魏中礼：我国金融犯罪的立法技术评析

　　【摘要】在刑法典中统一规定金融犯罪是妥当的。对于金融犯罪常见的采用列举的方式进行规定为叙明罪状，难免有疏漏之处。金融犯罪的法定刑幅度全部采用相对法定刑，符合罪刑法定和罪刑相适应的要求，但也存在一些问题。金融犯罪中的单位犯罪存在着立法思想混乱的问题。我国金融犯罪的客观方面应多采用混合情节犯以及堵截式规定。有些金融犯罪立法应当明确为目的犯。金融犯罪构成形态的立法设计不宜首选行为犯，而应根据具体犯罪危害的大小、中国社会的容量等因素出发选择行为犯或结果犯。
　　【关键词】金融犯罪；立法技术；立法完善
　　立法是执政者借用法律将其意志表达出来的一种活动，是将社会财富、权利、权力、资源、国家和公民关系进行确定的一项复杂的工程，立法水平反映着一个国家文明的程度，而立法技术是立法的核心内容之一。我国关于金融犯罪的立法技术如何，又该做哪些调整？
　　一、金融犯罪的立法形式
　　我国金融犯罪立法形式不断发展变化，经历了一个从“单行刑法刑法典、单行刑法并行刑法典为主、单行刑法为辅”的过程。金融犯罪到底应该采取何种立法形式，世界各国做法各异，理论界也有不同的观点。单从立法形式来说，各国一般没有单纯采用某一种立法形式，而是结合使用，而且单行刑法或附属刑法占有较为重要的地位。例如德国相当一部分金融犯罪规定在《德国信用业法》、《德国保险法》、《德国证券交易法》等附属刑法里面。英美法系在这方面表现得更为突出，如美国的《内幕交易制裁法》、《禁止洗钱法法令》等单行刑法规定了大量的金融犯罪。
　　金融犯罪的立法形式是由本国的历史传统及国情所决定的。中国一直是一个大一统的集权国家，有奉行成文法典的传统，成文法典能够较好地适用于广阔土地上的不同民族，集中体现了国家的权威。另外，也要看到中国公民的文化水平总体来说还是比较低的，大多数人的法律知识十分匮乏，法典式的立法模式可以使他们比较容易地了解和学习法律。所以，从有利于建设法治国家角度来看，金融犯罪还是规定于刑法典中比较妥当。
　　二、金融犯罪的罪状
　　我国金融犯罪的罪状主要为三类：一是叙明罪状，如金融诈骗罪，伪造、变造金融票证罪，妨害信用卡管理罪等；二是为简单罪状，如伪造货币罪，变造货币罪，伪造、变造股票、公司、企业债券罪，伪造变造国家有价证券罪等；三是混合罪状，如违规发放贷款罪，同时采用空白罪状与叙明罪状两种方式对犯罪的基本构成特征进行描述，类似的还有违规运用资金罪，违规出具金融票证罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，非法吸收公众存款罪和逃汇罪等。
　　在上述叙明罪状中，我国刑法常常采用列举的方式来描述犯罪的构成特征，有人谈到这种罪状时说：“列举规定不外将一定应成为犯罪之行为，在法律上确立积极但抽象之要件，以作为具体所发生犯罪的判断之用。”〔1〕确实，列举式的罪状能够清楚地说明犯罪构成的内涵与外延，方便人们的学习和理解，也有利于司法实践部门的适用。但其缺点也是十分明显的，意大利刑法学家杜里奥帕多瓦尼批评说：“列举犯罪行为所以可能出现的具体情况，是详细罗列式的规范损害法律规范的明确性的方式。这种方法割裂了概念的完整性，很难发挥法律规范引导社会文化价值取向的作用；同时，由于社会的现实总是超越立法者的预见能力，这种立法方法必然会留下许多实质性的漏洞，促使人们用法律破坏法律确定性的方法来解释法律。”〔2〕当然，并不是只要采取列举的方式就会有法律漏洞，如果在列举的同时增加补充性的规定就可以有效地避免上述缺陷发生，就像我国刑法第193条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处：（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的。”这样的列举式的罪状既清楚地说明了犯罪构成特征，又不会给罪犯留下可乘之机。
　　即使是叙明罪状，也会出现内容模糊的问题，而且，这种模糊的罪状是金融犯罪中常见的现象。就拿擅自发行股票、公司、企业债券罪来说，我国刑法第179条规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额1以上5以下罚金。”该罪状中的“数额巨大”、“后果严重”、“有其他严重情节的”均属于高度抽象概括的语言。
　　但是，金融犯罪中内容模糊的罪状也不尽一致，如高利转贷罪罪状中的“违法所得数额较大”，变造货币罪中的“数额较大”，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪中的“重大损失”、“有其他严重情节”，妨害信用卡管理罪中的“数量较大”，内幕交易、泄露内幕信息罪中的“情节严重”，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪中的“严重后果”等等。上述罪状中的“情节严重”、“严重后果”相对于“数额较大”、“重大损失”模糊程度更高，内涵更广，如果在罪状中采用后者，很可能会出现应为罪而无法处理的情况，因为司法实践中有很多虽未达到数额较大或数额巨大标准但其他情节相当严重的行为，所以在立法时应尽可能采用前种模糊性语言，或者两者并用。
　　我国金融犯罪中采用空白罪状的情况较少，仅有违规运用资金罪等六个犯罪。由于社会一直处在不断发展变化的过程中，有时还会发生剧烈的变化，发生在特定领域侵害某种法益的行为表现亦会常变，甚至会出现本质上的变化，如不采用空白罪状，这种变化就会传播给刑法，使其稳定性大受伤害。由于空白罪状具有刑法规范性和构成要件的待补充性，在上述情况发生时，却可以保持刑法的稳定，而只将变化限制在某些经济管理法规或行政法律规范范围之内。但是，也要看到，空白罪状与罪刑法定明确性的要求有些距离，还是限定于某些特定的犯罪为妙。对于金融犯罪也是如此。并不是所有的金融犯罪都要使用空白罪状，只有那些犯罪行为常变并难以概括或难以作出有效立法预测的犯罪才可以采用空白罪状的立法方式。具体来说，我国刑法中的金融犯罪确实还可以扩大适用范围，例如操纵证券、期货市场罪、妨害信用卡管理罪亦应该采用空白罪状，因为操纵证券、期货市场和妨害信用卡管理的行为是不断变化的，我国刑法采用列举的方式进行规定，难免有疏漏之处。
　　三、金融犯罪的法定刑
　　首先，如果仔细审查一下我国金融犯罪的法定刑，会发现其法定刑幅度共分九种：1。三年以下有期徒刑或拘役；2。三年以上七年以下有期徒刑；3。三年以上十年以下有期徒刑；4。五年以下有期徒刑或拘役；5。五年以上十年以下有期徒刑；6。五年以上有期徒刑；7。十年以上有期徒刑；8。十年以上有期徒刑、无期徒刑；9。十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。显然，我国金融犯罪的法定刑幅度全部采用相对法定刑，轻重有别，相互衔接，符合罪刑法定和罪刑相适应的要求，能够做到重罪重判，轻罪轻判。
　　但是，也要看到上述法定刑立法设计所反映出来的诸多问题：（1）有些法定刑幅度过于宽泛，给予法官的自由裁量权过大。比较典型的如“五年以上有期徒刑”、“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”。由于法官的法律意识、性别、年龄、籍贯、经济状况、个人习惯、成长环境、成见、性格、情绪、受教育程度等个人因素的差别，导致相似案件量刑差别较大，即使是同一罪名、犯罪金额相同，犯罪情节基本相似的案件，由于没有对犯罪情节轻重而划分的量化标准，也会经常出现量刑差别较大的结果。法定刑幅度愈大，上述情况愈多，这已经成为我国司法实践中一个比较突出的问题。（2）非监禁刑的缺失。在上述法定刑的主刑中，没有一种非监禁刑，我国只规定了管制这一种非监禁的主刑，虽然管制刑在适用上存在诸多问题，由于缺乏足够司法资源保障管制刑的执行，其执行方式和执行效果都难以得到有效保障。但是也要看到，管制作为唯一非监禁刑对于刑罚目的的实现所具有的重大意义，对于一个国家的法治水平所具有的指标价值，而且，随着我国社区矫正制度的广泛试点与运用，管制的缺陷已得到很大程度的弥补。（3）资格刑的匮乏。金融犯罪中鲜有资格刑的规定，是否我国刑法规定的资格刑只适用于侵犯人身权利或危害国家安全的犯罪呢？对于一些主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的金融犯罪也应该适用剥夺政治权利。
　　其次，金融犯罪的法定最高刑分别是死刑、无期徒刑、有期徒刑十五年、有期徒刑十年、有期徒刑七年、有期徒刑五年、有期徒刑三年。金融犯罪中的伪造货币罪、集资诈骗罪、金融票据诈骗罪、信用证诈骗罪的法定最高刑为死刑，金融犯罪的死刑问题可谓是我国“保留死刑”刑事政策的应用，但其中问题多多，一是死刑不协调。在金融诈骗罪中，有的罪有死刑，有的罪没有死刑，如贷款诈骗罪、金融凭证诈骗罪、保险诈骗罪没有死刑，他们和有死刑的犯罪比较起来，看不出有何重大差别；二是罪刑均衡问题。金融犯罪主要侵害的法益是金融管理秩序或公私财产权，剥夺生命与之比较起来显然罪刑不均衡。
　　再次，有些金融犯罪可以适用没收财产，如金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪，持有、使用假币罪，伪造、变造国家有价证券罪，金融诈骗罪等。没收财产虽然可以显示国家对于上述犯罪的严厉态度，但却剥夺了罪犯赖以回归社会的最大依仗，过于严厉，而其威慑效果十分有限，并且，由于刑事立法对没收财产规定的过于简单，导致其在司法实践中难以操作，可行性不强。
　　最后，金融犯罪的罚金刑明确数额的情况多见，如我国刑法第176条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”这种立法设计虽然便于司法实践中的操作和执行，但其弊端十分明显：一是刑罚之害未必大于犯罪之利，这种确定数额的罚金刑与罪犯所得关系不大，即使罪犯非法获利达数千万、数亿，也只能最多判处几十万元的罚金；二是由于刑法需保持稳定性，该数额虽在初立法时具有较强的威慑力，但随着时间的推移，通货膨胀的效果日益显现，这种确定数额的罚金刑的威慑力会愈来愈小。
　　四、金融犯罪的犯罪构成
　　首先，金融犯罪的犯罪主体与众不同之处在于：绝大多数金融犯罪的犯罪主体可以是单位，但我国刑法在对金融犯罪中的单位犯罪进行规定时却大不相同。有些规定为：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”如我国刑法第174条、第176178条、第186187条、第189条均是如此，在这种立法方式下，单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员和普通的自然人犯罪主体同等处罚。但也有个别条文对单位实施金融犯罪的情况规定了独立的法定刑，如我国刑法第175条第1款规定：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”该条第2款则规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”类似的还有我国刑法第179条、第181182条、第191条、第198条，在这种立法方式下，单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员所适用的法定刑一般低于自然人犯罪主体的法定刑。显然，这里存在着立法思想混乱的问题，如果认为单位犯罪中的责任人员的人身危险性小于同等数额的自然人犯罪主体，那就应该对所有的单位犯罪主体与自然人区别对待，象前述两种截然不同的立法方式让人难以理解和接受。
　　其次，从我国金融犯罪的客观方面的要件进行分析的话，既有叙述的犯罪构成也有空白的犯罪构成；既有刑法条文规定了犯罪行为的一切特征的完结的犯罪构成，又有有待补充的犯罪构成；有的金融犯罪采用了堵截的构成要件，有的则没有；有的金融犯罪是单一情节犯，有的则是混合情节犯。为此，有的学者提出：“我们认为，采用”抽象的危险构成要件“和”堵截的构成要件“模式是金融市场发展与刑事司法实践的必然要求。〔3〕为补救其固定、僵化之弊病，可采取如下的立法技术：（1）单一情节和其他情节的结合；（2）与”情节“结合，
　　设置堵截式规定。”〔4〕上述学者谈到的金融犯罪多采用混合情节犯以及堵截式规定很有道理，但采用“抽象的危险构成要件”尚值得商榷。
　　关于金融犯罪的主观方面。金融刑法规定了几个目的犯：高利转贷罪、集资诈骗罪、贷款诈骗罪。但是，对于几个没有明确规定犯罪目的的金融犯罪则产生争议，比较典型的有伪造货币罪、变造货币罪等，有人认为这些犯罪虽然刑法没有规定必须具有某种目的，但是，从犯罪的本质特征角度考虑还是必须有主观目的上的要求，伪造货币、变造货币的必须有以意图使伪造、变造的货币进入市场流通为目的。〔5〕这些犯罪实际上是目的犯，对于这些主观方面可能争议比较大的犯罪，还是在立法中将其明确为目的犯为佳。还有学者纯粹从立法技术角度考虑认为：“犯罪构成中主观要件越多，控诉方证明难度越大，诉讼效率越低。因为犯罪客观要件事实具有外在性、物质性、确定性、易测性，而犯罪主观要件事实具有内在性、心理性、模糊性、难测性。在这个意义上，金融犯罪构成形态的立法设计应首选非目的犯，而不是目的犯。”〔6〕从我国金融刑法规定来看，只有四个犯罪被明定为目的犯，而学界公认的目的犯却至少有十个以上，对于这些犯罪还是立法时明确规定为好，以免徒惹争议。
　　我国金融犯罪的犯罪既遂类型主要有行为犯、结果犯两种，且以结果犯为多。有学者从加大金融犯罪惩治力度出发认为：“以非目的性行为犯作为金融犯罪构成的基本形态，金融犯罪构成形态的立法设计应首选行为犯，而不是结果犯。”〔7〕刑法对于金融犯罪的立法采用哪种犯罪既遂类型要与本国的国情相适应，西方国家对于罪犯十分宽容，毫无歧视之念，采取严密的刑事立法方式，许多在我们看来十分轻微的犯罪也被其规定为犯罪，西方国家对金融犯罪进行立法时选择行为犯自是正常。但是，犯罪在中国是极受关注的问题，由于历史传统的影响，一旦成为罪犯就会被贴上标签，在社会上广受歧视，在生活、工作、教育等诸多方面都会受到很多不公正待遇，因此，我国对于犯罪的定罪标准远高于西方国家。从我国的实际情况出发，金融犯罪构成形态的立法设计不宜首选行为犯，而应根据具体犯罪危害的大小、中国社会的容量等因素出发选择行为犯或结果犯。
　　魏中礼，单位为山东政法学院刑事司法学院。
　　【注释】
　　〔1〕蔡墩铭著：《中国刑法精义》，台湾汉林出版社1986年版，第57页。
　　〔2〕〔意〕杜里奥帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第28页。
　　〔3〕刘远、赵玮：“金融犯罪构成形态的设计”，载《人民检察》2005年第8期。
　　〔4〕田志荣、张波：“加重构成要件及其立法技术之评析”，载《当代法学》2001年第5期。
　　〔5〕参见张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第64页；孙国祥、魏昌东著：《经济刑法学》，法律出版社2005年版，第303页；陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第304页。
　　〔6〕同注。
　　〔7〕同注。