社会结构中提取。不过，仅就死刑案件的刑事和解这一“法律量”而言，倘若完全依照唐纳德布莱克的见解“照葫芦画瓢”，则不免过于“宏大叙事”，以致消解了论题本身的重点关切，即近距离观察死刑案件刑事和解的运作过程。鉴于此，有必要将视线适当回拉，从一种相对微观的案件社会结构，即死刑案件刑事和解的自身结构中加以分析。当然，在此过程中，本文仍将适当兼顾宏观层次的案件社会结构因素。毕竟，就死刑案件的刑事和解而言，宏观层面的案件社会结构因素也发挥着至关重要的作用。如果完全忽略这一层次的案件社会结构因素，则相关的分析可能有失偏颇。在此意义上，本文所谓的案件社会学分析方法，是一种侧重于微观，但不失宏观的分析方法，即着眼于死刑案件刑事和解的主体结构，通过对影响死刑案件刑事和解全过程中各参与方的影响因素的考察，透视死刑案件刑事和解的实践运作状况。按照上述思路，死刑案件刑事和解的变量提取，应当从刑事和解的主体结构出发。无论是基于一般的经验性的认识，还是通过对前述两个样本的观察，不难发现，在审判阶段，死刑案件的刑事和解主体是固定的，即加害人、被害人亲属与法官。（注：显然，这有别于同一诉讼阶段中的轻微刑事案刑事和解，甚至重案的刑事和解的主体结构。在后两类案件的刑事和解活动中，通常由加害人直接参与刑事和解。由于死刑案件当中，被害人已经死亡，这使得传统刑事和解视阈中的主体结构，即“加害人、被害人、调节人”结构欠缺了最为基本的一方，以至于部分死刑案件刑事和解的反对者或批判者常以此作为理论攻击点，对死刑案件刑事和解的正当性与合理性进行批判。尽管这一问题仍有待进一步探讨的空间，但基于本文特定的方法论之限制，即进行一种相对价值无涉的观察之需要，故对此暂不作评论。换言之，在本文的分析中，仍假设被害人家属在死刑案件中具有适格的刑事和解权。）那么，究竟哪些因素会对死刑案件刑事和解的三方主体产生影响呢？
　　1影响法官的变量
　　在死刑案件刑事和解的三元主体结构中，加害人与被害人亲属无疑是最主要的两方主体，因为死刑案件的刑事和解最终能否取得成功，取决于当事人的合意。但是，就中国目前各地所试行的死刑案件刑事和解来看，其本质上仍然是一种法官主导的刑事纠纷解决方式。因此，法官的角色与功能在死刑案件的刑事和解活动中，必然显得更为“能动”。
　　首先，通过两个样本的观察，可以发现，在当前我国的死刑案件刑事和解活动中，对于特定类型的案件，即发生于婚姻家庭、邻里纠纷、同学朋友间的纠纷等民间矛盾激化所引发的杀人案件，法官通常倾向于积极地进行调解与斡旋。这里，案件当事人双方关系的亲疏，是影响法官在死刑案件的刑事和解活动中是否积极作为的重要考量因素。其次，从法官角度来看，在死刑案件刑事和解的运作过程中，加害人的和解态度也至关重要。在前述两个样本中，加害人都真诚地表现出认罪、悔罪并愿意积极地赔偿被害人亲属经济损失，以求得被害人亲属谅解的态度。加害人这种积极的和解态度，往往是法官尝试启动刑事和解的直接诱因。再次，和解条件也是影响法官是否积极促成当事人双方进行刑事和解的重要考虑因素。如果加害人不具备一定的和解条件，则整个和解谈判也就丧失了基本的筹码。在上述两个样本中，案件的加害人分别有一栋三层楼的小洋房和两间新建不久的房屋，表明加害人一方具备一定的经济赔偿能力，这为法官在被害人亲属处进行积极的斡旋，提供了有利的条件。复次，司法效益是驱使法官在死刑案件中积极推定刑事和解的一个深层动因。这在我们的访谈中有所体现。两个样本的承办法官坦诚，包括其在内的多数法官之所以对一些死刑案件尝试刑事和解，主要是为了缓和案件当事人双方及其亲属的矛盾，化解彼此间的仇恨。当然，法院内部的业绩考核、法院为此付出的物质成本，
　　甚至法官因调解行为给自身带来的社会评价也会起作用。例如，在后一个样本中，被害人家属的过激行为（到法院哭闹和到处告状）使得该承办法官对以后的死刑案件刑事和解工作不乏顾虑。最后，司法理念政策是驱使法官积极推动死刑案件刑事和解的核心动力。这在我们的访谈中亦有所体现。该承办法官表示，近年来中央倡导的和谐社会、社会管理创新等理念以及最高人民法院的多个规范性指导文件，对当地法院及法官的死刑案件审判活动产生了重要的影响。
　　2影响加害人的变量
　　加害人在绝大多数情况下是死刑案件刑事和解的启动方，但由于其“加害者”的特定角色，使得其在刑事和解中往往处于被动地位。影响加害人的变量主要有以下几个：
　　首先，和解预期是影响加害人在死刑案件的刑事和解中积极作为的首要因素。通常情况下，如果刑事和解不能给自身带来处罚上的从宽效果，则加害人的和解积极性会大幅降低，甚至在根本上抵制刑事和解。在前述两个样本中，加害人对自己生命的存续均怀有急切的渴望，在司法政策的利导下，他们均对刑事和解寄予了厚望。这为其后续的和解努力提供了源动力。其次，当事人双方关系的亲疏也是加害人在刑事和解中着重考虑的因素。一般地，当事人双方的关系越亲密，则加害人祈求刑事和解的欲望也就也强烈。例如，在第一个样本中，当事人双方系邻里关系，而在后一个样本中，二者则呈近亲加邻里关系。这种相对亲近的关系为加害人及其亲属在和解谈判过程中进行可能的情感游说降低了门槛。最后，加害人自身的和解条件也在实质地影响其和解努力。在前述两个样本中，加害人均有一定的房产。这些房产一经变卖或者置换，将明显改善其经济赔偿能力，从而为和解谈判提供必要的物质基础。
　　3影响被害人亲属的变量
　　被害人亲属尽管是被害人之外最大的受害者，但由于死刑案件刑事和解在制度设计上以取得被害人亲属的谅解为要件，故其在刑事和解中的地位往往居于主动状态。影响被害人亲属的变量主要有以下几个：
　　首先，支配被害人亲属接受死刑案件刑事和解的因素是和解的预期。当刑事和解后加害人获得的从轻处罚仍然能够满足被害人亲属的报应情感时，其通常倾向于刑事和解，反之，则倾向于排斥。其次，在满足前一个条件下，当事人双方的关系亲疏、加害人的和解态度以及和解条件都会对加害人亲属的和解积极性产生影响。具体而言，在和解的预期并不背离被害人亲属报应情感的需求时，案件当事人双方关系越亲密，加害人的和解态度越诚恳、真挚，加害人的和解条件越充足，则被害人亲属参与并接受刑事和解的几率也就越大。再次，司法形象也将对死刑案件的被害人亲属的和解活动产生影响。对于死刑案件的被害人亲属而言，一般情况下，司法形象（包括法官队伍及主持调解的法官的司法形象）越是公正、廉洁，则其对刑事和解越不排斥。最后，法官的司法艺术对死刑案件的被害人亲属参与刑事和解具有不可低估的作用。如果说司法形象是保证被害人亲属积极参与死刑案件刑事和解的前提，那么，法官的司法艺术则构成了被害人亲属接受死刑案件刑事和解的重要保障。通常的情况下，负责调解的法官经验越丰富，越善于“穿梭外交”，则加害人亲属也就越能参与并接受死刑案件的刑事和解。
　　注释：
　　〔1〕高铭暄当前中国死刑制度改革若干重大问题的建言〔C〕赵秉志刑法评论〔A〕北京：法律出版社，2006
　　〔2〕高铭暄宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用〔J〕法学杂志，2007，（1）
　　〔3〕游伟等死刑案件刑事和解之感性与理性〔J〕东方法学，2009，（5）
　　〔4〕赵秉志，彭新林论民事赔偿与死刑的限制适用〔J〕中国法学，2010，（5）
　　〔5〕陈瑞华刑事诉讼的私力合作模式刑事和解在中国的兴起〔J〕中国法学，2006，（5）
　　〔6〕陈光中刑事和解是否适用于死刑案件之我见〔N〕人民法院报，20100804，（6）
　　〔7〕“赔钱减刑”：怎样理性看待？〔N〕人民法院报，20070619
　　〔8〕陈罗兰死刑案件刑事和解弊端及限制使用〔J〕东方法学，2009，（3）
　　〔9〕孙万怀死刑案件可以并需要和解吗？〔J〕中国法学，2010，（1）
　　〔10〕梁根林死刑案件被刑事和解的十大证伪〔J〕法学，2010，（4）
　　〔11〕黎宏有钱也不能让鬼推磨〔EBOL〕http：wwwlegaldailycomcnindexarticlecontent20100729content2214249htm？node5955，20111002
　　〔12〕〔美〕唐纳德布莱克法律运作的行为〔M〕唐越，苏力译北京：中国政法大学出版社，2004
　　〔13〕〔美〕唐纳德布莱克正义的纯粹社会学〔M〕徐昕，田璐译杭州：浙江人民出版社，2009
　　〔14〕汪明亮定罪量刑社会学模式〔M〕北京：中国人民公安大学出版社，2007
　　出处：《法制与社会发展》2012年第2期