温建辉：论犯罪既遂的标准

　　〔摘要〕任何行为都有完成形态，犯罪既遂即犯罪的完成形态，任何犯罪都有既遂形态，而不限于直接故意犯罪。犯罪的社会危害可以划分为物质性危害结果与精神性危害结果，主观见之于客观的危害结果是认定犯罪既遂的唯一标准。犯罪既遂包括行为犯和结果犯两种形态。犯罪成立与犯罪既遂是两个概念，犯罪未遂同样可以被规定为犯罪，危险犯就是被刑法规定的一种未完成形态的结果犯。
　　〔关键词〕犯罪既遂；犯罪成立；危害结果；行为犯；结果犯
　　犯罪既遂是犯罪范畴中的一个重要概念，只有掌握了犯罪既遂的标准，犯罪概念才能完美确立。而从犯罪既遂的角度认识社会危害性，有助于准确理解犯罪的本质属性。但是在犯罪既遂成立标准众说纷纭的情况下，犯罪既遂的概念同样难以确定，我们只能在论证和确立犯罪既遂标准的过程中一并或附带知晓犯罪既遂的含义。
　　一、关于犯罪既遂标准诸观点及其评析
　　在犯罪既遂的观点争鸣中，犯罪结果发生说、犯罪目的实现说和犯罪构成要件齐备说是其中的主要观点。笔者试对其做一简要评析，以为正本清源之先。
　　（一）犯罪结果发生说及其评析
　　犯罪结果发生说以犯罪危害结果的发生作为犯罪既遂的标准。犯罪行为发生了犯罪结果的，是犯罪既遂；否则，是犯罪的未完成。〔1〕
　　任何行为都有完成形态，犯罪是一种行为，所以，任何犯罪都有完成形态；而犯罪既遂是犯罪的完成形态，因此，任何犯罪都有既遂形态。以此观点观之，犯罪结果发生说存在不可克服的问题。首先，对于不以危害结果发生为犯罪客观要件的犯罪，比如危险犯和行为犯，看不到此说的解释作用。其次，对于过于自信过失的犯罪和疏忽大意过失的犯罪，危害结果的发生了，犯罪结果发生说却并不认为其是犯罪既遂。另外，对于存在加重结果发生情况的犯罪，例如抢劫致人死亡，在这样的犯罪里存在基本危害结果与加重危害结果，哪个结果是抢劫罪既遂的危害结果，也没有看到犯罪结果发生说给出确定的说明。
　　（二）犯罪目的实现说及其评析
　　犯罪目的实现说认为犯罪既遂应当以犯罪目的的实现为标准。犯罪人通过犯罪行为达到了犯罪目的的，是犯罪既遂；未达到犯罪目的的，是犯罪的未完成形态。〔2〕
　　笔者认为犯罪结果发生说也存在几个不可克服的问题。第一，在没有犯罪目的的间接故意犯罪和过失犯罪中，如何认定犯罪既遂将无以为据。第二，在犯罪目的没有实现的行为犯中，也将难以认定犯罪既遂。比如强奸犯，在行为人尚未实现释放性欲的情况下，只要性器插入被害人，犯罪已经既遂。第三，在以犯罪为手段而另有目的的犯罪中，也即没有犯罪目的的实现即可犯罪既遂。例如，以杀害他人幼子而报复他人的犯罪中，即便他人没有因幼子被害而痛苦，只要幼子被害，行为人也已经犯罪既遂。对这些情况的难以解释，证明犯罪目的实现说难以成立。
　　（三）犯罪构成要件齐备说及其评析
　　犯罪构成要件齐备说认为犯罪既遂的标准是指犯罪行为具备了刑法分则规定的犯罪构成的全部要件。此说是我国关于犯罪既遂标准的通说。〔3〕
　　笔者对犯罪构成要件齐备说有如下商榷意见。第一，犯罪的成立与犯罪既遂是两个问题。只要是刑法禁止的行为，就是犯罪，难道犯罪未遂刑法就不能禁止吗？就不能成立犯罪吗？例如，组织、领导、参加恐怖组织罪等犯罪本身只是一种犯罪的预备形态，不是也被刑法规定为犯罪了吗？第二，刑法对于过失犯罪也规定有构成要件，如果以过失犯罪具备了刑法规定的构成要件就认定过失犯罪为既遂，这又与主流的观点认为犯罪既遂只存在于直接故意犯罪中〔4〕相矛盾。既然作为一种认定犯罪既遂的标准，那么它就应该使没有既遂形态的犯罪不符合它的条件，犯罪构成要件齐备说显然不能做到这一点。而实际情况是，过失犯罪不仅有既遂形态，也有未完成形态。例如，危险驾驶罪就是交通肇事罪的未完成形态，一种过失犯罪的未完成形态。
　　二、需要澄清的几个问题
　　（一）任何犯罪都有既遂状态
　　任何行为都有完成形态，这是一个朴素的观念。犯罪既遂即犯罪的完成形态，任何犯罪都有完成形态，也就是说任何犯罪都有既遂形态，而不限于直接故意犯罪。传统的观点认为犯罪既遂只存在于直接故意犯罪中，间接故意犯罪和过失犯罪不存在犯罪既遂。他们认为，犯罪完成形态是与犯罪未完成形态相对而言的，过失犯罪与间接故意犯罪既然没有未完成形态，那么，它们也就没有既遂形态。〔5〕而实际情况是，犯罪停止形态是相对于构成犯罪的危害行为本身的停止形态而言的。犯罪过程中的停止形态，只是对危害行为各种停止形态在刑法学语境中的另一种称呼。直接故意的危害行为在行为过程中存在预备形态、未遂形态、中止形态和既遂形态，因此，直接故意的危害行为存在犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂等犯罪形态。
　　而过失行为没有预备形态和中止形态，但有未遂形态和既遂形态；间接故意行为没有预备形态，但有未遂形态、中止形态和既遂形态。由过失行为和间接故意行为在多数情况下造成严重危害结果的，也即在既遂的情况下才能构成犯罪，所以这两种行为多数只存在犯罪既遂的形态。事实上，少数犯罪像交通肇事罪就存在危险驾驶罪这样的未完成形态的过失犯罪。换言之，过失犯罪和间接故意犯罪多数只有完成形态，而且过失犯罪和间接故意犯罪的未完成形态不构成犯罪不等于这两种行为没有未完成形态，因此也不是传统观点认为的“犯罪完成形态是相对于犯罪未完成形态而言，这两种行为由于没有犯罪的未完成形态而没有犯罪既遂。”
　　（二）区分物质性危害结果与精神性危害结果
　　犯罪的社会危害可以划分为物质性危害结果与精神性危害结果。区分物质性危害结果与精神性危害结果有助于我们正确认识行为犯的危害实质。物质性危害结果众所周知，即物质的、有形的、可测量的危害结果，而笔者对精神性危害结果另有见解，特予说明。概括地讲，刑法维护和促进的是整个社会的良好秩序；就具体的刑法规范，其维护和促进的是个别的社会关系。行为犯造成精神性危害结果分为两种情况。其一，行为犯基于其行为构建的社会关系本身就是一种恶果。例如，违背妇女意志的性行为这样的性关系本身就是一种恶劣的思想社会关系，一种违背社会良好秩序的危害结果。换言之，行为犯的危害结果尽管没有物质性危害结果，但却是一种精神性危害结果。其二，行为犯是对思想社会关系的破坏，这种被破坏的情况也是一种精神性危害结果。例如妨害公务罪是对社会管理这种思想社会关系的危害。在侮辱罪、诽谤罪等犯罪中，危害结果是思想社会关系主体人格、名誉的损害，也属于精神性危害结果。
　　（三）区分犯罪成立与犯罪既遂
　　在笔者看来，犯罪成立与犯罪既遂并不一致，因而有必要严格区分这两个概念。而且以犯罪构成要件齐备为犯罪既遂的标准于法无据，刑法也只是表明符合犯罪构成要件的行为成立犯罪。
　　区分这两个概念有助于我们避免误入歧途，从而找准认定犯罪既遂的标准。危害社会的行为只要为刑法所禁止，这个行为在刑法上足以成立犯罪，而无需考虑犯罪人是否遂愿，即不必考虑犯罪是否既遂。犯罪成立与犯罪既遂完全是两个概念，犯罪未遂同样可以规定为犯罪，即便是过失犯罪的未遂也可能被刑法规定为犯罪，例如危险驾驶罪就是一种未完成形态的过失危险犯，所以，犯罪构成要件齐备只能表明该种犯罪的成立，而不是犯罪的既遂。换言之，犯罪构成要件齐备说不能成立。
　　在将犯罪划分为结果犯与行为犯时，其中传统观点的行为犯在笔者看来包括两种情况：第一种是以精神性损害为危害结果的行为犯，例如强奸罪，通说采“插入说”，即其抽插行为本身就是一种危害结果，因而是结果犯；至于强奸幼女，亦应采“插入说”，不宜采用“接触说”，如果因强行抽插造成幼女身体损伤，可按结果加重犯处罚，如果明知会造成幼女身体伤害而强行插入，可构成故意伤害罪。这种犯罪属于笔者主张的行为犯。第二种是犯罪行为属于这样的情况，就是这个行为从实现一个完整的目的来看，可以划分为犯罪预备行为和犯罪实行行为。例如现实生活中毒品犯罪中的“非法种植毒品原植物罪”是贩卖毒品、吸食毒品的预备行为，而贩卖毒品、供人吸食以及损害人体健康等严重后果的发生才是直接发生危害社会的实行行为。这种犯罪的实行行为尚未实施就被刑法规定为犯罪，也就是说非法种植毒品原植物只是贩卖毒品供人吸食的预备行为。这种由犯罪预备行为成立的犯罪被传统的既遂分类方法认为也是行为犯。这种犯罪在实行行为没有实施的情况下，实质上是犯罪未遂形态。
　　（四）主客观相统一的范围
　　主客观相统一是现代法制国家基本的定罪原则，这一原则要求在追究犯罪人的刑事责任时不仅要有危害社会的结果，必需同时具备认可危害结果发生的主观罪过，而且客观的危害结果的范围亦必须与主观罪过的范围相一致。
　　社会危害性的现实表现是犯罪行为的客观危害，而且这种危害结果是犯罪行为人主观心理认可的危害结果。这里的主观心理不同于行为人的目的，因为犯罪目的有时与危害结果并不一致；这里的危害结果也不是与行为人主观心理无关的危害结果，与行为人主观心理无关的危害结果行为人不应当负刑事责任。
　　三、犯罪既遂标准的确证
　　（一）主观见之于客观的危害结果的发生是犯罪完成的唯一标志
　　犯意的实现意味着犯罪的完成，而主观见之于客观的危害结果是犯意实现的表证，所以主观见之于客观的危害结果是犯罪完成的标志。刑法理论认为，犯罪的社会危害性是行为的客观危害与行为人的主观恶性的统一。在犯罪活动中，行为人的主观恶性已经物化为行为的客观危害，行为的客观危害是行为人主观恶性见之于客观的东西。合乎逻辑地，社会危害性的现实表现就是行为的客观危害。
　　既然社会危害性的现实表现就是犯罪的客观危害，那么对客观危害重视的实质也就是对社会危害性的重视。持法益侵害说的学者也认为客观危害是犯罪构成首要应当考虑的要素。如持法益侵害说的学者认为：“在判断行为是否构成犯罪时，也必需以法益是否受到侵害为核心。”〔6〕这也印证了社会危害性对于犯罪成立的重要性。而在坚持主客观相统一原则的指导下，同样应当重视认可危害结果发生的主观罪过。如果片面重视客观的危害结果，将很容易导致追究没有对应的主观罪过的“客观的超过要素”的刑事责任。例如该论者为避客观归罪之嫌，讲了三条理由：“首先，从前述笔者所列举的一些犯罪来看，行为人主观上都认识到了行为的危害性质。如非法发放贷款的人、丢失枪支不及时报告的人、擅自进口固体废物的人，他们都认识到了自己行为的危害性质。其次，行为人主观上对客观的超过要素以外的某种危害结果显然具有希望或者放任发生的态度。例如，上述犯罪的行为人对金融秩序的破坏、公共安全的危险、环境资源保护的破坏等危害结果都具有希望或者放任发生的态度。最后，行为人对作为客观的超过要素的危害结果具有预见可能性。”〔7〕与此相对应，笔者认为，首先，行为危害性质与客观的超过要素以外的某种危害结果不属于主客观相统一的客观内容。其次，犯罪行为人对行为危害性质的认识与行为人主观上对客观的超过要素以外的某种危害结果所具有的希望或者放任发生的态度不属于主客观相统一的主观内容。最后，行为人对作为客观的超过要素的危害结果具有预见可能性不能等同于行为人对作为客观的超过要素的危害结果具有预见，没有预见即没有认识，没有认识当然也没有意志。对危害结果既没有预见，也没有意志，那么，对这样的危害结果以罪相论，算不算客观归罪呢？
　　不以犯意认可的危害结果的发生为衡量犯罪既遂的标准，不仅会导致把犯罪预备行为构成的犯罪作为既遂形态，而且也可能导致把直接故意犯罪的故意内容作为主观超过要素的结论，〔8〕而这为笔者所不赞同。另外，还要特别注意精神性危害结果也是一种犯罪结果，对这一点的忽视可能造成结果犯与行为犯之间的混淆不清。
　　（二）主观见之于客观的危害结果是认定犯罪既遂的唯一标准
　　既然主观见之于客观的危害结果是犯罪完成的标志，而犯罪完成就是犯罪既遂，所以只有主观见之于客观的危害结果才能担任认定犯罪既遂的标准。而且当我们承认主观见之于客观的危害结果是认定犯罪既遂的标准之后，便可看到相关犯罪既遂的问题变得简单而易于理解，原先关于犯罪既遂标准三种学说的合理因素亦在新的犯罪既遂标准中获得新生。
　　首先，将危害结果作为认定犯罪既遂的标准直观而易于操作。因为危害结果是形之于外的客观表现，
　　它相对于犯罪目的和犯罪构成要件齐备更容易掌握；而且将危害结果界定为物质性危害结果和精神性危害结果之后，又克服了危害结果不统一，以及部分犯罪行为没有危害结果（物质性危害结果）的弊端。其次，将危害结果的发生作为认定犯罪既遂的标准符合刑法的规定，从我国刑法对故意犯罪和过失犯罪的规定显而易见。再次，主观见之于客观的危害结果符合主客观相统一的定罪原则。同时克服了人们对于“客观超过要素”以及“主观超过要素”客观归罪与主观归罪的诟病。最后，原先诸种学说的弊端在新的标准中不复存在。例如，对于行为犯可以用精神性危害结果予以解释；对于危险犯可以用区分犯罪成立与犯罪既遂给以说明（即危险犯不属于犯罪既遂的形态）；对于犯罪目的与危害结果不一致的情况，可以正确地选择危害结果为认定犯罪既遂的标准；对于间接故意犯罪、轻信过失犯罪和疏忽大意过失犯罪的既遂亦可以主观见之于客观的危害结果来说明；〔9〕〔10〕最重要的是，在严格区分犯罪成立与犯罪既遂这两个概念的基础上，扬弃了居于犯罪既遂标准通说地位的犯罪构成要件齐备说，从而使犯罪既遂的观念焕然一新。
　　例如，2010年5月5日16时许，被告人林荣培在广东省珠海市湾仔邮局，以“湖南鸭子帮”的名义，用特快专递方式寄给被害人珠海市金鼎精艺珠宝有限公司老板温乃棉一封勒索信，向其勒索人民币6。88万元，并令其于5月8日18时将上述款项放于珠海市香洲区南坑市场门口第二个垃圾桶内，否则准备6月1日前给其儿女收尸。被害人温乃棉收到恐吓信后报警。5月8日18时许，公安机关在南坑市场附近布控，但被告人林荣培没有到现场取钱。2010年5月14日，被告人林荣培被抓获归案。该案中的犯罪行为是一种结果犯，一种由犯罪预备行为构成的结果犯，其危害结果是“非法占有他人财物的物质的社会关系”一种物质性的危害结果，由于危害结果尚未实现，所以被告人林荣培的行为属于犯罪未遂。
　　四、相关的几个问题
　　（一）犯罪既遂的形态
　　划分犯罪的形态是在犯罪既遂的语境中谈论的，或者直言犯罪既遂的形态，其实质是犯罪既遂的种类。在坚持任何犯罪都有既遂的前提下，我们以主观见之于客观的危害结果作为认定犯罪既遂的标准，而这个危害结果包括物质性危害结果与精神性危害结果，同时我们也区分了犯罪成立与犯罪既遂这两种情况，从而避免了把未遂犯纳入犯罪既遂形态的歧途，这样，犯罪的形态或曰犯罪既遂的形态被笔者分类为：行为犯和结果犯。
　　危险犯属于结果犯的未遂形态，例如放火罪，行为实施后，一旦产生危害公共安全的危险，即便没有造成危害公共安全的实际结果，放火罪仍然成立。举动犯本质上属于由犯罪预备行为成立的犯罪。具体可分为两种情况，一种是作为结果犯的预备形态而被规定为犯罪的情况，如组织、领导、参加恐怖组织罪、组织、领导、参加黑社会性质组织罪等；另一种是教唆煽动性质的行为成立的犯罪，如我国刑法规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪、传授犯罪方法罪等。举动犯属于结果犯还是行为犯取决于具体的危害社会的实行行为构成的犯罪性质。
　　而意大利“法律结果说”认为，所有的犯罪都产生侵害法益的后果，因而所有的犯罪都是结果犯，划分行为犯和结果犯没有意义。但笔者认为，无论是对法益、还是对社会关系、抑或对犯罪对象的危害结果，为了深化认识、明确对象，就有必要进行分类，根据危害结果是物质性的还是精神性的，把犯罪既遂形态划分为行为犯和结果犯是一种必然的结论。而且对行为犯和结果犯的区分对于正确认定犯罪停止形态和正确定罪量刑具有重要意义。
　　（二）认识错误与犯罪形态
　　在行为人故意犯罪但是因为对事实认识错误而没有造成法定危害结果的情况下，依行为未遂的原因可将其划分为手段不能和对象不能。其中手段不能分为两种情况，一种是错误地选用了犯罪手段导致不能实现犯罪目的；另一种是选用了在任何情况下都不能实现犯罪意图的行为，如“迷信犯”。迷信犯因为行为本身没有社会危害性，不会造成危害社会的结果，所以不能构成犯罪；而误用犯罪手段的行为没有实现犯罪目的，属于犯罪未遂。
　　而对象不能一律构成犯罪。因为对行为对象认识错误而导致行为未遂的行为对社会具有危害性。这个对于社会的危害，不仅仅是对行为对象的危害，因为即便该行为对“此对象”没有造成实际的危害，但这种行为可以造成“彼对象”社会的一般对象危害后果，所以这种行为就应当为刑法所禁止，就应当被认定为犯罪。这也可以解释为什么对于同类对象认识的错误仍然以相同的罪名定罪的原因，就是因为这种行为危害的客体一样。所以故意杀害甲，结果误杀乙，而仍然以故意杀人罪来定罪，而仍然可以成立故意杀人既遂的形态。
　　（三）危险犯和行为犯中的未完成形态
　　行为犯直接造成了精神性危害结果，所以行为犯一旦实施构成要件的危害行为就成立犯罪既遂。作为犯罪既遂形态的行为犯，其本身即是犯罪的既遂形态，既然行为犯有既遂形态，那么行为犯就可以产生犯罪预备、犯罪未遂或犯罪中止的形态。例如，强奸犯是一种以强奸行为构成的性关系为精神性危害结果的行为犯。当强奸犯遇到了石女，就只能成立犯罪未遂。再如，妨害公务罪是一种以妨害公务行为破坏行政执法法律关系为精神性危害结果的行为犯。在妨害公务的犯罪过程中，行为人可以自动终止暴力抗拒公务的行为，从而使行政执法的公务继续下去。这样的情形，就可以成立犯罪中止，而这是一种行为犯的犯罪中止。
　　而危险犯作为一种结果犯的未完成形态，即犯罪未遂，不仅其本身是一种犯罪未遂，而且其也存在犯罪预备或犯罪中止。例如放火罪，在火苗独立燃烧后，行为人良心发现，自动将火苗熄灭，可以成立犯罪中止；或者随即天降大雨，将火苗扑灭，那么，可以成立放火罪的犯罪未遂。这就避免了通说认为的危险犯属于既遂犯，一旦危险发生后就成立既遂，而不能成立犯罪中止的情况。而这种认识显然是不符合客观实际的。事实上，对于危险犯，一旦发生了法定的危险，只是犯罪成立，而不是犯罪既遂。
　　〔参考文献〕
　　〔1〕〔2〕刘之雄。犯罪既遂论〔M〕。北京：中国人民公安大学出版社，2003：3，9。
　　〔3〕赵秉志主编。当代刑法学〔M〕。北京：中国政法大学出版社，2009：196。
　　〔4〕〔5〕赵秉志等。刑法学〔M〕。北京：北京师范大学出版社，2010：209，206。
　　〔6〕张明楷。法益初论〔M〕。北京：中国政法大学出版社，2000：358。
　　〔7〕张明楷。“客观的超过要素”概念之提倡〔J〕。北京：法学研究，1999，（1）。
　　〔8〕张明楷。论短缩的二行为犯〔J〕。北京：中国法学，2004，（3），149。
　　〔9〕谢勇，温建辉。区分间接故意与轻信过失的最终方案〔J〕。石家庄：河北法学，（1）。
　　〔10〕谢勇，温建辉。破解疏忽大意过失罪过性的两难之题〔J〕。石家庄：河北法学，（3）。
　　出处：《广西社会科学》2012年第1期。