应松年：非政府组织的若干法律问题

　　【摘要】非政府组织（NGO）近年来蓬勃发展，在社会福利、环境保护、人道救援等公共事务管理方面发挥了积极作用，与政府管理相互配合，起到拾遗补缺的功能。因此，对非政府组织的概念、分类和产生的背景，以及与此相关涉的行政法学的研究范围、非政府组织与政府公共事务管理职能的划分、政府对非政府组织依法适度监管和非政府组织的法律规制等问题，需予以关注并研究。
　　Inrecentyears，theNGOinChinahasplayedveryimportantpartinpublicaffairssuchassocialwelfareprovision，environmentprotectionandhumanerescuework。Isincreasingimportancecallsforattentiontothefollowinglegalproblemssuchas：theconceptandclassificationoftheNGO，whatrulesandregulationsshouldithave？Whatistherangeofstudyconcerningtheadministrativelaw？WhatisthedifferencebetweentheNGOandGOintheirfunction？AndhowcanthegovernmentexercisepropersupervisionovertheNGO？ResearchonthesetopicswillhelptoimprovetheNGO。
　　非政府组织（NGO，即NonGovernmentalOrganization），意指政府以外的社会组织，一般并不包括企业。与其大体相同的称谓还有非营利组织（NPO，即NonProfitableOrganization）。“非政府组织”和“非营利组织”虽然界定的角度不相同，前者强调同具有强制力的政府的区别，后者侧重于同非公益企业的区别，但是范围大体相同。此外，如果将政府组织认为是第一部门（公共部门），企业是第二部门（私人部门），非政府组织或者非营利组织其实也就是近年来比较热门的所谓“第三部门”，还有的将其称为“民间组织”。根据通用的标准，一般认为非政府组织有六个特性，即正规性、民间性、非营利性、自治性、志愿性和公益性。非政府组织在治安管理、环境卫生、社会福利、计划生育、慈善事业、信息提供、社区服务、特殊人群的教育、老年人照顾、学术研究、文化发展等多项社会管理职能方面起着极其重要的作用。
　　根据我国民政部的统计，“截止2002年底，全国经民政部门登记的社会团体已达13。3万个，基金会1268个，民办非企业单位11。1万个，涉及教育、卫生、体育、社会福利等多个领域。”〔1〕另外，中国还有一些非政府组织因找不到业务主管单位，或不愿受业务主管单位的管理而采取了工商注册的形式，名义上是公司、企业，实质上是非政府组织，如果将这些“草根组织”也计算在内的话，我国非政府组织的数量是相当庞大的。
　　在大陆法系中，将私法人分为社团法人和财团法人两类，其中非营利性社团法人和财团法人也就是我们所讲的非政府组织。而在英美法系没有公法人与私法人的划分，非政府组织可以是非营利公司，也可以是协会，还可能是公益信托（Trust）。相比较而言，我国对非政府组织的分类和界定非常不统一，缺乏明确一致的标准，因而存在诸多争议，笔者认为，我国非政府组织可考虑分为以下几类：
　　第一类，社会团体。是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。（注：国务院：《社会团体登记管理条例》，1998年10月25日。）包括经国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门登记注册或备案，领取《社会团体法人登记证书》的各类社会团体；以及依法不需要办理法人登记的群众团体。社会团体包括：1）学术性社团：各类学会、研究会等；2）专业性社团：各类从事专业业务的促进会等；3）联合性社团：各类联合会、联谊会（同学会、校友会）等；4）其他群众团体：工会、共青团等。
　　第二类，行业组织。包括行业协会、专业协会、商会等。行业协会是由同一行业生产或经营的企业组成的团体，如橡胶业协会和彩电业协会等。专业协会或称职业协会，是从事同一职业的人员组成的团体，目前有律师协会、医师协会、会计师协会和足球协会等等。商会则没有具体的行业或职业划分，一般以地域为范围，包括不同规模、不同行业的企业代表或是企业家行业组织。行业协会在影响国家立法和决策；加强行业自律，协调利益关系；推进社会的民主化进程；促进信息交流；培训和咨询服务；保护国内企业，促进国际经济交往（注：王毅平：《国外行业社团》，参见《WTO与法治论坛》，2002年8月6日，http：www。wtolaw。gov。cn。）等方面都有突出表现。
　　第三类，民办非企业单位。指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的、从事非营利性社会服务活动的社会组织。（注：国务院：《民办非企业单位登记管理暂行条例》，1998年10月。）经国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门核准登记，领取《民办非企业单位（法人）登记证书》的民办非企业单位，包括民办学校、民办医院、民办福利院、民办社区服务中心（站）、民办职业（介绍）培训中心、民办研究所（院）、民办文化馆（所）、民办体育机构等〔2〕（P18）。根据北京民间组织登记管理信息网数据，截止到2002年1月31日，北京已发民办非企业单位登记证书的就有96家。
　　非政府组织的具体范围在各国有不同的理解，我国一般将三类组织，即社会团体、行业组织和民办非企业单位列为非政府组织，而事业单位是否是非政府组织则存在分歧。事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位依法举办的营利性经营组织，必须实行独立核算，依照国家有关公司、企业等经营组织的法律、法规登记管理，主要包括公立学校、公立医院、研究院（所）等。（注：国务院：《事业单位登记管理暂行条例》，1998年9月。）如果将非政府组织等同于民间组织，由于事业单位从政府机构剥离，同政府有着紧密联系，往往不被认定为非政府组织；如果是从政府、非政府组织和企业的角度对主体进行定位的话，事业单位无疑又属于非政府组织。事业单位势必根据其组织设置和功能界定而出现分化，部分事业单位市场化而转化为企业，其余部分将成为社会团体，而这些具有公益性质的社会团体，就可归入到非政府组织的范畴。就现状来讲，很难说事业单位是非政府组织还是企业，但是可以肯定的是，事业单位与政府有着泾渭分明的界限，其改革和分化势在必行。
　　非政府组织并非新生事物，但其成为现代社会重要的组织群体，与政府和企业并行存在，并对整个经济、社会生活格局产生深远影响，是近几十年来的事情。非政府组织的出现和发展来自两个方面的动力，一是公民参与社会管理的愿望和能力的需要。在利益多元化背景下，公民参与公共事务的管理不仅是力所能及的，而且演化为强烈愿望；另一则是社会事务管理的需要，政府需要将部分社会事务的管理让渡给非政府组织。
　　非政府组织与两个失灵有密切关系，一个是市场失灵，一个是政府失灵。资本主义自由竞争时期，自由经济学家鼓吹市场万能，人们也信奉“管得最少的政府是最好的政府”，政府主要在国防、征税、治安等有限范围内发挥作用。但是随着通货膨胀、大面积失业、垄断以及严重经济危机的出现，才逐渐意识到市场在调配社会资源、优化市场结构、保持企业竞争力等方面有效，但是在提供公平竞争、维护弱者权益、促进社会协调发展、完善市场环境等方面无能为力，由此发现所谓“市场失灵”难题。而前苏联和计划经济体制下的中国则走了另一个极端，即政府包揽一切，不分微观、宏观，掌控社会资源分配、企业生产任务安排、公民日常生活等方方面面，虽然在实行初期取得相当成果，但随着时间的推移，企业丧失自主性、个体缺乏独立性、资源未能有效利用、整个社会欠缺协调发展等问题暴露无遗；与此同时，西方资本主义国家过分倚重政府的做法也产生了许多新问题，由此，“政府失灵”逐渐被人们所认同。市场失灵和政府失灵是各国非政府组织求得生存和发展的重要背景。人们向市场和政府之外寻求出路从而使非政府组织的的发展获得新契机。非政府组织不仅是公民表达意见主张、实现结社权的基本形式，也是政府与社会的中介，是政府与企业的协调者。一些政府管不了或者管不好的事情由非政府组织来做取得了良好效果，所以也就出现了近年来我们经常听到的关于政府“还权”于社会以及“小政府，大社会”的提法。非政府组织代表了市民社会或者说公民社会的生成与发展，代表了现代社会格局变迁的新动向，为法律制度和法学研究提出了崭新的课题。
　　非政府组织正在进入公共事务管理的视野，在诸多方面发挥着作用，从行政法学角度看，有以下几个问题需要关注：
　　第一，行政法学的研究范围问题。从行政法的角度观察，传统行政法学一直将国家行政作为主要的甚至全部的研究对象，对非政府组织的出现以及对社会公共事务进行管理方面的研究是比较少的。我国政府改革的中心也曾一度集中在机构改革上，往返在精简膨胀再精简再膨胀的循环中，上级机关对下级机关的放权和收权，根据权力下放的阶段性效果来决定；与此同时，行政机关运行的成本居高不下，而执法的效果却令人担忧。行政法学的研究则主要围绕限制行政机关权力、规范行政组织、严格行政程序和完善司法审查等展开。非政府组织的问题提醒我们：“现代行政权呈现出多元化的发展趋势，国家行政机关已不是唯一行使行政权的主体，其行政权部分地归还于社会主体。”〔3〕行政机关以外的主体行使行政权问题的研究，需要引起足够的重视。
　　对非政府组织的研究大大拓展了行政法学的视野，如何更好地理解行政、行政权和行政法，非政府组织提供了一个比较好的视角。比如，以往对行政权的探讨和理解能否将非政府组织概括进来？非政府组织对公共事务进行管理的权力是来自政府机关的授权，还是来自章程、规约等成员内部的约定？一直使用的授权、委托等等概念能否完全解决非政府组织对公共事务管理的合法性问题？非政府组织对公共事务管理如果出现不作为，依据什么来追究其责任？非政府组织对公共事务管理需要遵循什么样的程序，是否与行政机关的程序相同？上述问题都应纳入到行政法的研究范畴，以期对国家事务和公共事务的管理获得全面的把握和了解，最终更好地保护公民、法人和其他组织的合法权益。
　　第二，政府和非政府组织公共事务管理职能的划分。与政府机构经常受到机构庞杂、手续繁琐、文牍主义、效率低下的指责形成鲜明对比，非政府组织在公共事务管理方面被认为具有多样性、灵活性、创新性和参与性等优点。以扶贫为例，根据扶贫专家的研究表明，扶贫“八七计划”期间，参与中国扶贫的NGO与准NGO扶贫贡献率在20～35之间，并且与政府主导扶贫项目的低效率和高失败率相比，“NGO投资的扶贫项目往往是政府达不到或顾不了的偏远山区，瞄准的是最穷的贫困人口，尽管当地社会的发育程度低，群众执行项目的能力差，但由于NGO监督管理机制是完善的，挪用、贪污资金发生的机率很小，项目成功率、资金回收率基本上在90以上或者更高。”〔4〕
　　尽管如此，并不能得出将扶贫事业完全交由非政府组织来进行的结论，因为试图将行政管理中哪些事务应由政府负责，哪些事务应由非政府组织负责作完全清晰的划分，是不现实的。关键是要破除按照条条框框规划公共事务管理的思维定势，解放思想，从公共事务管理的效率和效果来衡量具体职能的划分。总的思路是以强制力为基础的行政职权不宜交由非政府组织行使，
　　而属于公共事务的事项，特别是公共物品的提供和公共服务的供给，可以交给而且也应该交给非政府组织。参考世界各国的经验，并根据具体效果来确定公共管理具体事项的分工，政府做得好就留给政府做，非政府组织做得好就由非政府组织来做，如果企业做得更好也可以由企业来做。
　　从非政府组织对公共事务进行管理的职能来讲，一方面，那些本应由非政府组织行使的权力，有一个由政府到非政府组织让渡的过程，把以前由政府行使的权力逐渐转移到非政府组织；另一方面还有部分社会事务，政府的管理一直处于缺位状态，非政府组织渐次进入到这些领域，起到拾遗补缺的作用。非政府组织和政府并非彼此替代、互相冲突的关系，而是相互配合、相得益彰的关系。
　　第三，政府对非政府组织的依法、适度监管。首先，需要对非政府组织在数量和功能上进行综合评定，在此基础上考察非政府组织在提高社会管理水平、提高人民生活水平、保障公民权益、增加社会福利等诸多方面发挥的实际作用，防止盲目夸大非政府组织的功能。目前我国NGO的现状是质量参差不齐、鱼龙混杂，甚至有的NGO非法集资、非法牟利，触犯了国家的法律；有的争名夺利、内耗严重；有的财务混乱、贪污腐败；有的进行愚昧迷信活动，诈骗钱财；有的甚至进行反政府、反人类、反科学的活动，（注：邓国胜：《中国非政府组织发展的新环境》，参见《WTO与法治论坛》，2002年7月8日，http：www。wtolaw。gov。cn。）因此，完全放任非政府组织的发展是危险的，政府对其进行监管的合理性毋庸置疑。
　　我国的现代化进程属于典型的政府主导型，政府的推进和引导在整个改革开放和建设现代化国家过程中都起到核心作用，而且由于历史上非政府组织不发达，社会自发力量并不成熟，非政府组织和政府的关系更有着我国的国情特色。非政府组织有的脱胎于政府机构，有的由政府组建，有的由政府出资，非政府组织和政府之间的关系非常密切。因此，更加需要注意的是，尽管非政府组织保持与政府的沟通合作、接受政府资助等在世界各国都客观存在，但是我国的情况尤为特殊，我国的非政府组织无论在组织设置和活动方式上都保留了“官气”或者官僚机构作风，欠缺应有的独立性和自主性，所以保持非政府组织的“非政府性”，扶持非政府组织独立发展是当务之急。
　　政府必须监管非政府组织的设立和相关活动，避免非政府组织的消极作用，更要支持和引导非政府组织实现独立性，保证非政府组织名副其实，其中的关键是在防止非政府组织失控和保持非政府组织独立性之间寻求平衡，探索监管的科学途径，实现依法适度监管。
　　第四，非政府组织的法律规制问题。对非政府组织适度的、合法的监管是政府的职责所在，非政府组织的设立在各国都有登记或者备案规定，尽管各国规制的方法和程度有所不同，例如德国的非政府组织和企业都在警署登记，有的国家则设有单独的登记机关，但是，对非政府组织的数量和活动有所掌握，则在各国都是共通的。目前我国对非政府组织采取严格的注册登记制度，并且实行双重管理，即登记主管部门和业务主管部门双重领导。在三个登记管理条例（即《社团登记管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《事业单位登记管理暂行条例》）出台之前，登记注册制度不很规范的情况下，非政府组织的登记管理没有一个统一的口径，有的在民政部门登记，有的在业务主管部门登记。三个登记管理条例进行修订后，全国对非政府组织进行了重新登记，对非政府组织情况的掌握有所增强。另一个现象也值得引起深思，近年来登记在册的新增非政府组织并不像人们想像的多，登记的比实有的要少，可以说，这和严格的登记制度有直接的关系。部分非政府组织由于规模小、活动范围有限，不去进行登记；部分非政府组织由于找不到主管部门而无法登记，被迫处于未登记状况；部分非政府组织则作为企业登记，无法享受应得的税收优惠等等。具体的情况也比较复杂，比如以基金会为例，基金会一直被认为是准金融组织，没有划入非政府组织范围，所以由中国人民银行掌握批准权。从性质上讲，基金会当属公益性组织，其设立的目的不是营利，因此需要还原其本来面目，其登记管理事宜，应归属民政部门为宜，当然，对其监管力度并不能因此而放松，要从财务会计等方面加强监管。〔1〕〕再比如行业组织与其他社团有着明显差别，其与政府的关系更加密切，其运行方式和功能也比较独特，应以单独立法为宜。以上问题都需要通过完善非政府组织法律制度来解决。
　　因此，对非政府组织加强引导，加强非政府组织的独立性和规范性，要靠非政府组织自己的努力，使组织机构和运行方式更加适应发展的需要，增加可信度和创造性；还要有健全的法律制度，为非政府组织的发展创造一个健康、积极和稳定的制度环境。
　　【参考文献】
　　〔1〕覃爱玲。访民政部民间组织管理局副局长李勇〔N〕。21世纪经济报道，20030614（8）。〔2〕郭丽华，尤京文。关于研究非政府组织的方法论问题〔J〕。北京行政学院学报，2003，（2）：1722。〔3〕郭道晖。法治行政与行政权的发展〔J〕。现代法学，1999，（1）：4。〔4〕曲天军。非政府组织对中国扶贫成果的贡献分析及其发展建议〔J〕。农业经济问题，2002，（2）：29。