苏海健：论我国行政刑法的性质

　　【摘要】行政犯罪是违反国家行政管理法律法规，危害正常的行政管理活动，情节严重构成犯罪，依照刑法应当承担刑事责任的行为。行政刑法，是指规定行政犯罪及其行政刑罚的法律规范的总称。关于行政刑法的性质目前有行政法说、刑事法说及双重属性说等不同观点。行政法说在行政刑法的概念界定上与我国法学体系不合，双重属性说从处罚对象、法律责任、渊源及指导原理等角度分析不能成立，从行政刑法的渊源、规制对象、适用程序、法律责任与调整方法来看，行政刑法应具有刑法属性。
　　【关键词】行政犯罪；行政刑法；性质
　　一、行政犯罪与行政刑法的概念界定
　　（一）我国行政犯罪的概念界定
　　关于行政犯罪的概念，目前国内存在两种截然不同的观点。第一种观点认为，行政犯罪是违反国家行政管理法律法规，危害正常的行政管理活动，情节严重构成犯罪，依照刑法应当承担刑事责任的行为。〔1〕第二种观点认为，行政犯罪“是指破坏行政管理秩序情节严重，但尚未构成犯罪，而依照行政刑法规范应受到行政刑罚制裁的行政违法行为。”“行政犯罪虽有‘犯罪’的称谓，却并无‘犯罪’的实质，‘犯罪’之谓乃是从刑法中借来的，不过是为了突出其行政违法的严重性而采取的一种文字表述技巧而己。在本质上，行政犯罪仍是一种行政违法行为，受行政法的调整。”〔2〕。笔者认为，第一种观点是合理的。理由是：我国的犯罪概念由刑法典明文规定，犯罪行为由刑法予以规制，这已是成熟且成型的法律制度，对行政犯罪概念的界定，应当以中国现有的法律概念和法律体系为基础，否则，盲目引入外国的概念只会徒增理论的混乱。第二种观点将未达到犯罪程度的行政违法行为分为一般行政违法行为和严重行政违法行为，并将后者定义为“行政犯罪”。无论这种分类有无道理，仅为了“突出其行政违法的严重性”采取“文字表述技巧”将后者称呼为“行政犯罪”，即使达到了“突出其行政违法的严重性”的目的，也会存在导致概念混淆甚至混乱的弊端，孰不可取。
　　（二）我国行政刑法的概念界定
　　我国学者们对行政刑法的概念有多个不同表述。笔者在此主要是从行政刑法的规制对象及学科定位的角度，将其概念的代表性观点归纳为以下几种：（1）行政刑法“是国家基于社会防卫的目的，以各种处遇措施对违反社会秩序的行为或倾向施以制裁或进行矫治的法律体系。”〔3〕（2）“行政刑法是国家为维护社会秩序保证国家行政管理职能的实施而制定的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。”〔4〕（3）所谓行政刑法就是国家为了实现行政管理目的，维护正常的行政管理秩序，规定行政犯罪及其刑罚的法律规范和劳动教养法律规范的总和。〔5〕（4）行政刑法“就是国家为了维护正常的行政管理活动，实现行政管理目的，规定行政犯罪及其行政刑法责任的法律规范的总称。”〔6〕笔者认为，所谓行政刑法，是指规定行政犯罪及其行政刑罚的法律规范的总称。其中，行政犯罪是指违反国家行政管理法规，破坏国家行政管理秩序，依照刑法应当承担刑事责任的行为；行政刑罚则指行政犯罪人实施行政犯罪行为后，依法应当承担的刑事强制性制裁方法。〔7〕
　　二、关于行政刑法性质的三种代表性观点
　　（一）行政法说
　　该说认为，行政刑法应当归属于行政法。其代表人物，德国的行政刑法理论的奠基人郭特希密特即认为：法的目的在于保护人的意志支配范围，其手段是法规；行政的目的在于增进公共福利，其手段是行政活动；违反法的行为是刑事犯，违反行政活动的行为就是行政犯，二者有本质差异。〔8〕受其影响，很多欧陆国家的理论界及立法均持此观点。我国亦有学者主张行政刑法属于行政法的观点。如有学者认为，“行政刑法其实是指国家为维护社会秩序、保证国家行政管理职能的实现而制订的有关行政惩戒的行政法律规范的总称。行政刑法属于行政法的范畴。”理由是：（1）行政刑法调整的是国家行政管理活动过程中因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系，它针对的主要是那些较为严重的行政违法行为，即行政法意义上的“犯罪行为”，而不是刑法意义上的犯罪行为；（2）行政刑法的法律渊源通常都是行政法规范；（3）行政刑法中的制裁即行政刑罚是行政机关在法定职权范围内作出的行政处罚与行政处分，与刑法中规定的刑罚有本质区别；（4）行政刑法的执法机构为行政机关而非司法机关，其宗旨是为国家行政权力的行使提供法律保障以保证国家行政管理活动的正常进行。〔9〕
　　（二）刑事法说
　　持此学说的学者认为，行政刑法应当属于广义的刑法范畴，如日本学者福田平认为：“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的，故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同，而是形成统一的刑法的一个部门。？？应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。”〔10〕我国亦有学者持此观点。如有学者认为：“我国的行政刑法规范，是分散在刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款中，而刑法典、单行刑法与行政法律中的刑事责任条款都属于广义的刑法的范畴，因此，行政刑法自然也是广义的刑法的一部分了。”〔11〕
　　（三）双重属性说
　　该观点认为行政刑法同时具有行政法属性和刑事法属性，是“兼顾二者的辩证统一”，即行政刑法具有双重属性。具体表现为：（1）惩罚对象上的双重性。行政刑法的惩罚对象是行政犯罪，行政犯罪具有违反行政法和违反刑事法的双重违法性。（2）法律责任上的双重性，即行政犯罪引起的法律责任包括行政责任和刑事责任。（3）法律渊源上的双重性。无论是集中规定在刑法典中的行政刑法规范还是分散规定在单行刑法和行政法律法规中的行政刑法规范，均不同于一般意义上的行政法规范或一般意义上的刑法规范，而是兼顾行政法与刑法两种性质的特殊意义上的行政刑法规范。（4）指导原理上的双重性。行政刑法在立法与司法活动中，应当兼顾行政法与刑法的基本原理。〔12〕
　　三、双重属性说之驳斥
　　“双重属性说”认为行政刑法同时具有行政法属性和刑事法属性，是“兼顾二者的辩证统一”。具体表现为惩罚对象上的双重性、法律责任上的双重性、法律渊源上的双重性及指导原理上的双重性。〔13〕笔者不同意上述观点。理由是：
　　（一）行政刑法的惩罚对象虽然本身具有双重违法性的特点，但行政刑法仅仅针对该行为的刑事违法性予以惩罚，其行政违法性只能由行政机关根据行政法予以处罚
　　实际上我们必须承认，很多行政犯罪行为不仅仅具有“双重违法性”，还具有“三重违法性”，在违反了刑法及行政法的同时还违反了民法，侵犯了他人的民事合法权益。难道我们能够据此说行政刑法具有三重属性？此外，很多非行政犯罪的普遍刑事犯罪行为，如违反《治安管理处罚法》的行为也具有双重违法性甚至三重违法性，我们是否可以据此说普通刑法具有双重或三重属性？答案显然是否定的。
　　（二）行政犯罪引起的法律责任既包括刑事责任又包括行政责任，但这同样不影响行政刑法的刑法属性
　　这是因为，行政犯罪具有双重违法性必然决定了该行为承担的法律责任具有双重性，但追究双重责任的法律依据是不同的，刑事责任应当依据刑法（对行政犯罪而言是依据行政刑法）追究，行政责任应当依据行政法予以追究。如果该犯罪行为还具备了第三重违法性即侵犯了他人的民事合法权益，还应当依据民法规定追究其民事责任。
　　（三）行政刑法的渊源从本质而言并不具行政法与刑法两种性质的双重属性
　　有学者指出：“无论是集中规定在刑法典中的行政刑法规范还是分散规定在单行刑法和行政法律法规中的行政刑法规范，均不同于一般意义上的行政法规范或一般意义上的刑法规范，而是兼顾行政法与刑法两种性质的特殊意义上的行政刑法规范。”理由是“由于行政犯罪既违反了行政法规范又违反了刑法规范，故也就必然导致在为行政犯罪规定行政刑法的法律责任时具有双向性，即既具有刑事法律责任规范也具有行政法律责任规范。”〔14〕此观点的前提仍是基于行政刑法的法律责任既包括刑事责任也包括行政责任，行政刑法同时追究行政犯罪的双重违法性，而在上一理由中笔者已经述及，这种观点难以成立。
　　（四）行政犯罪与普通刑事犯罪相比，具有较弱的伦理性、较大的易变性及较强的目的性等特点，因此，以规制行政犯罪行为为目的的行政刑法与普通刑法相比，确实具有其特殊性
　　但笔者认为，行政刑法的特殊性的研究意义应是对立法角度而言。立法者在进行刑事立法，规制和打击行政犯罪行为，设立行政刑罚时，必须考虑到行政犯罪的特点。行政犯罪行为必然是行政违法行为，并且已经构成严重的行政违法行为，大量的行政犯罪案件首先由行政机关在行政执法过程中发现、处理并转交有关机关追究刑事责任，因此，在将严重的行政违法行为从立法上规定为犯罪时，必须参考行政法上的一些原则，如效益原则、比例原则等，慎重进行，以保障法律的公正及严肃。
　　四、我国行政刑法为刑法属性
　　笔者认为，就我国目前的情况而言，行政刑法具有刑法属性。理由为：
　　（一）从行政刑法的渊源看，行政刑法的渊源为刑法渊源
　　行政刑法的渊源有刑法典、单行刑法中涉及行政犯罪与刑罚的规范以及行政法中的附属刑法规范。刑法典及单行刑法的刑法属性毋庸置疑，附属刑法规范从表现形式来看属于行政法律规范的组成部分，但该表现形式体现的是“附属刑法”规范的“附属”地位，即它不表现为刑法典或单行的刑事法规，不能单独存在，而是附属规定于行政法律法规之中，以行政法律法规的存在为其存在前提，且其适用要以行政法的规定为依据。但必须承认，附属刑法的适用依赖于刑法典的规定，其追究的是行政犯罪行为而不是一般的行政违法行为，“附属”性仅仅是对其表现形式特点的概括，“刑法”才是它的根本属性。因此，行政刑法的渊源均为刑法渊源。
　　（二）从规制对象看，行政刑法的规制对象是“行政犯罪”而不是“行政违法”
　　不可否认，行政犯罪具有双重违法性，在具有“犯罪”属性的同时具有“行政违法”的属性。但我们知道，行政犯罪是行政违法行为情节严重构成犯罪，依照刑法应当承担刑事责任的行为，行政犯罪行为的行政违法属性仅仅决定了该行为在行政法上被判断为违法且应承担相应的行政法律责任，而它的“犯罪”属性则决定了该行为需要在刑法上被作出否定评价并追究行为人的刑事责任。对行政犯罪行为的双重违法性，行政法关注的是它的行政违法属性，行政刑法关注的则是其犯罪属性。因此，行政刑法规制的是“行政犯罪”行为而不是“行政违法”行为。而依我国目前通常法律规定，如果行政机关在处理行政违法行为时认为该行为构成犯罪，应将其移交有关机关追究其刑事责任，而不是先进行行政处罚再追究刑事责任。由该惯常规定可见，行政犯罪虽然也是行政违法行为，但无论立法、司法或执法中，人们更关注的也是它的“犯罪”属性。
　　（三）从适用程序看，追究行政刑法责任适用的程序法是《刑事诉讼法》，只能通过刑事诉讼程序由法院进行
　　从我国目前的规定来看，行政犯罪与普通犯罪在刑事实体法上未作明确区分，程序法上亦然。追究行政犯罪的刑事责任，只能根据《刑事诉讼法》以刑事诉讼的方式进行，据此，我们无法否认行政犯罪及行政刑法的刑事属性。
　　（四）从法律责任及调整方法看，行政刑法追究的是行政犯罪人的刑事责任，以刑罚和非刑罚处理方法为制裁手段
　　犯罪行为必然对应着刑事责任，行政犯罪亦然。我国刑事责任的实现方式包括刑罚和非刑罚处理方法。刑罚是我国目前实现刑事责任的最主要方式，也是无可争议的刑事制裁手段，无需赘述。非刑罚处理方法则不然。我国《刑法》第37条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况予以训诫或者责令具结悔过，赔礼道歉，赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。根据该条规定，非刑罚处理方法包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚及行政处分。笔者认为，上述非刑罚处理方法的存在并不影响行政刑法的刑法属性。这是因为：首先，非刑罚处理方法适用于包括行政犯罪及其他普通刑事犯罪在内的所有刑事犯罪的刑事责任追究，非刑罚处理方法的存在从来没有在刑法的性质定位上造成疑问，自然不能仅仅为此原因而否定行政刑法的刑法属性。其次，去刑罚化是当今世界刑法发展的趋势之一，非刑罚处理方法顺应了这种趋势，但“去刑罚化”并不等于“去犯罪化”，去刑罚化是在轻刑化思想指导下，采用非刑罚的制裁方法对犯罪行为给予法律制裁，
　　从刑法意义上分析被制裁行为仍是刑事犯罪行为，所以采用非刑罚处理方法追究行政犯罪仍是行政犯罪的刑事责任的实现，不影响行政刑法的刑法属性。最后，通过分析非刑罚处理方法的种类可以看出，其中既包括了民事责任又包括了行政责任的承担方式，还有训诫等特有方式，这是由于犯罪行为可能同时既为民事侵权行为又为行政违法行为，但不能因为犯罪行为的多重属性就否定规定了非刑罚处理方法的刑法（含行政刑法）的刑法属性。
　　苏海健，单位为山东工商学院法学院。
　　【参考文献】
　　〔1〕张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995年第3期，第96页；李晓明：《行政刑法学》，群众出版社2005年1月版，第254～262页；黄河：《行政刑法比较研究》，中国方正出版社2001年版，第92页。
　　〔2〕郭润生、刘东生：《行政刑罚基本问题初探》，载《山西大学学报》（社科版）1998年第3期。
　　〔3〕匡科：《行政刑法研究比较与立论》，载《刑事法评论》（一），中国政法大学出版社1997年版，第455页。
　　〔4〕卢建平：《论行政刑法的性质》，载《改载开放与刑法发展》，中国检察出版社1993年版，第113页。
　　〔5〕黄河：《行政刑法比较研究》，中国方正出版社2001年6月版，第58页。
　　〔6〕张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995年第6期。
　　〔7〕我国目前尚未就行政犯罪专门规定行政刑罚，因此在我国目前行政刑罚的种类及适用与刑罚是重合的。但笔者认为，由于行政犯罪与普通犯罪、行政刑法与普通刑法有诸多不同，对“行政刑罚”专门提出定义并研究有其必要性。限于本文主题，不作详论。
　　〔8〕张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995年第6期。
　　〔9〕卢建平：《论行政刑法的性质》，载杨敦先、曹子丹主编：《改革开放与刑法发展》，中国检察出版社1993年版，第113页。
　　〔10〕〔日〕福田平：《行政刑法》（新版），有斐阁1978年版，第42～43页。转引自张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第307页。
　　〔11〕张明楷：《行政刑法辨析》，载《中国社会科学》1995年第6期。
　　〔12〕李晓明：《行政刑法学》，群众出版社2005年版，第138～148页。赵桂明、候云霞：《论行政刑法的概念和性质》，载《行政与法》2006年第8期。
　　〔13〕李晓明：《行政刑法学》，群众出版社2005年版，第138～148页。
　　〔14〕李晓明：《行政刑法学》，群众出版社2005年版，第146页。