张志铭：也谈死刑之存废

　　我不是刑事法的专家，仅是一个关注者，谈不上对死刑问题有多深的研究，讲的不一定正确。与这个问题有些学术缘分，我1986年北大研究生毕业分到中国社会科学杂志社做编辑，杂志社当时办有一份叫《未定稿》的杂志，在1989年我就编发过讨论中国死刑存废的文章，作者是邱兴隆，大致可以认为那是国内较早讨论死刑存废问题的文章。从那以后我自己也时断时续地对这个问题有一些思考，后来研究人权问题，涉及到《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第六条将死刑限于“最严重的犯罪”的规定，进一步有一些专门思考，但谈不上有多专业、多深的研究。最近一段时期社会上对这个话题谈论比较多，有很多人特别是一些有影响力的法律界人士呼吁废除死刑。审视之后发现，无论是主张保留死刑者还是主张废除死刑者，都留有一些值得深入思考的问题，我也想借此机会谈一些针对性的看法。死刑问题不完全是、甚至在某种意义上讲主要不是刑事方面的问题，对于死刑存废这样一个复杂的问题，可以从多个角度多个层面展开思考分析，应该较多地注意论证方法的恰当性。为此，我把今天的发言命名为“如何看待死刑存废”。下面我想先就人们热议死刑存废话题的现状做一个描述和评论，然后针对性地谈一些个人的看法。
　　如何看待死刑的存和废，首先我认为这是一个值得关注和深入探讨的话题。从1988年开始到现在20多年，很多人在谈论这个话题。最初是刑事层面，人权话题出现后，有人从生命权，从《公约》的要求来关注这个问题，但这个问题真正热起来是最近这几年。这几年出现了一些特别引起公众关注的典型事例，如孙伟铭案、药家鑫案等，还有云南李昌奎案，先奸杀了一个少女，又把一个小男孩摔死，一审判的是死刑，二审判的是死缓，舆论沸沸扬扬。这一系列案例使刑事犯罪死刑判决成为公众眼中的焦点，社会广泛关注，国内和国外媒体往往形成联动。
　　这几年中国学术界关于废除死刑的议论也越来越多，一些专门研究死刑问题的刑事法学者也明确持有这样的观点。我们还可以看到，这几年政府在死刑问题的刑事政策方面，态度也有比较明显的转变，比如2011年2月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案（八）》就取消了13个经济类犯罪的死刑，占原来68个死刑犯罪的19。1，力度比较大。总体看来，我觉得目前人们在这方面已经逐渐达成一种共识，即经济类或是财产类的犯罪不应该设立或适用死刑，这种逐渐生成的共识，促成和支持了相关的法律修改。当然，刑法虽减少了13个死刑罪名，但还有55个死刑罪名，这在世界上仍属最多的。这次刑法修改还增加了75岁以上老人犯罪某些条件下不适用死刑，这也反映出当下和今后的相关立法取向。
　　这些年大家对死刑问题的国际趋势不断地宣传介绍。《公约》对死刑的态度是废除死刑或者不适用死刑，或者叫限制死刑直到最终废除死刑。这些年无论是官方媒体、政府方面还是学术界都在不断地传播这样一种国际人权领域的发展趋势，说明对于死刑的态度和实践已经发生很大的变化，全国人大修法减少死刑罪名正是对此作出的回应。中国的“和平崛起”必然要求进一步融入当今世界，顺应世界潮流。有统计数字表明，在当今世界224个国家或地区中，到2009年已经有71也就是说有138个国家或地区是不实行死刑或者是不执行死刑的，其中有103个是彻底废除了死刑，另外35个是在实践中不执行死刑，数量相当可观。因此，废除死刑或者不执行死刑是一种国际趋势，而且越来越强势。中国现在是世界上保留和执行死刑的少数阵营里的一员，而且是其中最引人注目的一个国家，所受批评之多可想而知。对于中国在遵守《公约》方面的诸多批评、质疑，与众多的死刑有很大关系，《公约》要求判罚死刑只能是最严重的犯罪，中国在1998年就已经签署了该公约，因此，这次刑法修改减少死刑罪名的举动在某种意义上也是缓解国际压力。
　　不仅立法机关是这样，2007年最高人民法院收回此前授予高级人民法院行使的死刑复核权，也是一个很重要的举动。在药家鑫案炒得沸沸扬扬的时候，最高人民法院在它的年度报告里特别指出要加强对死刑适用的指导，统一死刑适用的尺度，还非常明确地提出来要尽量依法不判处死刑立即执行。在这样一个当口，最高人民法院的报告明确以一种特别的色彩去渲染这种立场，很多人觉得药家鑫死不了，激起了社会上的反弹，媒体大肆报道。实际上最高人民法院的文件跟药家鑫案是没有关系的。刚才讲的云南的李昌奎案，我注意到云南省高级人民法院的发布会上有一些说法，这是之前很难见得到的，比如说该院的一位副院长用了一个非常有趣的表达“不能以公众狂欢的方式判一个人死刑”，其实之前这一直是个学术性的表述，而学术表达是很少能够成为官方的正式表述的。从中可以看出这几年各级法院的态度，正在因为观念的变化而潜移默化。
　　基于这样的一些事例和事实，对我们死刑问题的现状，我的一个基本判断是：在当下和今后一个时期，中国在死刑政策、死刑立法和法律实践上已经显现出各个方面复杂和激烈的博弈。在死刑问题上的冲突、分歧和斗争会愈演愈烈，怎样看待这个问题，就是我们今天坐下来深入探讨的价值所在。对于目前国内在死刑存废问题上的争论，我做了一点梳理，基本的印象是热闹而缺乏条理性：宣示态度主张的比较多，有的主张废除死刑，有的主张保留死刑，有的还主张加重死刑，但是各种主张背后常常缺少清晰可辨的依据和思路，强烈的主张势必成为简单的情感宣泄。
　　我看了很多关于死刑存废议论的报道，有许多说法显得似是而非。比如，有的论者觉得死刑太残酷，主张借鉴美国用终身监禁取代死刑。我发现这种观点有很多人赞成，也有很多人不赞成，原因是对生命和自由有不同的认识。对于生命和自由的认识，中国人跟西方人有很大的差距。中国人熟悉的一句话是“好死不如赖活”，其实中国官方也是这么认识的。政府讲生存权是第一人权，其含义比国际人权领域讲的生命权要广泛，但其中有一层含义很明确，就是活着，人活着是最重要的，而这恰恰可能是中国人的独特理解。如果说生命比自由更重要，那么怎么可能用终身监禁去取代死刑呢？终身监禁只是失去自由但并没有失去生命。西方人认为“生命诚可贵，爱情价更高。若为自由故，两者皆可抛”。生命也好，爱情也好，都没有自由重要。美国独立战争的时候，有一个州的议员就断然提出“不自由毋宁死”，如果不能从大英帝国压迫下独立起来，不能获得自由，就不能苟且地活着。它不仅仅是一个标语，一句口号，一个流行的说法，它反映的正是西方政治哲学或生活哲学里面对这样问题的看法：如果一个人不自由，那生命又有什么意义呢？生命中最核心的品格就是自由，在近现代法律价值上宣示自由、平等、博爱，自由居于首位。中国人在这方面的认识确实有很大的差距，从孔老夫子开始，所讲的道理都比较生活，比较实际，比较世俗化。有人趣谈，一个关在监狱里的人，让他出去他不出去，他说我不想出去，这里面有吃有喝的，出去了以后没人管我吃管我喝。因此，如果不首先考虑解决一些前置性问题，只是简单地认为死刑残酷，主张用终身监禁去取代死刑，那只能是一种非常空洞的主张。
　　另一种说法也跟上述问题相关。很多人觉得中国文化是不允许废除死刑的，言下之意是，中国文化跟废除死刑这种制度安排是不兼容的，但我觉得这很难证明。华人世界也有很多废除死刑或者是不适用死刑的，像我国台湾地区已经9年没有执行过死刑。如果说香港或者是新加坡有些西化，我国台湾地区还是很正宗的中华文化，它为什么就可以做到呢？韩国也属于汉文化，但已经十几年没有执行死刑了。因此，中国文化不能容忍废除死刑这个说法不准确。还有论者讨论宗教是不是有助于废除死刑，认为中国人不信教，所有的报应都是现世报，这点与一些宗教的说法不同，佛教讲因果报应，一个人作恶总有遭报应的时候，基督教讲炼狱，末日审判，中国没有那样的宗教，一切因果报应都要落实到现世中，因而有人觉得中国人的宗教观不支持废除死刑。其实这放在世界历史的范围内考察是很难说通的，因为废除或限制死刑主要是与近现代人权运动相伴随的现象。
　　还有一种主张废除死刑的理由是，死刑一旦执行了就无法逆转，无法修复。原来我也认为这个观点很有道理，死刑确实一旦执行就不能挽回了。那一旦发生错杀了怎么办？从前有一种说法，宁肯错杀一千不能放过一个，大家认为非常错误，但是反过来想想，宁可放纵一千，也不能错杀一个，难道就对了吗？比如说如果主张只要有错杀的一点点可能性，国家就应该废除死刑，那就会放纵很多犯罪，对被害人和社会公共安全造成很大危害。实际上，任何刑罚在某种意义上说都是不可逆转的，而不仅仅只有死刑是不可逆转的。河南有一个青年人被冤枉关了几十年，出来成老头了，那能逆转能挽回吗？当然不能。因此，把死刑不可逆转作为废除死刑的理由并不充分。
　　还有很多人主张废除死刑是认为死刑没有威慑力，并引用数据说明，有些国家废除死刑之后刑事案件并没有上升，而一些执行死刑很多的国家或时期，并没有降低严重刑事犯罪的发案率。有学者还举了一个有趣的例子，说英国曾经有偷东西砍头处死的刑罚，砍头是在广场上执行，执行的时候有很多人在看，这时候就有人利用大家注意力集中的时候偷东西，以此来说明死刑并没有威慑力。但是我们也会看到学者甚至同一位学者例举出许多说明死刑具有威慑力的情况。比如在陕西一个监狱里，有个犯人表现不错，监狱里就派他做一件事，陪判处死刑第二天就要执行的人说话。这个人的记录表明，面临第二天被处死的人一般都会出现各种各样的失态，比如说大笑、大哭、狂躁不安，甚至大小便失禁，没有人能像我们在电影中看到的那样从容。这个例子说明人是怕死的，说明死刑是有用的，具有威慑力。死刑到底具不具有威慑力，有的人说有，有的人说没有，甚至同样的例子都会有相反的结论，值得深入思考。
　　还有人说国家禁止杀人，为什么自己乱用杀伐，这种议论在网上也很流行。我觉得这是在公力救济和私力救济的认识上存在盲点的结果，国家可以惩罚犯罪，可以对罪犯处以刑罚甚至死刑，但是个人不能。还有一些议论，主张在死刑问题上要以直报怨，那么以直报怨在道德上是不是一定就高于以怨报怨，以恶去恶？实际上我觉得中国人对这样一种基于道德的批判大多是质疑的，经典意识形态长期奉行的革命逻辑也是“对敌人的宽容就是对同志的犯罪”。我们很习惯以恶去恶，其中包含了复杂的道理。比如中国古代法家有重刑的理论，主张治轻罪用重刑，以刑去刑；他们以火和水来做比喻，熊熊燃烧的火让人觉得危险，不敢靠近，所以被火烧伤烧死的人少，而水看似平静柔和，波澜不惊，被水溺死的人却不少。从道德上讲以直报怨就一定高于以怨报怨吗？当然可以再分析，这要看价值评判的坐标和考量因素是什么，不是像我们现在说的那样简单。另外，有的法院的法官讲老百姓愚味，只是信奉“杀人偿命”这样的道理，但我觉得“杀人偿命”很朴素也很深刻，它植根于人性，并不简单。刘邦当年“约法三章”讲“杀人偿命”，说法简约却蕴含着非常深刻的人世生活的道理，体现了我们从历史到现实人类生活秩序中很基本的原则。我不太赞成简单地就把它说成低级，甚至说它愚昧。
　　目前关于死刑存废的言论非常多，也非常热闹，但是，这些说法到底依据的是什么理由，凭借的是一种怎样的思路，什么是一种更加准确的表述，好像并不清楚。对于目前的讨论或者说是争论，总体上看是热闹而缺乏条理，这是我对现在死刑问题的研讨和议论现状的一个基本评价。下面，我就针对性地谈一些自己的体会和看法。
　　如何看待死刑的存与废，从方法或者思路上讲，大致涉及两类问题：第一类问题是死刑有没有用，这是死刑的效用问题；第二类问题是死刑好还是不好，涉及死刑的正当性问题。所有关于死刑存废的问题，大致都可以归入这两类问题，一是死刑的效用，二是死刑的正当性。
　　死刑到底有没有用，这是一个事实层面的问题，从我看到的文献资料来说，研究者迄今似乎并不能澄清死刑对遏制犯罪、对社会治安是否有效果的问题。说有效果的和说没效果的都有各自的经验和实证材料，
　　很多人都想从经验实证的角度澄清这个问题，但是到目前为止我觉得并没有人取得成功，没有出现一边倒的结论。我的看法是，不能说死刑绝对没用，也不能说它绝对有用。我上面转述的两个例子，一个例子说人被判处死刑并面临执行的时候会崩溃，说明死刑是有威慑力的，有用的；另一个例子说在看处决偷窃犯时仍有人趁机偷窃，表明死刑没有什么用。笼统地说，我们可以主张死刑有用，也可以主张死刑没用。面对这种局面，可以这样去分析，即死刑有用到底怎么有用。死刑对于遏制犯罪、对于社会治安的意义，只是刑罚一个方面的作用，即通常所说的预防作用。但是死刑的作用还有其他方面，比如死刑对于面临死刑的人有用没用。根据前面讲的两个例子，死刑虽然对遏制犯罪没有用，但是对被判处死刑的人还是有用的，会给他造成巨大的压力。如果死刑能够对死刑犯产生这样的效果，尽管它不能实现预防功能，但它至少可以满足文明社会的报应功能，给受害者和社会大众以心理慰藉。因此，在有用没用这个问题上可以分别来看，可以细化地去讲，比如说对预防犯罪有没有用，对惩罚犯罪有没有用。如果死刑只是在某种确定的意义上有效用，那么我们在一般意义上讲死刑是有用还是无用就成了一种很空泛的讨论。同时，尽管人们关于死刑有效性的讨论隐藏了对死刑正当性的关怀，不能简单以事实性质论之，但是我觉得应该特别注意，关于死刑有用没用的讨论是一个事实层面上的议论，而死刑存废问题则主要是价值层面的问题，它们之间可能都没有太大的关联。这就是我们在理论上所说的，对于一个价值性质的主张是无法通过事实材料加以证成的。价值上正当不正当的问题，不能通过事实依据加以论证，这完全是两类不同性质的问题。
　　死刑存废的问题关键是死刑的正当性问题，如果正当就应该保留，如果不正当就应该废除。但现在大家不是关注死刑正当不正当，而是专注于死刑有用无用，难道死刑有用就一定正当了吗？这是现在讨论里经常犯的一个错误。有用跟正当不是一回事，我们应该把死刑是否有用的问题跟死刑是否正当的问题区分开来。关于死刑的正当性问题，我觉得在认识上要注意以下一些方面的问题：
　　第一，在价值上考量死刑的正当性应该承认价值多元。中国社会已经跟原来不一样了，利益分化，人们的生存环境、教育背景等方面的差异，使人们的价值观和价值评价标准呈现多元格局。或许有人能讲出很高级很动听的废除死刑的理由，但不能因此就简单地认为“杀人偿命”很低级、很愚昧，事实上也确非如此。在价值正当性的认识和实践上，我觉得开放的态度很重要。我们主张价值多元和文化多元有时只是强调它数量上的多，实际上却不止于此，我们更要理性平等地对待不同的价值和文化，引入理性平等的对话机制。否则即使认可价值多元，某种价值评价还是会摆出一副居高临下的姿态，霸道地认为什么东西是对的，什么东西是错的。我觉得我们首先要承认价值多元，其次对于不同的价值和文化要有理性的平等对待的态度。我们这个社会总是意图通过典范人物统一大家的思想观念和价值偏好，但细想一下，社会已经分化了，在死刑的价值正当性认知上应该有一种宽容开放和平等对待的态度。
　　第二，在死刑存废方面我们要做一个确定的价值权衡。我们在死刑的问题上到底是进还是退，它涉及哪些价值考量的因素，以及我们要怎么样去权衡。比如说罪犯的生命与被害方的生命，个人的生命与他所在的社会共同体的安全，这之间到底怎样权衡。如果说一个罪大恶极的罪犯你宽容了他，那么对于受害一方，对于社会上潜在的受威胁者的生命价值是不是就给予了同样的尊重呢？我觉得现在主张废除死刑的人并没有很好地回答这个问题。在当今民主社会，生命是等价的，人格是平等的，尊重是交互的，一个人可以非法杀人不死，那么被杀者就是该着的吗？这样的质疑很朴素，但是并不简单，甚至还很深刻，如果不去认真地面对和回答这样的问题，进行具体的价值考量和价值权衡，那么无论主张保留死刑还是主张废除死刑，就仅仅是主张的对峙而已，不会有像样的沟通和交流。
　　第三，在死刑存废的价值权衡上，对当今世界通行的或颇具普适性的价值评判标准要予以关注。讲尊重和保障人权就必定要废除死刑吗？尽管在理论上我们很难证明这一点，但从事实层面看，当今世界确实越来越把废除或限制死刑适用作为一个国家或地区切实尊重和保障人权的显著标志。
　　第四，与上述对当今世界通行价值评判标准的关注相对应，中国政府应该进一步澄清自己对待死刑问题的立场和态度。中国政府在死刑问题上的坚持以往脸谱比较清晰，这些年无论是立法还是司法都有了一些明显的改变，但是总体上给人的感觉是，中国政府在死刑的态度和立场上变得越来越模糊。政府在一些典型事例的处置上充满了机会主义的选择，像药家鑫案，感觉政府好像是先看民众、社会、舆论的情况，然后才表明自己的态度，决定是杀还是不杀。政府在死刑问题上没有自己清晰的立场和态度，会加重社会的无序状态。政府在死刑问题上到底是什么样的立场和态度，并在立法和法律实施上做什么样的制度安排，这是当下一个非常紧要的问题。在这方面太多的机会主义，听之任之的态度不利于事态的稳定。在死刑是不是正当的问题上政府方面需要有明确的态度，以及解决问题的明确思路。
　　总体上讲，我觉得在死刑问题上我们社会出现了很大的分歧，官方与民众之间，普通民众与专家学者之间，以及民众之间，专家之间存在各种分歧，在这种情况下，要在短时期内通过某种强力达成共识的可能性很小，当务之急是怎样促成共识的形成。我们眼下无法达成共识，但是可以增进共识，做到这一点还是有可能的。在死刑制度的实践上，我觉得要正视《公约》的要求，在废除死刑问题上加大研讨和论证的力度，深入思考死刑的正当性，在限制死刑适用问题上明确立场和思路，力争取得切实的成效。
　　张志铭，中国人民大学教授、博士生导师。