温建辉：犯罪本质新论

　　〔摘要〕犯罪的本质是一种不见容于社会的心理态度，这种态度在刑法学上被评价为罪过。犯罪行为是犯罪者“自我”的表现，这种自我是包括知、情、意三因素在内的综合体现。犯罪行为依其本质可划分为理性犯罪和率性犯罪。理性犯罪的本质是行为人的理智罪过，即在支配行为人实施犯罪行为的罪过心理中理智居于主导地位的罪过心理；率性犯罪的本质是行为人的情感罪过，即在支配行为人实施犯罪行为的罪过心理中罪过情感居于主导地位的罪过心理。
　　〔关键词〕犯罪本质，心理态度，理性犯罪，率性犯罪
　　犯罪萌芽于母系氏族社会，发展成长于父权制社会。在阶级、国家产生以前漫长的两个无阶级社会里，都存在着犯罪。〔1〕而犯罪的本质是关乎刑法学体系建设的一个根基性概念。人们对犯罪本质的认识是一个持续深入和渐进的过程。从历史角度来看，大体经历了神学本质观和法律本质观两个阶段。目前关于犯罪本质已经形成几种相对稳定的观点，这些观点基本定型，并被所影响的受众接受而几成定论。笔者通览纵观，认为尚有进一步研究的余地，特撰本文提出商榷性意见。
　　一、目前关于犯罪本质的基本观点
　　任何一个事物都有多种属性，在不同的实践活动中会表现出不同的属性。犯罪这种现象也是这样，也具有多种属性，而在这些不同属性之中，存在着它的本质属性。犯罪的本质属性由犯罪的本质所决定并反映了犯罪的本质。在对犯罪本质的揭示中，目前流行的观点通常将犯罪的本质属性当作了犯罪的本质。
　　1。法律本质观
　　在犯罪本质学说进化史上，法律本质观取代神学本质观是一大历史进步。因为犯罪与法律如形影相随，因而从法学的角度定义犯罪概念是一个普遍现象。在大陆法系，关于犯罪本质的观点大体形成主观主义和客观主义两大派系，主观主义主张规范违反说，客观主义坚持法益侵害说。近年来，我国也受到这些主张的影响。其融入我国已有学说之中，丰富了我国犯罪本质的学术观点。就当前关于犯罪本质的法律观点，具体来讲，存在多种情况。首先是犯罪论角度的犯罪本质观，其中的规范违反说认为犯罪是对刑法规范的违反，而法益侵害说认为犯罪是对刑法所保护利益的侵害，〔2〕（P63）其次是刑罚论角度的犯罪概念认为，犯罪是“触犯刑律、具有刑事违法性应受刑罚处罚的行为。”〔3〕（P61）再次是犯罪的混合概念，混合概念综合了犯罪的犯罪论本质属性和刑罚论本质属性。主流的混合概念认为，犯罪是应受刑罚的具有社会危害性的行为。〔4〕（P1920），〔5〕（P2）等等。
　　2。政治本质观
　　马克思揭示了犯罪的政治属性，他指出，犯罪孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的，相反的，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。同样也就是那些把法和法律看作是某种独立存在的一般意志的统治的幻想家才会把犯罪看成是单纯对法和法律的破坏。〔6〕（P379）对于马克思关于犯罪政治属性的这个判断，常常被我国较多的学者理解为马克思关于犯罪本质的定义。
　　3。社会危害性本质观
　　犯罪的社会危害性本质观认为社会危害性是犯罪的本质，并且强调社会危害性对刑事违法性的决定作用。犯罪的社会危害性本质观是我国学习前苏联犯罪实质概念的重要成果，并一度成为我国的通说。当前犯罪的社会危害性本质说面临着因超法规的评价不利于罪刑法定原则的贯彻而遭质疑。犯罪的社会危害性本质观思想基础来源于西方刑事古典学派，例如，意大利刑法学家贝卡利亚指出：“我们已经看到什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”〔7〕（P67）我国当代学者也指出，社会危害性作为犯罪的本质特征，是界定犯罪概念的不二法门。〔8〕（P224）
　　二、目前关于犯罪本质诸观点存在的缺陷
　　对象都有属性，属性或表现为对象自身具有的性质，或表现为对象之间的关系。界定对象的本质，就是从这两个角度通过把握对象的本质属性来揭示对象的本质，犯罪本质的揭示也不外这两个思路，然而，现行对犯罪本质的揭示，无论是从自身性质的角度还是从与其他对象的关系上来看，都值得商榷。
　　1。犯罪本质不宜由其他现象来界定
　　从犯罪自身性质的角度来看，犯罪本质不能用违反刑法、法益侵害、政治斗争或其组合来界定。总体而言，对于本质的揭示，笔者认为，因为对现象的体察是感性认识，对现象本质的认识是理性认识，所以不能以一种现象来定义另一种现象。现象与现象之间的意义表现为，现象作为一种客观存在，它们之间可以相互限定对方的存在范围。两个现象在认识论上只能相互限定外延而不能相互界定内涵。而犯罪与法律现象、政治斗争或其组合同样是现象，他们只能相互限定对方的存在范围，而不能界定另一方的本质。
　　具体而言，第一，刑法、法益侵害等不适合用来界定犯罪的本质。马克思曾经就犯罪法律本质的肤浅指出，“只有那些把法和法律看作是某些独立自在的一般意志的统治的幻想家才会把犯罪看成单纯是对法和法律的破坏”。第二，法益侵害说是近来影响日盛的一种观点，但其在侵犯不受法律保护的赃款赃物等非法利益如何定罪的问题上，便显得捉襟见肘。我们知道，账款赃物等非法利益是不受法律保护的利益，也即不是法益，但对这些非法利益的侵犯仍然可以构成犯罪，这使“法益侵害说”无法解释。其实，刑法规定对非法利益的侵犯构成犯罪不是因为这些非法利益应当受法律保护，而是因为侵犯非法利益的行为应当受惩罚。第三，政治斗争也不宜用来界定犯罪的本质。当前一些学者将犯罪的政治属性理解为犯罪本质的观点可能造成对马克思见解的误判，马克思做出如此的表述，是对犯罪政治属性的科学表述，也仅仅指出了犯罪的政治属性，而不是界定了犯罪的本质。事实上，“犯罪是一种非常复杂的社会现象，既有作为阶级斗争表现的犯罪，也有不属于阶级斗争表现的犯罪；而且，这两类犯罪的比例，也是随着社会政治经济情况的变化而变化的。”〔9〕（P44）可见，犯罪的政治属性也不适合用来界定犯罪的本质。
　　2。犯罪本质也不是社会危害性
　　将犯罪的本质界定为社会危害性在我国具有普遍性，然而，社会危害性也没有揭示犯罪的本质。第一，犯罪并非都有社会危害性。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中指出，资产阶级的法不过是被奉为法律的资产阶级的意志。同样，犯罪也不过是被统治阶级认定是犯罪的统治阶级的判断，而并不一定具有社会危害性。有的犯罪是反对腐朽没落的政治统治，不仅没有社会危害性，相反还会促进社会的发展和进步。
　　第二，应当区分犯罪的本质与犯罪的本质属性。事物之间固然是普遍联系的，事物的属性也固然是在这种联系中存在，但事物的本质却是事物内在的固有的，事物的本质属性只是事物本质的表现。事物的本质相对于事物自身现象而言，而事物的属性相对于其他事物而言。社会危害性即便是犯罪的本质属性，也是与犯罪的本质有区别的。“犯罪作为一种独立的行为方式，其自身无以生成害益，只有在它与社会发生相互作用时，才会有社会危害事实的形成。所以说，犯罪的社会危害不是犯罪所固有的，也不是社会原存的。”〔10〕（P14）因此，在揭示犯罪本质的时候，应当区别犯罪的本质与犯罪的本质属性这两个概念。换言之，我们在把握犯罪的本质属性之后，仍然需要进一步揭示犯罪具有这些属性的内在本质。
　　3。犯罪本质也不适用关系属性来界定
　　从犯罪与其他对象关系的角度来看，犯罪本质也不适用关系属性来界定。关系属性即对象与其他事物间的特殊关系。对象的关系属性只能通过揭示其与其他对象的独特关系才能显示出来。例如，叔父是指跟父亲辈分相同而年纪较小的男子。对象与用以揭示对象关系属性的其他对象之间必然具有相互规定且不可脱离的关系，而犯罪与刑法或刑罚不是必然伴随的关系。因此，不能用刑法或刑罚来界定犯罪的本质属性。犯罪的本质属性不是关系，而是性质。犯罪具有自身的固有属性，其之所以成其为犯罪不是因为与刑法和刑罚的并存。
　　具体来讲，首先，从实体法上看，在不实行法制的国家或时期，没有刑法照样有行为被认定为犯罪而遭到取缔或消灭。第一，在不实行法制的国家，例如，在1327年的意大利，天文学家采科达斯科里因为说地球是球状、在另一个半球上也有人类居住，违背了圣经的教义，被宗教裁判所认定为异端而惨遭迫害，被活活烧死。1600年2月17日，意大利哲学家布鲁诺，也是因为到处宣传哥白尼的学说，动摇了地球中心说，在罗马百花广场也被宗教裁判所活活烧死。第二，在国家不实行法制的时期，例如在我国文革时期，是没有刑法和法定刑的，犯罪只是反革命的类别，一切罪名乃至具体的惩罚方法皆依掌权者的想象力而定，只有政治上的专政，而不是法律上的依法办事。其次，从诉讼程序上看，犯罪与刑法或刑罚的适用也无必然联系。在人类历史上，对犯罪的控告由私人起诉发展为国家起诉，经历了漫长的演变过程。在对人类早期的认识上，犯罪被认为是对被害人及其家属利益的侵犯，而不是对国家和社会利益的侵犯，因此首先产生的是原告控告式诉讼，并且实行不告不理的原则。“被害人可以与加害人订立赔偿协议，自行了结；也可对加害人表示宽恕，他人不得下预；是否起诉，也主要取决于被害人的意志。”〔11〕（P34）这些情况表明犯罪与刑法或刑罚并非并存。再次，审查起诉阶段的不起诉和审判阶段的定罪免刑，也在一定程度上地支持了犯罪与刑法或刑罚的两不相关。可见，在诉讼程序上对犯罪的认定并不依赖其与刑法或刑罚的关系。
　　三、犯罪的本质究竟是什么？
　　1。犯罪的本质是一种不见容于社会的心理态度
　　人性问题是一切人文社会科学的“阿基米德点”。认识犯罪，应当从认识人性开始。人性的本质是分层次的，人性的本质由浅入深可以依次表现为社会主体、精神主体和生物主体。人作为生物主体，需要从外界获取物质和能量，而人的欲壑难填与资源有限之间的矛盾，使得人性的生物主体的属性表现为贪婪。而精神主体的价值判断是人类行动的指南针，生物主体的贪婪经过价值判断的筛选也就转变为精神属性的欲念。而精神主体的欲念一旦以行为表现出来，就要接受社会规范的评判。精神主体成功进化为社会主体必需使人的行为具备规范性。规范性的行为谓之善，反之谓之恶。严重的恶行经法律程序评价后就是犯罪。
　　人在本质上是实践的，是一个持续不断的社会化和继续社会化的过程。所以，理解行为就要理解人的社会化，理解犯罪也必须从社会化着手。行为是人社会化的基本环节，犯罪是行为人社会化失败的一种表现，社会化概念是理解犯罪的钥匙。社会化是指个体从自然人向社会人过渡的过程，其实质是人从生物主体或精神主体逐步地转变为社会主体的过程。在这个过程中，人从具有自然属性或精神属性逐渐地进化为具备社会属性，从而与社会融为一体。〔12〕（P102）社会属性是人在社会关系中表现出来的属性，换言之，它是人在社会实践中的行为属性。实践是主观见之于客观的东西，它体现了人的意志性，但这种意志行为不是人为所欲为的一意孤行，而是合乎必然性的人的意志行为；实践体现了人的交往性，但这种交往不是你死我活的利益争夺，而要彼此都可接受，也即具有正义性；人们的实践活动也决不是单个人的恣意枉为，而是由在一起生活的人们群体的物质生活条件决定的。实践所具有的这三种品格，即合乎必然性的意志性、具备正义性的利益性、群体物质生活条件的制约性，我们简而称之为实践的规范性。〔13〕（P125）规范性是社会性的基本内容和本质特征，当人的社会活动没有具备实践的规范性时，行为就具有了犯罪的特征。
　　综上所述，犯罪是行为人在社会化的过程中，不能完成从精神属性向社会属性的转变，不能顺利社会化的结果。那种不与行为相对人协商、不为社会接受的独断专行就是犯罪。其本质是一种不见容于社会的心理态度。
　　2。犯罪的本质属于心理的“自我”层次
　　心理决定行为，行为表现心理。心理与行为这种表现与被表现的关系反映了两者之间的本质与现象的关系。对犯罪本质的心理学认识无疑是一条正确的道路。在1923年精神分析学家佛洛伊德提出了本我、自我与超我等三个心理动力学的概念。本我包含要求得到眼前满足的一切本能的驱动力，它按照快乐原则行事，一味追求满足。本我中的一切，永远都是无意识的。自我处于本我和超我之间，代表理性和机智，具有防卫和中介职能，它按照现实原则来行事，监督本我的动静，给予适当满足。
　　超我代表良心、社会准则和自我理想，是人格的高层领导，它按照至善原则行事，指导自我，限制本我。简言之，本我的目的在于追求快乐，自我的目的在于追求现实，超我的目的则在于追求完美。可见，超我具有社会性，超我的表现是合乎社会规范的行为。而本我属于无意识的心理状态，这种无意识因为不能为人控制所以也没有规范的价值而与犯罪的认定无缘。
　　从心理动力学的角度分析，犯罪的本质属于心理的“自我”层次，是犯罪行为人“自我”欲念和妄想的表现。例如，2011年5月8日，一名山东籍叫石柏魁的男子因为自己缺钱而潜入故宫博物院盗窃价值数千万元的珍贵珠宝文物，〔14〕该犯罪行为就是犯罪者“自我”欲念和妄想的表现，这种心理态度的表现因为不见容于社会而只能成为犯罪行为。
　　犯罪的本质是一种不见容于社会的心理态度，这种态度在刑法学上被评价为罪过。具体而言，犯罪的本质是犯罪活动中支配行为认可危害结果发生的心理态度，而且这种心理态度是包括知、情、意三种因素在内的心理活动的综合体现。因为行为人对于危害结果的发生存在知、情、意三种心理过程或活动，所以这种心理也就是知、情、意这三种因素的综合体现。作为犯罪本质的心理态度具有如下几个基本的特点：第一，它是行为人在犯罪活动过程中的心理态度。罪前态度和罪后态度都不属于作为犯罪本质的心理态度，例如，激情犯的激情因为是作为犯罪动机的罪前心理而不属于作为犯罪本质的心理态度。第二，它是行为人在犯罪活动过程中支配行为的心理态度。心理态度只有支配人的行为，人才能对行为的结果负责。第三，它是行为人在犯罪活动过程中认可危害结果发生的心理态度。例如，支配交通肇事罪行为人的心理是对交通事故发生的过失心理，而不是违犯交通规章的故意心理。第四，它是行为人在犯罪活动过程中包括知、情、意三者的综合体现。因为有的犯罪如果不考虑情感态度的话，就不能科学解释犯罪的主观罪过。〔15〕
　　3。具体犯罪的本质
　　理性行为和率性而为都能构成犯罪。犯罪行为依此可划分为理性犯罪和率性犯罪。理性犯罪与率性犯罪是以理智和情感何者占据行为人心理的主导方面来加以区分的，这是区分理性犯罪与率性犯罪的标准。理性犯罪是行为人在理智的支配下或意志作用大过情感作用的犯罪；率性犯罪是行为人在罪过情感引导下或情感作用大过意志作用的犯罪。〔16〕（P84）理性犯罪与率性犯罪各有罪过所重，分享犯罪特色。率性犯罪具有比较强烈的感性色彩，而理性犯罪具有比较强烈的理性色彩。
　　理性犯罪是行为人在理智罪过的支配下实施的犯罪，即理性犯罪的本质是理智罪过。理智罪过是在支配行为人实施犯罪行为的罪过心理中理智居于主导地位的罪过心理。由于理智与情感会有冲突，所以理性犯罪存在理智与情感相一致的理性犯罪和理智与情感相冲突的理性犯罪。其中直接故意犯罪和间接故意犯罪属于理智与情感相一致的理性犯罪，轻信过失犯罪属于理智与情感相冲突的理性犯罪。〔17〕（P41）率性犯罪是行为人在情感罪过支配下实施的犯罪，既率性犯罪的本质是情感罪过。情感罪过是在支配行为人实施犯罪行为的罪过心理中罪过情感居于主导地位的罪过心理。依据行为人罪过情感的强烈程度，情感罪过可划分为四个类别，它们是痴狂型情感罪过、痛快型情感罪过、冷漠型情感罪过〔21〕（P199）和漠不关心型情感罪过，〔15〕（P37）与之相对应的就是痴狂型率性犯罪、痛快型率性犯罪、冷漠型率性犯罪和漠不关心型率性犯罪。其中痴狂型情感罪过、痛快型情感罪过属于积极的情感罪过，冷漠型情感罪过和漠不关心型情感罪过属于消极的情感罪过。因而，率性犯罪亦分为积极的率性犯罪和消极的率性犯罪。
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　　〔基金项目〕中国博士后科学基金资助课题《将情感因素纳入罪过理论的探索》（20100470231），负责人温建辉；山东省高等学校人文社会科学研究项目《罪过理论转型研究》（J11WB52），负责人温建辉。
　　〔作者简介〕温建辉，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后，聊城大学罪过情感理论研究所所长。