房清侠：食品安全刑法保护的缺陷与完善

　　【摘要】食品安全事件的频发，使食品安全问题再次成为我国经济生活及社会发展所面临的重大难题之一。用重典保护食品安全已成为全社会的共识。检视食品安全的法理、法事，继续完善刑事立法，扩大食品犯罪圈，完成食品安全的行政法规与刑法的对接，是作为保障法的刑法对食品犯罪的理性选择。
　　【关键词】食品安全；刑法保护；立法完善
　　民以食为天，食以安为先。然而，近年我国食品安全形势非常严峻，正如尼科尔斯福克斯所言，“我们的身边原本充满了看不见的危险，但现在我们不幸看见了，而且是在餐桌上”。问题是，食品安全问题不像一般的急性传染病那样，会随着经济的发展、卫生条件的改善及计划免疫工作的持久开展而得到有效的控制。相反，却随着生产的机械化、集中化以及化学品及新技术的广泛使用而泛化｛1｝。当国人不断发出“我们还能吃什么”的呐喊时，笔者认为，为防止“自我毁灭”所导致的生存危机，刑事法律必须担当起保护食品安全最后防线的职责，即在社会转型期加大对食品安全的保护力度、完善食品安全保护的刑事立法，并在较长一段时期对食品安全的犯罪持高压打击状态。
　　一、我国食品安全的立法现状
　　我国古代食品安全的规制，早在《秦律》中就对种子的保管以及农作物的每亩播种数量做出明文规定；《仓律》中仓库如漏雨或因其他原因管理不善，致使粮食腐烂，该主管官员要受惩罚，仓库的有关人员共同赔偿所损失粮食｛2｝；也就是说，在商品化初期，由于食品安全仅限在自给区域，一般仅通过声誉、非正规管制和自我裁决就可实现对食品安全的保护。
　　我国近现代食品安全的法律规制，在刑事立法方面经历了三个阶段。一是旧刑法阶段。1979年《刑法》是我国第一部刑法，在计划经济时代，由于食品安全问题还没有凸显，因此，刑法对此方面几乎没有规定。当时对实践中发生较多的勾兑毒酒的案件，是按照性质相似的危害公共安全罪定罪量刑的。二是新刑法阶段。面对市场经济所导致的食品安全隐患，1997年《刑法》从食品安全到食品卫生都作出了规定。即在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，明确规定了生产、销售伪劣产品罪，生产、销售有毒有害食品罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，用刑罚的手段取代了传统的经济制裁方法。三是刑法修正案阶段。2011年通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案八》）对新刑法的食品犯罪立法又做了进一步修改。总体立法取向是严密刑事法网，加大处罚力度。具体表现为：
　　《刑法修正案八》第二十四条将刑法第一百四十三条修改为“生产、销售不符合食品安全标准的食品罪”，较之以前的立法有以下两点变化：一是对犯生产、销售不符合安全标准的食品罪未造成严重后果的，取消了单处罚金的规定，即对生产、销售不符合安全标准食品尚未造成严重后果，也必须“既打又罚”。二是取消了限额罚金的规定。《刑法修正案八》生效以前，本罪的罚金最高不得超过其销售额的两倍。《刑法修正案八》取消了判处罚金的最高限制，旨在增加犯罪分子的犯罪成本，彻底剥夺其再次从事违法犯罪的能力和条件。
　　《刑法修正案八》第二十五条将刑法第一百四十四条“生产、销售有毒、有害食品罪”做了以下修改：取消了可以单处罚金的规定。体现了立法者对食品犯罪“刑要科、钱必罚”的坚定立场，提高了处罚标准。《刑法修正案八》取消了拘役刑，使犯生产、销售有毒、有害食品罪的起刑点升为有期徒刑。另外，按照《刑法》规定，只有对人身健康造成严重危害的才可以处5年以上10年以下有期徒刑。《刑法修正案八》在“对人体健康造成严重危害”后面加上了“或者有其他严重情节的”，也就是说，对犯生产、销售有毒有害食品罪没有对人体健康造成严重危害的，只要有“其他严重情节”的，也可以判处5年以上有期徒刑。取消了罚金的最高限额，对犯生产、销售有毒、有害食品罪的实行无限额罚金，为从经济上加大处罚力度提供了可操作空间。
　　《刑法修正案八》第四十九条规定，在刑法第四百零八条后增加一条，作为第四百零八条之一：负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处5年以上10年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。由于食品犯罪的猖獗与相关职能部门的管理不力有着必然的联系，且许多重大食品犯罪的背后，往往都潜存着国家工作人员的失职与放纵，此前《刑法》是按普通渎职罪来处理的，但这一常规做法，无论从形式到内容都不能适应现阶段打击食品安全犯罪的要求。《刑法修正案八》弥补了这一缺憾，将食品安全监管的渎职，从渎职罪中单独剥离出来，增加了食品监管渎职罪。这一新罪名的增加，既强化了负有监督管理职责的有关国家机关及其工作人员对食品安全生产、销售、经营的监管责任，又为在重大食品安全事故中有滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的监管人员追究刑事责任提供了清晰的法律标准。同时，这一新罪名与刑法规定的玩忽职守罪、滥用职权罪的法定刑相比，一般情节的，由原来的3年以下有期徒刑、拘役提高到5年以下有期徒刑、拘役，特别严重情节的，由原来的3年以上7年以下有期徒刑提高到5年以上10年以下有期徒刑，以此遏制食品安全监管的“曝光率”。
　　二、我国食品安全刑法保护的缺陷
　　（一）刑事立法及司法解释与《食品安全法》之间缺乏协调性
　　食品安全的现行刑事立法与新颁布的《食品安全法》不能全面对接，直接导致了食品安全的法律体系不统一，影响了刑法的惩治功能。具体表现为：
　　1。《刑法》与《食品安全法》中的具体责任条款不对称。《食品安全法》中所涉及的食品安全的范围较广，在主体上涉及食品生产、加工、运输、销售和监管等人员，在对象上包括食品、食品添加剂、食品相关产品、食品运输工具等。在流程上包括生产、销售、运输、储存等多个环节。而《刑法》规定的范围则比较狭窄，在流程上只涉及“生产”和“销售”环节，对于食品流通过程中的包括运输、储存等其他环节没有规定，在主体上只规定生产、销售人员，在对象上仅规定了包括“食品”和少数在单行刑法中涉及的如盐酸克仑特罗等物质，未包括绝大部分的食品添加剂以及食品相关产品，导致部分行为人因违反《食品安全法》的相关规定而应承担刑事责任时，无法找到与之相对应的罪刑规范。例如：在食品运输中，发生运输延误且未采取有效的保鲜措施，导致食品变质，运输者在明知食品变质的情况下将食品交付销售者销售，造成严重后果。在这种情况下，食品运输公司的行为既不是生产行为，也不是销售行为。按照现行《刑法》规定，不构成食品安全犯罪，但事实上这种行为也具有严重的社会危害性。因此，刑事立法或司法必须尽快弥补不能找到处罚依据的真空地带｛3｝。
　　2刑法司法解释与食品安全法律之间不衔接。应当说，《食品安全法》施行后，原《食品卫生法》即告失效，但由于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是在原食品卫生法实施期间发布的，而《食品安全法》颁行之后也没作相应的修改，从而导致该解释与《食品安全法》脱节。
　　该解释第四条规定，经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。这里存在的一个问题是，该解释确定鉴定机构的依据是《食品卫生法》第三十六条，由于《食品卫生法》已失效，所以该解释的依据亦不复存在。第二个问题是，根据上述司法解释，认定不符合食品安全标准的食品，必须要求食品中“含有超标准的有害细菌或者其他污染物”。而《食品安全法》出台后，不安全食品，不仅包括含有超标准的有害细菌或者其他污染物的食品，还包括生产的食品中“营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主副食品”。例如：导致大头娃娃的劣质奶粉中并不含有任何有毒、有害物质，也没有被污染，但奶粉中蛋白质含量却严重不足，这同样是不符合食品安全标准的食品。因此该解释还以“超标准的有害细菌或者其他污染物”作为认定“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的标准已经滞后，不能与《食品安全法》相呼应。
　　（二）体系排列不科学
　　食品安全犯罪的罪名，目前归属于刑法分则破坏社会主义市场经济秩序罪中，这说明此类犯罪侵害的主要法益是国家对食品安全的监督管理秩序，属于社会主义市场经济范畴。实际上，食品安全犯罪侵害的法益是多层面的，既包括国家对食品卫生和食品安全的监督管理秩序、市场自由竞争的秩序，还包括不特定多人的生命权、健康权及重大公私财产的安全。笔者认为，食品是满足人们日常生活最基础的消费品，出现危害食品安全犯罪时，对经济市场秩序的破坏仅仅只是一个次要的层面，而对公共安全的危害则是彻底的、直接的｛4｝。因此，食品安全犯罪的多个法益中，最主要、最直接的法益，应是危害不特定多人的生命健康权和重大公私财产的公共安全。从刑法分则罪名排序来看，市场经济秩序类犯罪排在危害公共安全类犯罪之后，这意味着刑法对公共安全的保护力度更高。而食品安全这种最基础的公共安全，不仅直接影响着不特定多人的生命、健康，而且还影响着子孙后代乃至民族的兴衰，所以它应当受到比经济秩序犯罪更有力的保护。另外，对该罪名进行体系调整，对于严重危害公共安全，造成严重后果的食品犯罪行为，可以适用死刑，同时也平息了学界对于经济犯罪适用死刑所产生的学术争议。
　　（三）刑法规范设置的缺陷
　　1罚金刑可操作性差。罚金刑在立法上虽属于从刑，但针对具有牟利目的的犯罪予以适用却具有相当的威慑力。《刑法修正案八》对于食品安全犯罪则采取了并处罚金和无限额罚金的立法模式，虽然在立法上显示了对食品犯罪上不封顶的高压状态，但由于没有适用罚金的上限、下限及具体计算标准，其弊端也显而易见。在通常情况下，罚金的数额总是与犯罪数额、违法所得及犯罪后果等因素相联系，但在无限额罚金的情况下，法官判处罚金的基准是什么？法官如何确定具体犯罪的罚金数额？因为没有了标准的标准也就失去了实际的可操作性，这种模糊性立法方式的回归是否科学，有待于实践的检验。
　　2资格刑缺失。资格刑又称为名誉刑，是刑之最轻者。我国资格刑的设置刑种单一，仅有剥夺政治权利一种，事实上，人的资格是非常广泛的，除政治资格外，还有从事特定生产经营活动的资格，从事财物活动管理的资格，从事教育活动的资格，驾驶机动车的资格等｛5｝。对于食品犯罪的生产、经营者，在适用主刑的同时附加资格刑，剥夺经营资格，禁止从事某项经营活动，使刑罚的多样化与犯罪的多样化、犯罪人的多样化主动相适应，不失为一种理智的选择。而我国刑法到目前为止，没有增设新的资格刑，导致法院只管判刑，而不关注行为人是否被吊销执照、危害食品安全的行为是否还有可能继续。因此，只有在刑法中增设新的资格刑，才能对食品安全的犯罪惩治得更统一、更彻底、更有效。
　　3定罪标准的明确性不足。在生产、销售不符合卫生标准的食品罪中，只有在“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的情况下才能构成本罪。而这一具体危险的鉴定难度非常大，在现实中可操作性差，不得不依赖司法解释，但是司法解释对此处的规定依然模糊。根据最高人民法院、最高人民检察院相关司法解释规定，经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为上述的“足以”标准。而何为“严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，仍未作具体明确规定。虽然，定罪标准的模糊性从技术层面上说不可能完全清除，但至少我们可以以司法解释和判例指导的方式，将模糊控制在较小范围内。
　　三、我国食品安全刑事立法的完善
　　一个好的立法不仅能唤起民众的正义情感，还可以引导全社会产生遏制猖獗的危害食品安全犯罪的共鸣。因此，刑事立法必须尽可能地完善。
　　（一）注重与《食品安全法》的衔接
　　新的《食品安全法》已经改变了过去只注重监管食品安全生产、销售环节的状况，实现了对食品安全的全程监管。对应国家食品安全管理的新体制，刑法仅在生产、销售环节打击食品犯罪的规定存在明显不足，应当拓展刑法打击食品犯罪的犯罪圈，
　　以立法解释或刑法修正案的方式延伸食品安全犯罪的打击面，其主体从生产者、销售者延展到运输者、储存者，在保护的对象上延展到食品以外的食品添加剂、食品相关产品、食品运输工具等。如食品运输者由于其运输工具的原因导致食品污染，造成食源性疾病的，也应当追究刑事责任。对于已经滞后的司法解释也应予以及时更新，以保证食品安全法律体系的统一性｛6｝。
　　（二）严密食品安全的法网
　　1取消“危险犯”的立法方式。生产、销售不符合安全标准的食品罪，应由危险犯改为行为犯｛7｝。如前文所述，取消“足以造成”，避免了立法模糊带来的困惑，在不安全食品泛滥的时期，将本罪规定为行为犯，即只要具有符合法定条件的生产、销售不符合安全标准的食品的行为，便可追究刑事责任，如出现严重后果则加重其法定刑。笔者认为，这一严格且易于操作的立法方式和《刑法修正案八》中的飙车、醉驾的立法相比，食品安全的严格立法更具有深远意义。
　　2增加不作为类型的犯罪。《食品安全法》对食品生产经营者规定了一系列的作为义务，其中比较重要的是生产经营者对不安全食品的召回义务。但如果食品生产、经营者违反这一义务，从而导致严重食品安全事故的，刑法无明确规制。虽然早在2007年国家质检总局就颁布了《食品召回管理规定》，《食品安全法》也明确规定了食品召回制度，但由于这些法律规定位阶较低，食品召回制度依旧得不到应有的重视。如果将不履行该义务、拒不召回不安全食品的行为予以犯罪化，除了可以促使食品生产者、经营者在发现不安全食品后积极防止、减少危害结果的发生外，还可以对一些后来发现所生产的食品具有危害性，但却难以证明生产者具有主观过错，而且也造成严重后果的行为进行有效的刑法规制。理由很简单，食品安全直接关系到千家万户的生命健康，食品的安全要求，永远都是食品生产者、经营者不能触及的高压线。
　　3增加食品安全犯罪的过失类型。在我国，绝大多数食品安全事件是由于不法生产经营者为谋取暴利而人为造成的。因此故意犯罪占较大的比例。而德、日等发达国家所发生的食品安全事件，大多则认定为过失犯罪。当然这与发达国家较高的食品安全诚信理念密切相关。但这些事实在提醒我们，应关注由过失行为引起的食品安全事故。例如：由于设备的状况和食品自身的性质而可能存在食品变质或者被细菌污染等安全隐患时，生产经营者必须进行抽样检测，如果因怠于履行该义务而导致事故发生的，就当然要承担过失责任｛8｝。因此，必须改变食品安全犯罪只惩罚故意犯罪的思维定势。目前在我国食品安全的法网中，除了食品监管渎职罪这一过失犯罪之外，对重大过失导致的严重食品安全事件，只能间接适用过失危害公共安全罪。如果食品犯罪的主观罪过可以扩展到过失，或者增加过失犯罪的罪名，那么，我们对食品安全犯罪的惩治将更加全面、有力。
　　（三）调整罚金刑
　　1确定食品犯罪罚金刑的基准。《刑法修正案八》规定食品安全犯罪必须并处罚金，但这一具有宣示意义的条文在具体适用中没有基准。对此，立法机关或司法机关应当根据不同食品种类，不同区域消费水平，不同生产、销售金额，以及造成不同程度的危害，制定不同的罚金标准，以保证刑罚适用的可操作性。另外，和其他犯罪相比，高起点地设定食品犯罪罚金的最低标准，以保证罚金数额不能低于《食品安全法》规定的行政罚款额度，以保证刑罚和行政处罚的位阶层次。
　　2加重单位犯罪罚金刑的力度。在我国，对于一般单位犯罪实行双罚制，将法人的罚金刑和从业者的刑事责任加以连动，导致罚金刑对于法人的惩罚力度较轻。如果借鉴西方国家对于食品质量安全事件的重罚制，即对那些蓄意破坏食品安全，后果严重的单位，应立即停业待查、支付高额罚金，直至破产，那么，我国的单位食品安全在高压下，必由开始的被迫服从慢慢转变为习惯性遵守。
　　（四）增设资格刑
　　在我国，食品犯罪资格刑适用率极低，究其原因主要是无匹配的资格刑，因此，笔者认为应当有针对性地增设新的资格刑。
　　1针对单位犯罪增设新的资格刑。我国现行刑法对单位犯罪的刑罚仅规定为罚金刑，没有不同的刑罚方法可供选择。笔者认为，单位作为一定的业务或经营主体往往是利用其一定的权利或资格从事犯罪活动的。对此，有针对性地增设资格刑，以与罚金刑之间实现并科或者选科，是一个简单而有效的方法。单位犯罪的资格刑，可根据单位犯罪的性质、情节严重程度，配置以下几种：限制从事业务活动；停业整顿；强制撤销｛9｝。
　　2增设剥夺从事特定职业的资格。这里所说的职业，是指一个人在社会中所从事的作为主要生活来源的工作，它既包括在某个机构中所从事的某种专业工作，也包括个人所从事的某项营业活动。所谓“剥夺从事特定职业”是指有期或无期地禁止某个犯罪人从事某专业或某项活动｛10｝。具体的做法是：刑法总则关于资格刑的规定中，增设禁止或限制从事特定职业或活动为内容的资格刑。在分则中，在食品等经济犯罪的具体条款中，增设附加适用禁止从事特定职业或活动的内容。笔者认为，该刑种所适用的对象必须与食品安全犯罪的主体具有对称性。
　　3创立资格刑分立制。在教育刑论和刑罚个别化思想的影响下，各国在惩罚食品安全犯罪时都很重视从外部条件上剥夺、限制犯罪人再犯的能力，即对利用职务上的便利或者在从事职务活动过程中实施犯罪的人，判处剥夺担任特定职务的资格。但是，由于我国《刑法》规定的剥夺政治权利这一资格刑中包含剥夺担任国家机关职务的权利，担任国有公司、企事业单位、人民团体领导的权利的规定，如果再单独设立类似资格刑会造成立法资源的浪费。所以笔者认为，有必要创制资格刑的可分制。
　　在我国，剥夺政治权利一经判处就意味着完全剥夺刑法第五十四条所列举的四项权利，这既可能导致刑罚过剩，又使资格刑的适用缺乏针对性。如果实行资格刑分立制，将资格刑所要剥夺的各项权利分别规定、单独适用，且对不同的资格刑规定不同的适用条件，这样，法官可以根据犯罪人的不同情况，灵活选用，剥夺罪犯的一项或多项资格或权利。至于具体剥夺何种权利，则应根据其具体滥用了何种职务或与何种职务密切相关来确定，一般应当以与犯罪分子所借以实施犯罪之职务、活动性质相当为标准。
　　结语
　　据新华社报道，11月刚刚结束的国务院常务会议再次强调：研究修改刑法，降低侵权和假冒伪劣行为的刑事责任门槛，加大刑事处罚力度，建立惩罚性赔偿制度。这是继《刑法修正案八》施行短短半年之后，国家对食品安全犯罪的再次回眸。需求的逻辑决定刑罚的高度，刑法的再次修改，正是对遏制现存食品安全犯罪和打击不法商人的最迫切需求的强力回应。食品安全犯罪的持续重典，在轻刑化大潮中已毫无悬念。
　　房清侠，单位为河南财经政法大学。
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