徐政龙：对刑法中“强奸罪”定义的探讨

　　关于强奸罪又名性侵犯罪，我国刑法第236条是这样规定的：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的行为”，或一个男性强行与女性发生非法性交的行为，即男性以暴力、胁迫等手段迫使女性屈从的性行为。法律的这种规定，实际上不利于无权无势的弱势群体，有利于有权有势的强势群体。对于拥有权力的强势群体，强奸罪的罪名基本上不适用。因而，法律的定义必然造成刑罚的官轻民重。对此，本文作者针对一些常见案例，以普通大众的观点企图提出对定义的质疑，并建议法律界学者设法修改此定义。
　　1。罪行手段的质疑
　　在强奸罪的犯罪行为中，强调了“强”，即“强行”，表现为犯罪客体“不自愿”、“被迫”、“违背自己的意志”。而实际解释中又把“强行”解释为“以暴力、胁迫或者其他手段”。所谓暴力手段，是指不法对被害妇女的人身行使显形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不敢反抗的手段。“胁迫”是指威胁、恫吓，达到精神上的强制等手段。至于“其他手段”，范围较广，包括：趁被害妇女熟睡、重病、晕倒；冒充被害妇女的丈夫、情人；迷奸；等等。利用教养关系、从属关系、职务权利等与妇女发生性交的，不能一律视为强奸。如果犯罪主体没有采用暴力、胁迫等显形力的手段，那么，就不构成强奸罪。
　　这里特别关心，在行政关系上有从属关系、职务权力的上下级关系、管理者与被管理者关系等，极有可能利用权力暗示或明示下级者就范，为何不属于强奸？
　　先看几个假设性案例：
　　某局长跟多个部下女公务员发生非法性行为，这些女性公务员本来不愿意跟局长发生性行为，但又无法拒绝局长的无理要求，只好乖乖地服从局长意志，任其性侵犯。性行为发生前，女公务员很无奈，但又无法反抗，不是因为局长体力强大或使用武力、暴力，而是怕局长使用权力。单位里已有例子表明，该局多名女公务员因为拒绝局长的要求，其下场是在单位里被排挤，通常在局机关里评不到奖、职务得不到提升，工作无论多好也经常遭到局长埋怨，然后被挤到一边，被调到属下的所里，到乡下去，那里条件艰苦、待遇很差。而给局长赠送性行为者得到培训、提拔、重用、嘉奖、加薪，很风光。知道这种情况的其他女公务员虽然不自愿，却不得不服从。
　　某美女在一家私企工作，老板对此美女提出性要求，并加上条件，如果美女愿意，就提拔、加薪，如果不愿意，就在下次裁员时除名。为了生存，美女乖乖就范，任老板性侵犯。
　　诸如此类例子可以举出许多，实际也大量存在。不管哪个，性侵犯主体都不采用暴力性手段，而是采用权力性手段。此类性侵犯行为，按照我国刑法，显然不构成强奸罪。如果到法院审判，只能属于“通奸”，虽然是非法性行为，却不构成犯罪。性侵犯受害者害怕损害自身名誉，当然保持沉默。
　　可见，强奸罪不能仅仅定义为“以暴力、胁迫或者其他手段”使受害者受到性侵犯，还应包括“权力手段”。下级面对上司的权力，往往有一种无奈和恐惧。在文明社会里，权力是一种隐形力，隐形力比显形力更加有力量，权力的力量比体力、暴力、武力更险恶，因而，使受侵犯者更加不能、不敢、不知反抗。
　　这样的例子包括：上级官员对下级官员，老板对职员、教师对学生（包括导师对研究生）、警察对犯人、管理者对被管理者，招聘人员对应聘人员，等等。这里，性侵犯的主体是权力掌握者，性侵犯的客体是权力被掌握者。
　　利用权力手段对异性的性侵犯，即使不称“强奸”，也该称“诱奸”，而权力手段的诱奸比智力手段的诱奸，更使异性难以摆脱。法律仍然应该把权力手段的诱奸归入“强奸”，量罪应该更重。
　　因此，法律只要把“强奸罪”定义修改为“以暴力、权力、胁迫或者其他手段实施对异性的非法性行为”就可以了。
　　2。罪行性质和罪名的质疑
　　女性职员面对上司，也有可能主动赠送性行为，以换取上司欢喜，获得欣赏、提拔、重用、嘉奖、加薪。按照法律，如果女性主动赠送性行为，那么就不构成强奸罪，充其量算是通奸行为，而通奸是双方的自愿行为，虽然非法、不道德，却不构成犯罪行为。一旦事情暴露，对官员至多作一个不公开的行政处分，诸如易地、换岗、免职等处理，官员的名誉受到一些影响。
　　女方虽然是自愿的，但是其目的很明显，换取上司的欢喜，获得欣赏、提拔、重用、嘉奖、加薪。其行为跟买官卖官行为很类似。这种行为跟普通百姓的通奸行为却十分不同。普通百姓的通奸行为中男女双方仅仅获得各自的性和感情的满足，没有权色交易。而女性下级职员主动赠送性行为，不是或不仅仅是为了性和感情的满足而更重要的是看中上司的权力，属于权色交易。如果异性官员之间的非法性行为仅仅是为了性和感情的满足，官员之间没有权力关系，可以当作通奸论处。
　　因此，如果通奸行为发生在权力掌握者与被掌握者之间，那么，除了定性为通奸外，还要加上“性贿赂罪”，受贿者和行贿者双方都应当追究刑事责任，尤其是作为上级官员，接受性贿赂应该当作受贿罪论处。
　　如果性行为首先由权力掌握者提出，权力被掌握者被迫接受，那么，权力掌握者首先有强行索取性贿赂的性质，兼有强奸罪和性受贿罪，应该两罪并罚，或按强奸罪论处。
　　这种案例除了发生在党政军公检法机关、企业和事业单位内上下级之间，还有考官与考生之间，聘任专业人员时聘任者与被招聘者之间，论文的评审者与被评审者之间，职称的评审者与申请者之间，毕业证书的授予者与接受者之间，办证机关的发证者与受领者（比如驾驶执照、营业执照）之间，评奖者与被评奖者之间，等等。
　　因此，应该为掌握权力者的非法性行为设立“强奸罪”和“性受贿罪”。权力掌握者主动提出，权力被掌握者是被动的但出于无奈，属于“强奸罪”；权力掌握者主动提出，权力被掌握者也积极响应，对权力掌握者是先性索贿，后性受贿，对于权力被掌握者是性行贿。权力被掌握者自愿且主动提出，权力掌握者是被动的，对于权力掌握者是属于“性受贿罪”，对于权力被掌握者是“性行贿罪”。性行贿者也有罪，也该分担刑罚。非法性行为者，只有没有权力关系的男女，才适用“通奸”，有权力关系的男女，应当纳入“强奸罪”和“性贿赂罪”，刑罚应等于“强奸罪”。
　　3。平等原则的质疑
　　强奸罪的犯罪对象总是妇女，犯罪者总是男人。根据男女平等原则，强奸行为既包括男性强奸女性，又包括女性强奸男性。以往，在行为手段上界定为“体力、暴力、武力”等手段作为“强行”的内容，而一般情况下，男性的力气比较强大，女性的力气比较弱小，因而，总是男性强奸女性，如果女性强奸了男性，不追究女性的性侵犯罪。这是不公平的。但是，女性如果经过武功训练，而男性没有经过武功训练，在体力上女性征服男性的可能性还是存在的。如果把手段的“强行”内容从“体力、暴力、武力”推广到“权力”之后，女性强奸男性的现象极大地增加。
　　假设如下：
　　一位学过武功、格斗、擒拿术的女性，向男性青年提出性要求，男性不愿意跟她发生性行为，女性就用暴力胁迫男性，男性被迫与该女性发生性行为。事后男性发现，已被传染上艾滋病。
　　一位女教师，丈夫在外地工作，夫妻感情不和。女教师经常要求学生单个去自家补课，并告诉学生，如果不补课，学期成绩评定就不及格。一些胆小的男生就服从，到女教师家里补课。女教师就对男生提出性要求，男生不敢拒绝，不懂事的男生乖乖服从，跟女教师发生性行为。事后，学生笼罩着一种复杂的心理阴影，例如生怕丧失元气、感染性病、暴露后败坏名声，等等，于是学生上课开小差、学习精力不集中，学生的身心健康受到影响，然后影响学生的升学，等等。
　　一位女局长贪污了上亿元，除了向上级官员行性贿赂外，还向下级男公务员提出性要求，下级公务员是年轻小白脸，面对更年期的女局长，小白脸很无奈，被迫与女局长发生性行为。虽然小白脸的生理没有受到明显的危害，但被周围同事知道后到处相传，小白脸的名誉受到极大影响，使他的女朋友跟他分手。
　　这三例中，第一例属于女性通过体力强行对男性实施性侵犯，动机就是因为自己得了艾滋病，要报复所有的男人，让男人也得艾滋病；第二例属于女性通过权力对男性实施性侵犯，如果学生是未成年人，还是对未成年人的性侵犯，即强奸未成年男性（对未成年人又可能性虐待），不管学生是否自愿；第三例是女性官员通过权力对男性实施性侵犯，男性虽然被迫接受但是面对权力实在无奈。
　　可见，女性强奸男性的现象还是存在的，只不过在立法时，想当然地认为，如果女性向男性提出非法的性要求，男性会乐意接受的，发生性行为不会产生不良后果，从而天然地认为女性不会强奸男性。如果已婚男性被女性强奸，男性至少在一段时间内无法满足自己妻子的性要求，构成了一个女子对另一个女子的性权力的侵犯。如果妻子知道情况，也会造成夫妻感情不和，家庭破裂。如果已有女朋友的男性被女性强奸，有可能被女朋友抛弃。男性被强奸后，可能造成名声败坏，担心感染性病等。所以，女性向男性提出性要求，男性不一定都乐意。面对女上司也有被迫无奈的情况。因此，不管男性是否自愿，有权力的女性跟无权力的男性发生非法性关系，同样应当作强奸罪或性贿赂罪论处。女性不该享受性特权。
　　结论
　　强奸罪即性侵犯罪的定义不合理。一是对“强行”定义为“暴力、胁迫等手段”不够全面，还应包括“权力”。在文明社会里的性侵犯，通过权力比通过“暴力、胁迫”更使异性感到无奈和恐惧，更加无法抗拒而被迫服从。二是对于权力掌握者和被掌握者之间的性行为，也该作为性侵犯罪论处，不单有强奸罪，还有性受贿罪和性行贿罪，受害者可能是国家和第三者。三是强奸罪不仅适应于男性，也适应于女性，男女应该平等对待。