沈志民：对过度维权行为的刑法评价

　　【摘要】过度维权行为是维权的一种方式，在一定条件下有构成敲诈勒索罪的可能。因为，以向媒体曝光相威胁向他人索要财物，与单纯向新闻媒体投诉只是将问题曝光于社会的性质是不同的，已符合敲诈勒索罪手段的威胁性；高额索取他人财物，在不能证明其要求具有合理性时能认定具有非法占有目的；并非只要存在侵权纠纷的原因，就能成为敲诈勒索罪的违法阻却事由。
　　【关键词】过度维权；敲诈勒索罪；刑法评价
　　维权，是指行为人在权利或利益受到侵害时，通过一定方式来维持或恢复自己权利的行为。从维权的方式上讲可分为二类：一是公力救济维权，即当权利受到侵害时，根据国家法律制度请求有关机构来维持或恢复自己权利的行为，如向消费者协会投诉、向法院起诉等；二是私力救济维权，即在权利遭受侵害时，行为人以自己的力量求得权力的恢复。
　　在现代法治社会，当双方发生违约或侵权纠纷时，行为人选择公力救济方式维权，当然不会产生犯罪问题。然而，在行为人采取私力救济维权，特别是在行为人采取所谓“过度维权”时，其行为究竟是行使权利行为，还是趁机敲诈勒索他人财物行为，司法实践中往往产生很大争议。近期，倍受社会舆论关注的黄静与华硕公司的笔记本电脑纠纷一案就是过度维权的典型示例。〔1〕虽然司法部门对该案已有结论，但无论是刑法理论界还是司法实务界，对这类案件应如何处理仍未达成共识。也许对理论界而言，这种争议本身并非是坏事，通过理论争鸣可能会使人们对该类问题的认识更加深刻。然而，从司法实务角度讲，对某类案件如何处理无法达成共识将是一场灾难，因为这将破坏刑法的安定性和权威性，直接影响到刑法的统一适用。因此，在刑法理论上对过度维权行为进行深入探讨，具有重要的理论和实践价值。本文的研究进路是，以分析过度维权行为的特征和敲诈勒索罪的构成条件为切入点，通过对过度维权行为的手段、数额及有因性等问题进行刑法学的分析论证，从而实现对该行为性质的刑法评价。
　　一、过度维权行为的含义及其特征
　　本文所指的过度维权行为，通常是指当事人双方在发生违约或侵权纠纷时，一方当事人以带有威胁性的手段向另一方索取高额赔偿的行为。当前，最为典型的表现就是以向媒体曝光为手段，向他人索取高额赔偿。为说明所要研究的问题，我们从讨论两个过度维权的典型案件开始：
　　案件1：2005年初的一天，犯罪嫌疑人刘某发现自己刚刚购进的一桶食用油里有一橡胶圈，便和厂家联系，厂家迟迟未采取措施。于是刘某便和一家新闻媒体联系，后该新闻媒体予以曝光。曝光后，厂家着急，主动和刘某联系，要求送刘某一箱油和300元人民币，私下解决。刘某要求厂家赔偿36000元，如果厂家不答应，他就在网上发帖子，让媒体继续曝光，让该产品滞销。并告诉厂家其银行帐号，让厂家将钱打人卡内。后厂家佯装同意，及时报警。2006年初被抓获。某法院以敲诈勒索罪（未遂）判处刘某有期徒刑二年，缓刑二年。理由是：从客观上看，刘某索赔超过必要的限度，仅仅因一桶色拉油向厂家索要36000元，并且以向媒体继续曝光、在网上发帖子等手段相威胁，强行索取赔偿款。从主观上看，刘某已远远超越索赔的初衷，具有非法占有的故意。所以，刘某的行为应以敲诈勒索罪（未遂）论处。
　　案件2：2004年9月13日下午，李某购买了某食品厂生产的月饼20块，他在其中一块月饼馅中发现了月饼皮，因此怀疑是陈馅所致，于是想到了要向厂家索赔。他打电话给食品厂厂长要求5000元赔偿，同时提出“如果这件事解决不好，我就找媒体给你们厂曝光，给你们来个连续报道快到中秋节了，现在正是销售旺季，这样的新闻带来的负面影响，可是拿多少钱都换不回来的。”随后，李提供一个卡号，要求“10分钟后存入5000元钱，否则就让这事儿明天就见报。”15日下午，李某如约来到某商业城与食品厂厂长见面，双方讨价还价后，李某拿到了自己期望的赔偿金4000元。就在他刚把钱放人裤兜时，被公安机关当场抓获。原来，食品厂厂长接到电话后向公安机关报了案。随后，某检察院以敲诈勒索罪向某法院提起公诉，后在诉讼过程中，检察院以该案的事实证据变化为由，向法院提出撤诉申请。
　　以上两个案件虽然客观表现形式基本相同，但处理结果却有本质差别，案件1中的刘某被判有罪。而案件2中的李某因撤诉无罪。两个案件均反映出过度维权案件所具有的特殊性，也正是这种特殊性使维权与犯罪之间的界限变得模糊，从而导致对行为性质的判断产生争议。笔者认为，过度维权案件具有如下特殊性：
　　一是有因性。在过度维权案件中，首先双方之间存在侵权或违约纠纷这一原因。如果双方根本不存在纠纷，或者说行为人虚构侵害事由并采取威胁手段向他人索取财物的话，这不属于维权行为，而构成敲诈勒索罪，对此人们并不存在疑问。例如，甲到乙的餐馆吃饭，偷偷在食物中投放一只事先准备好的苍蝇，然后以砸烂桌椅进行威胁，索要精神损失费3000元，乙迫于无奈付给甲3000元。正是有因性，使得过度维权行为，是属于正当行使权利还是非法索取财物发生了疑问。
　　二是手段的威胁性。在发生侵权或违约纠纷的前提下，行为人通常是以自己的力量求得权利恢复，而不是采取公力救济方式。进一步讲，即使采取私力救济方式，如果双方围绕纠纷平等协商，也不会涉嫌犯罪问题。但在过度维权案件中，行为人往往采取威胁性手段，即如果不答应其财产要求将使对方产生某种不利的后果。威胁性手段，使得过度维权行为与以威胁为手段的敲诈勒索罪发生重合，从而使人们产生争议。
　　三是索取数额与损害之间不平衡性。即在过度维权案件中，行为人往往提出高额索赔，其索取数额与受到的损害之间极不平衡。高额索赔能否说明行为人主观上具有非法占他人财物的有目的，也是人们争议的关键问题。
　　过度维权行为的上述特征，使得人们对过度维权行为究竟是行使权利行为，还是借机敲诈勒索他人财物行为发生了疑问和困惑。
　　二、敲诈勒索罪的构成条件
　　关于敲诈勒索罪，各国刑法均有明文规定，但各国规定存在差别，有广义和狭义之分。广义的敲诈勒索罪是包含绑架勒索行为、部分抢劫行为和恐吓行为等在内的一类犯罪的总称。而狭义的敲诈勒索罪则是仅指恐吓他人使之交付财物或财产上利益的行为。〔2〕我国刑法274条规定了敲诈勒索罪，虽然采取简单罪状的规定模式，没有明文给敲诈勒索罪下定义，但刑法理论通常认为“敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对他人实行威胁，索取数额较大的公私财物的行为”〔3〕可见，我国刑法理论是在狭义层面上来理解敲诈勒索罪。
　　根据我国犯罪构成理论，成立敲诈勒索罪，要具备如下四个条件。一是客观条件，即行为人在客观上实施了威胁的行为；二是主观条件，即实施威胁行为必须是在故意心态的支配下，同时还要具有非法占有他人财物的目的；三是主体条件，即要求实施者必须是年满16周岁并具有刑事责任能力的自然人。四是客体条件，即符合主体条件的行为人在上述心理态度支配下实施的威胁行为，必须在本质上侵犯了他人的财产权益以及人身或其他利益。敲诈勒索罪上述四个条件，具有内在的联系性，缺一不可。由于主体条件和客体条件对敲诈勒索罪的认定通常不会产生争议，故本文重点分析其他二个条件。
　　（一）客观上实施了威胁行为
　　成立敲诈勒索罪，首先要求行为人在客观上实施了威胁行为。所谓威胁，就是出于使他人交付财物的目的的胁迫行为，但尚未达到抑制对方反抗的程度。作为敲诈勒索罪手段的“威胁”，具有如下特定的内涵。（1）从内容上讲，“威胁”虽然可能会以各种各样的面貌出现，但从抽象层面上看，威胁就是以恶害相通告，即告之对方如果不按要求交付财产，就会遭受某种不利的后果。（2）从种类上讲，对“威胁”刑法没有限制，既包括对被害人及利害关系人的生命、健康损害的威胁，也包括对他人自由、名誉、财产损害的威胁。（3）从方式上讲，“威胁”可以直接通告对方，也可以通过第三者转告对方；可以是语言也可以是文书或动作，可以用明示表达也可以是默示表达等。（4）从性质上讲，“威胁”并不要求其内容本身必须具有违法性，以加害生命、健康等违法行为可以构成本罪的威胁，以检举、揭发他人违法犯罪等合法行为为内容作为迫使他人交付财物时也构成本罪的威胁。（5）从效果上讲，这种“威胁”只要足以使他人产生恐惧心理即可。而不要求威胁必须实现，也不要求行为人具有实现威胁的真实意思。如以虚假的事实相威胁使对方产生恐惧心理也成立本罪的威胁。“在仅仅告知不利后果，尚不足以使人感到恐惧的场合，如果该行为和损害名誉等其他事情结合在一起，就会产生使人恐惧的结果的时候，就是敲诈勒索。”〔4〕
　　在判断某一行为是否属于敲诈勒索罪手段时，最为关键的是判断行为人的行为是否达到“足以使他人产生恐惧心理”的程度，特别是在犯罪未遂的情况下，这一判断就更为重要。因为敲诈勒索罪有既遂与未遂之分，敲诈勒索罪的既遂，除实施威胁行为外，还需要被害人基于恐惧而交付了财产。在被害人已交付财产的情况下，判断交付财产与威胁行为之间的因果关系，通常并不困难。但在敲诈勒索罪未遂的情况下，由于行为人仅实施了行为，该行为是否具有威胁性，还要判断行为是否达到“足以使他人产生恐惧心理”程度。
　　关于“足以使他人产生恐惧心理”的判断标准，我国刑法学界有三种不同观点。第一种观点主张应以财物的所有者、保管者是否因威胁或要挟而丧失其自由意思为标准，也就是以被害人对威胁、要挟在主观上的反映、感受为标准。第二种观点主张以财物所有者、保管者所遭受的威胁或要挟，相对于一般人是否会因此丧失自己的意思为标准。第三种观点主张以行为人所实施的精神强制使一般人或被害人心理产生恐惧，不敢反抗，从而被迫交出财物或提供财产性利益为标准。〔5〕
　　上述主张实际上涉及到两个问题，一是威胁或要挟是否需要达到使他人丧失意志自由的程度；二是作为判断标准是以被害人的感受为标准，还是以社会一般人的感受为标准。笔者认为，上述三种主张均值得商榷。第一，以丧失意志自由为标准，混淆了敲诈勒索罪与抢劫罪的界限。因为，抢劫罪的手段除暴力外，也包括威胁，抢劫罪中的威胁要求达到使被害人丧失意志自由的程度，而敲诈勒索罪则不要求达到这样的程度，否则两者将无法区分。第二，无论是以被害人的感受为标准，还是以社会一般人的感受为标准均存在问题。因为，被害人的心理素质各不相同，对威胁的承受能力也有差异，同一性质的威胁对一人来讲可能使其产生恐惧，但对另一人来讲则不一定。而以社会一般人感受为标准，又是谁的感受，因此不具有操作性。笔者认为，对是否“足以使他人产生恐惧心理”的判断，应以行为人行为时的事实为判断依据，只要行为人相信实施某种威胁行为有导致他人交付财产的可能性，行为人在这种意思支配下提出交付财产要求的行为，就认为已达到“足以使他人产生恐惧心理”的程度，其行为本身具有威胁性。
　　（二）主观上具有故意和非法占有目的
　　成立敲诈勒索罪不仅要求行为人在客观上实施了威胁行为，同时还要求行为人在主观上具有敲诈勒索罪的故意和非法占有他人财物的目的。敲诈勒索罪的故意，是指明知自己的威胁行为会导致他人处分财产或财产上的利益的结果，行为人希望或追求这种结果发生的心理态度。在判断敲诈勒索故意是否存在时，是以行为事实作为认识对象和实现意思的依据，刑法理论将其称为构成要件的故意规制机能。通常情况下，这种故意是否存在的判断并不困难，因为可以根据行为时的客观事实状况来认定。
　　非法占有他人财物的目的，是指没有合法根据而永久性地剥夺他人财产或财产上利益的主观态度。〔6〕由于敲诈勒索罪的成立要求具有非法占有为目的要素，故刑法理论上称其为目的犯。目的犯中的犯罪目的是一种主观超过要素，就是超出了构成要件客观存在要素的范围之外的主观要素。〔7〕判断主观超过要素是否存在，不象判断犯罪故意是否成立那样，要有与之相对应的客观事实，只要存在于行为人的内心即可。如果说敲诈勒索故意是行为人明知实施威胁行为会导致他人处分财产，而追求这种结果发生的心态，那么非法占有目的则是对威胁行为导致他人处分的财产的意图占有的主观心态，这实际上就是行为人的犯罪动机。立法者为什么在故意之外，还要求非法占有目的，其原因有二：其一，如果不具有某种主观的超过要素，则其行为对法益的侵犯性不可能达到严重的程度。如高利转贷罪、赌博罪等。此即区分罪与非罪的机能。其二，
　　是否具有某种主观的超过要素，反映出行为对法益的侵犯程度不同，因而成为区分此罪与彼罪的一个要素。〔8〕由于非法占有目的，缺乏与之相对应的客观事实，司法实践中对其存在与否的判断比较困难。
　　三、过度维权行为的刑法评价
　　过度维权行为是否构成犯罪，或者说是否构成敲诈勒索罪，需要重点分析如下三个问题。一是手段问题，即以向媒体曝光等方式是否属于敲诈勒索罪的威胁手段；二是数额问题，即高额索赔是否表明非法占有目的；三是有因性问题，即是否只要存在原因，就可以成为敲诈勒索罪的违法阻却事由。
　　（一）关于手段问题
　　在消费者与经营者发生权益争议时，我国《消法》第34条给出了五种解决问题的途经。（1）与经营者协商和解；（2）请求消费者协会调解；（3）向有关行政部门申诉；（4）根据与经营者达成的仲裁议提请仲裁机构仲裁；（5）向人民法院提起诉讼。这表明我国法律对该类问题的解决，是有所倡导的解决方式的。
　　在过度维权案件中，行为人以向媒体曝光等手段而向他人索取财物时，是否属于敲诈勒索罪中的威胁呢？笔者认为，当权益受到侵害，特别是在权益纠纷得不到解决时，单纯向新闻媒体投诉，将问题曝光于社会，是通过社会舆论维护权利的一种方式，其本身并不具有威胁的非法性，是一种行使权利行为。例如上述案件1的第一次向媒体的曝光行为，只是向社会揭示商品存在的问题。但在上述案件1第二次和案件2的行为人向商家明确提出，如果不满足其高额索赔的要求，就向媒体曝光，让该产品滞销时，其向媒体曝光的目的已不是单纯的揭露问题，而是作为迫使他人交付财物的条件。如果按照行为人的要求交付财物，就不向媒体曝光，如果不按照行为人的要求交付财物，就向媒体曝光。将是否曝光与交付财物连接在一起时，这与出于使他人交付财物为目的的敲诈勒索行为具有同一性。同时，由于媒体具有传播信息的迅速性、广泛性的特点，无论媒体曝光的是真实存在的事实还是虚假的信息，一旦被公之于众，对企业将会带来极其不利的后果，故向媒体曝光行为能够对他人产生精神强制作用。正是看到这一点，行为人在过度维权时，通常是选择向媒体曝光的方式，而不是选择法律所倡导的维权方式。因此，在过度维权案件中，以向媒体曝光等方式作为索取高额赔偿的手段时，符合敲诈勒索罪的威胁行为特征。
　　（二）关于数额问题
　　我国《消法》第49条规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者服务费用的一倍。”上述规定表明：消费者在遭受侵权的情况下，可以向经营者提出赔偿请求，这是法律所赋予的权利，这种赔偿一般具有补偿性质。但在经营者存在欺诈行为的情况下，才是惩罚性赔偿，我国《消法》规定的惩罚性赔偿数额是双倍赔偿。也就是说在因过失给他人造成侵害时，只是同价赔偿，只有在故意侵害时才是双倍赔偿。
　　但在过度维权案件中，行为人索要的数额往往高于消法规定的双倍赔偿。例如，在上述两个案件中，案件1因为一桶油而索赔36000元，案件2因为一块月饼而索赔5000元，而黄静案因为价值2万元的笔记本电脑纠纷而提出索赔500万美元，高额索赔，能否说明行为人主观上已具有非法占有他人财物的目的？非法占有他人财物的目的，就是没有合法根据而意图占有他人财产的主观心态。在过度维权案件中，行为人所主张的赔偿数额是否具有合理根据时常发生争议，特别是在发生侵权纠纷时，因为行为人行使的是一种不特定权利，其索赔数额不象行使特定权利的违约纠纷那样容易确定。对此，有学者主张，可以采取举证责任倒置的程序设计进行判断。在行为人行使一种不特定的权利时，对非法占有他人财物的目的不存在的证明责任科与行为人（被告人），如果行为人拿不出充分证据证明自己索要财物的合理根据，则就推定非法占有他人财物的目的存在。还有学者主张，应以行为人的主观确信的数额为准。但是，行为人的主观确信必须具有合理的根据，即与社会通念相符。如果没有合理的根据而故意漫天要价，则应认为具有一种非法占有他人财物的意图。〔9〕
　　上述两种主张为解决非法占有目的的认定难题提供了很好的思路，笔者主张将两者结合起来运用。具体的操作方法是：在行为人提出高额索赔时，首先，采取举证责任倒置的方法，让行为人自己拿出证据证明其索要财物数额的合理性，如果拿不出证据就推定有非法占有他人财物的目的。如果行为人举出相关证据时，还要以社会通念为标准，衡量行为人所提出的证明依据是否具有合理性，如果不具有合理性，则可以推定行为人具有非法占有目的。因此，过度维权行为只有在能够证明其索赔要求具有合理性时，才能否定其非法占有目的的存在。在不能证明其高额索赔具有合理性时，则可以认定其主观上具有非法占有他人财物的目的。
　　（三）关于有因性问题
　　过度维权案件通常都是由侵权或违约纠纷所引起，是否只要存在纠纷事实这一前因，即使行为人采用威胁手段，向他人索取高额赔偿，也不构成敲诈勒索罪。这在理论上涉及到有因性能否成为敲诈勒索罪的违法阻却事由问题。对此，学界存在两种不同的观点。有学者认为，如果客观上采取了属于财产犯罪的手段，但之前存在经济纠纷，或其他特殊的原因。在这种情况下，行为人即使实施了刑法所规定的某些财产犯罪手段取得了财物，也不能构成财产犯罪。〔10〕也有学者认为，不能认为只要事出有因，就不成立敲诈勒索罪。
　　笔者赞同第二种观点，不能认为只要存在纠纷事实的原因，就阻却财产罪的成立。因为在发生违约或侵权纠纷的情况下，首先要判断行为人是否真正拥有取得他人财物的权利；其次即使拥有该权利，还涉及到是否正当行使权利的问题。只有在其权利范围内行使权利，才具有正当性。如果行为人超出其权利范围取得他人财物，不仅给他人造成了财产损害而且还侵害了所有权秩序，这不是行使权利而是滥用权利行为。上述第一种观点可能会导致行为人借行使权利为由而趁机敲诈勒索他人财物情况的出现。
　　四、结论
　　在权益受到侵害时，如何行使权利行为人有选择的自由，但任何权利的行使都不会不受限制和制约，私力救济的边界是：不得损害他人合法利益和社会公益。〔11〕过度维权行为也不例外。笔者认为，过度维权行为在一定条件下有构成敲诈勒索罪的可能。因为，以向媒体曝光作为高额索赔手段时，与单纯向媒体投诉，只是将商品问题公之于众的行为性质是不同的，其行为已符合敲诈勒索罪的威胁手段；高额索赔在不能证明其要求具有合理性时能认定具有非法占有目的；并非只要存在侵权纠纷的原因，就能成为违法阻却事由。
　　另外，由于过度维权行为一般具有索赔权，在没有实际取得他人财物的情况下，即使成立敲诈勒索罪，也应根据具体情节从轻、减轻或免除处罚，但应表明国家对这种行为的否定态度，否则社会秩序将遭到破坏，权利将被滥用。在我国法治建设快速发展，各种救济渠道已相对完备的今天，虽然价值观呈现多元化，但社会主流价值观应倡导人们尊重法律，诚实善意，只有这样才能更好实现刑法保护社会与保障人权的目的和任务。
　　沈志民，单位为广州大学。
　　【注释】
　　〔1〕2006年2月黄静购买了一台华项笔记本电脑，因电脑发生故障并以华硕公司使用测试版cPu为由，向华项公司索赔500万美元，否则将向媒体曝光。2006年3月因涉嫌敲诈勒索罪被刑事拘留，4月逮捕，2008年11月检察院做出不起诉决定。
　　〔2〕刘明祥：《财产罪比较研究》，北京：中国政法大学出版社2001版，第288页。
　　〔3〕张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社2007版，第722页。
　　〔4〕黎宏：《日本刑法精义》，北京：中国检察出版社2004版：第382页。
　　〔5〕金凯主编：《侵犯财产罪新论》，北京：知识出版社1988版，第325页
　　〔6〕董玉庭：《行使权利的疆界敲诈勒索罪与非罪的理论解》，《法学论坛》2004年第9期。
　　〔7〕张明楷：《法益初论》，北京：中国政法大学出版社2000版，第384页
　　〔8〕张明楷：《刑法分则的解释原理》，北京：中国人民大学出版社2004版，第185一186页。
　　〔9〕叶良芳：《权利行使与敲诈勒索罪的界限》，《中国刑事法杂志》2007年第3期。
　　〔10〕陈兴良：《论财产罪的司法认定》，2008在北京德恒律师事务所的演讲。
　　〔11〕除昕：《论私力救济》，北京：中国政法大学出版社2005版，第347页。