郑磊：我们处于什么时代

　　一、政治宪法学与规范宪法学之辩的中国语境
　　基于不同知识结构与理论使命，不同的学者对同一个时代的时代精神不可能总是做出相同或相似的判断，多元的宪法理论于是应运而生。规范宪法学与政治宪法学之辩，〔1〕正是在中国宪法学理论日趋多元化的背景中产生的一朵浪花。
　　这场争鸣，自2008年12月27日高全喜教授在北航法学沙龙主讲“政治宪政主义与司法宪政主义基于中国政治社会的一种立宪主义思考”唱响先声。近年转战于北大、清华、人大、浙大、北航等主要论坛，尤其在2010年，高全喜教授、陈端洪教授与林来梵教授等旗手性人物的高峰对决，使这场论辩达到高峰，先后呈现出“宪法学的知识界碑政治学者和宪法学者关于制宪权的对话”（陈端洪主讲，2010年4月10日于清华大学）、“宪法与革命及中国宪制问题”（高全喜主讲，2010年5月7日于人民大学）、“人民也会堕落：政治宪法学的视角”（高全喜主讲，2010年6月26日于北京大学）、“战争、革命与宪法兼论中国现代宪制的发生学要素之一”（高全喜主讲，2010年10月24日于浙江大学）、“财富、财产权与宪法兼论中国现代宪制的发生学要素之二”（高全喜主讲，2010年10月25日于浙江大学）等多场学术盛宴。在相关著述的基础上，历经一场场争鸣的相割相订，规范宪法学与政治宪法学的理论主张的基本盘，以及在部分问题上的利钝是非，大致呈现在人们面前。
　　首先需要说明的是，尽管两项宪法理论或宪法风格在诸多问题上存在分歧，但这些分歧在所处语境和内容焦点上，同国际宪法学界政治宪政主义与法律宪政主义之争语境完全不同，不可简单类比。例如，经验主义的功能主义代表英国学者格里菲思（J。A。G。Griffith）之所以反对普通法宪法化，是认为美国式司法政治在英国会消解本应加强的议会政治；〔2〕英国政治学家贝拉米（RichardBellamy）高扬议会民主和政党竞争对于宪政发展的关键意义，抨击以优越于民主自居的法律宪政主义。〔3〕这些争论在时代背景的判断以及对实定宪法的认同这两个问题上，不存在质的差别。
　　然而，近来发生在我国宪法学界的这场论辩，首先需要从这些环节出发去把握。因此，笔者拟首先选择关于时代背景的判断这一环节，来分析两者的根本分歧，阐发笔者的一些观感。
　　二、政治宪法学与规范宪法学根本分歧的发生场域
　　宪法学研究，首先需要回答我们的时代需要什么样的宪法学。政治宪法学也好，宪法解释学、规范宪法学也好，正是关于这项思考的不同回答所呈现出来的宪法理论形态。回到这个问题来考察不同宪法学理论的关联异同，十分关键。与此同时，身处转型时期，关于时代阶段和时代精神的判断，更容易言人人殊。而此处之殊见，一方面，常常构成不同宪法学理论分道扬镳的起点；另一方面，决定理论和思想生命力的，正是时代的需要。芦部信喜所倡导的规范宪法学，在与思想火花更为丰富的小林直树倡导的宪法社会学的较量中，之所以能胜出并成为日本宪法学的主流，与其说是理论本身的竞争，不如说主要是时代的选择使然。
　　那么，“我们处于什么时代”？在笔者看来，政治宪法学与规范宪法学恰恰对此给出了迥异的基本判断或理论预设，而这正是两类观点的根本分歧的发生场域。
　　政治宪法学虽然没有直言或者竭力回避当下中国仍处于革命时代的判断，但在其字里行间，却不难判断出如下观点：我们尚处于革命时代、非常时刻，或者说处于尚待“反革命”的时代，亟待转向平常时刻的时刻。革命反革命，是考察政治宪法学理路的一对关键范畴；与之相对应、并同时被使用这的关键范畴是阿克曼所言的平常时刻（日常时刻）、非常时刻（宪政时刻）。高全喜教授敏锐地指出，“革命与宪法究竟处于何种关系，这却是一个攸关革命建国的根本性问题”，并给出了关于此问题精辟答案：“宪法源于革命，但又对峙革命，是革命的终结”。但在判断中国的宪政历程时，高教授的判断是：
　　中国革命却不期而然地走了一条法国革命和俄国革命的道路，宪法不但没有终止革命，反而开启了一场新的革命。中国的革命制宪者们进一步高扬了苏联革命与国家的传统，将非常时期的政治革命推向一个社会主义和共产主义的高潮，在他们眼里，宪法不啻为鼓舞人民的号角，是新革命无产阶级革命的总动员，革命就是区分敌友，革命宪法就是以国家机器毫不留情地打击敌人，消灭敌人，这个敌人就是地、富、反、坏、右等资产阶级、封建阶级以及国外反动势力和在共产党内的走资派（“走资本主义道路的当权派”）。〔4〕
　　规范宪法学的判断则相反，其理论的出发点就是以我们处于平常时刻，而绝不是纯粹的非常时刻为预设，诸多事件可在平常时刻的框架中处理。因此倡导围绕文本、围绕规范形成思想。
　　三、关于“我们处于什么时代”的相关问题
　　（一）事实判断抑或价值判断
　　“我们处于什么时代”，之所以能够构成一个理论原点问题，成为政治宪法学与规范宪法学观点根本分歧的发生场域，在于这个问题所期待的回答，并不仅仅需要一个真与假的事实判断，而且同时是一个或者首先是一个价值判断，从而与它做为整项理论之前提预设的地位相匹配。
　　因此，回答“我们处于什么时代”，我们不能仅仅运用“真理符合论”的观点，向过去的历史事实进行印证，而同时需要或者首先需要在“真理共识论”的观念，对这个问题进行论证辨析。申言之，考察时代判断的各项回答的关键问题，与其说是甄别出回答“我们处于什么时代”的各项答案本身的是非对错，不如说首先需要对各项理论预设的相关前提判断的适当性作出考察，质言之，关于时代判断这项理论预设的预设需要首先进行考察。
　　（二）平常时刻与非常时刻
　　1、平常时刻的静态性与动态性
　　无可否认，非常时刻是动态质变的过程。与之对应，平常时刻在时间的跨度上固然是一个细水长流的漫长时期；但在时代精神的转变上，其程度与范围，都不如非常时刻来得剧烈和广泛。但是，如果简单地将平常时刻在历史阶段的转化上看做是静态的，认为只有非常时刻存在历史阶段的转化，那么，现实中的时代变迁，就容易成为确认我们处于非常时代而非平常时刻的佐证。而且，转型时期的这种变迁尤其明显，这样的时期也因此尤其容易被划入非常时刻之列，政治宪法学正是预设了这样的判断。
　　然而，时代变迁，或者说以宪法发展呈现出来的时代变迁，在任何时代都是不同程度地存在的。在时代精神的转变上，非常时刻与平常时刻的区别若被定格为有或者无，则极端化了；它们的区别，可适用阿列克西（RobertAlexy）和后期的哈特（H。L。A。Hart）关于规则和原则之分的判断，不在于性质而在于程度（amatterofdegree）。〔5〕申言之，较之非常时刻，平常时刻即使是静态的，也只是相对的静态，宪法发展存续其间；若将之绝对化，则忽视了平常时刻中的变化过程。平常时刻不仅在时间跨度上，而且在历史阶段上，都存在一个漫长的、细水长流的宪法发展过程。正是在这个意义上，我们才说：宪法的生命是一个漫长的过程，宪法的发展是永恒的。
　　回顾阿克曼提出平常时刻、非常时刻这个分析框架所解释的对象美国，发挥出突破性作用的诸多典型性案例，在平常时刻中宪法发展中同样竖立起了一项项里程碑，例如，合众国银行案（McCullochv。Maryland，1819）中提出的“默许权力理论”对联邦与州关系的重大影响，从普莱西案（Plessyv。Ferguson，1896）确立“隔离但平等”到布朗案（Brownv。BoardofEducationofTopeka，1954）宣布隔离不平等，沙利文诉纽约时报案（NewYorkTimesCo。v。Sullivan，1964）、焚烧国旗案（Texasv。Johnson，1989）对言论自由的拓展，罗伊诉韦德案（Roev。Wade，1973）对隐私权的影响以及对堕胎标准三分法的阐述，凡此种种，它们虽然不是位于主要解决建国问题的独立战争时期、主要解决联邦问题的南北战争时期以及主要解决立法与行政关系问题的新政时期，这三个阿克曼所谓的非常时刻，但它们在美国宪政史上对宪法发展所发挥的作用，累加在一起，或许堪比非常时刻的宪法发展。
　　2、平常时刻与非常时刻并非截然二分
　　可以说，平常时刻并非就没有质变，在一定领域内和在一定程度上，这些典型性案例足可以视为具有准非常时刻的意义，这种“平常政治中的非常时刻”不能被忽视，我们通常所说的“突破点”，就是其例。
　　平常时刻和非常时刻划分，同样只是韦伯（MaxWeber）所说的理想类型。在现实中，它们不是截然二分，而是相互交错、彼此衔接的。或者说，从事实论的角度，具体到一个历史时期，不排除皆具两种时刻的时代气质的时期的存在。值此“平常政治中的非常时刻”或曰“突破点”，究竟视为非常时刻还是平常时刻，就不再是一个纯粹的事实问题，它对应了理论工具的不同选项。同样，在这里，分别应对非常时刻和平常时刻的政治宪法学与宪法解释学，就不能被仅仅看成是回答不同阶段问题而泾渭分明的学问，而是一个基于时代特征的判断而进行的理论工具选择的问题。
　　当然，这并不是否定政治宪法学与规范宪法学联手共进的可能。发现突破点、适时推动宪法的发展，的确需要政治家的眼光，但处理突破点问题，需要法律家的庖丁解牛。前者的工作尽管超出了学者的本分，但政治宪法学对之进行的归纳总结，毕竟提供了预测的视角；后者的工作则端赖规范宪法学、宪法解释学的展开。
　　3、改革时代的相位
　　中国社会转型时期路径选择是：“改革”，而且是一种有意识的“渐进式改革”。改革属于平常时刻之事，抑或非常时刻之事呢？
　　根据阿伦特关于革命的著名界定，“革命的目的过去是而且一向就是自由”，革命“不是一种纯粹的变动”、“不是改朝换代”，“现代意义上的革命，意味着社会的根本性变化”。〔6〕可见，判断革命的标准，不是形式上的暴力、激烈表象，而是内容上的社会条件的实质性变化；改革也属于这个革命的范畴，因为改革或转型意味着从传统向现代的转型。这一点，政治宪法学并不否认，但却回避着将之明确地表达出来。对此，它必须面对这样一项诘问：既然改革是一场革命，那么宪法是否也消解这样的革命？若不消解，与其“宪法源于革命，但又对峙革命，是革命的终结”的断然判断有所出入，容易产生选择性终结的嫌疑。若消解，固然捍卫了其理论上一贯性，甚至使得其关于我们尚处于非常时刻的潜在判断明朗化，但由此形成的“革命宪政”非此即彼的图景，让宪法的发展陷入了尴尬：在这个图景中，平常时刻被静态化，平常时刻的宪法变动不复可能，宪法变动将被迫转向非常时刻寻求可能。
　　上述矛盾境地，来源于将平常时刻、非常时刻刻画成了非此即彼的图景。从带来根本性社会变化的角度看，改革固然属于阿伦特式的革命，构成非常时刻的一种征兆，但这项征兆并非没有出现在平常时刻的可能。在平常时刻的某一时期，一个个具有非常时刻气质的事件仍然会以一定频率和密度呈现出来，这就是所谓的转型时期。正是借助这些事件所带来的契机与挑战，宪法发展成为可能；由于它没有逾越平常时刻，这种情况下的宪法变动可以在不对宪法框架带来破坏性突破的基础上实现宪法发展。
　　四、规范宪法学在转型时期的核心话题
　　若以非此即彼的思维模式去看待平常时刻与非常时刻之分，忽视平常时刻动态性，所带来的弊端至少包含两个方面：一来，容易将一个变化的社会、充满活力的转型社会，轻易地划归入非常时刻，而用非常时刻的话语与思维方式来考察；二来，错过乃至堵塞了平常时刻所能促成的宪法发展。
　　而这两个方面，正是规范宪法学或宪法解释学所力图避免的。经历了一轮轮理论更新与发展的的法解释学，已不再以封闭、自洽的实定法体系为理论预设，规范宪法学或宪法解释学的核心功能或前沿话题恰恰已经是：宪法解释如何将已形成的社会共识提炼为宪法规范命题，或者说与时俱进的社会共识如何通过宪法解释的渠道沉淀在宪法中。
　　诚如政治宪法学所言，革命与宪法的关系都是“通过革命而制宪，宪法终结于革命，宪政出场，革命谢幕”。〔7〕但是，这个四个命题前后相连地呈现，只是宪法历史上的一种情况。一场革命中诞生的制宪权能够产生宪法，另一场革命中酝酿的制宪权，则可以摧毁这部宪法而产生另一部宪法取而代之，
　　于是，“革命制宪宪法”的治乱更替，就可能周而复始地出现，诚所谓“成也制宪，败也制宪”，历史见证过这样的噩梦反复出现。因此，在政治宪法学的前述四个命题中，从前两个命题过渡到后两个命题，并没有逻辑上的必然性，简而言之，从宪法过渡到宪政并不总是必然的。
　　提高乃至确保这项过渡的必然性，在政治宪法学的事实描述中，没法找到答案；而这正是规范宪法学通过宪法解释渠道提炼宪法规范命题所致力的一项志业。芦部信喜用“制度化了的宪法制定权力”〔8〕在平常时刻消解了制宪权；尤其是释宪权所做的，乃是尽可能地以细水长流的宪法发展去取代在革命制宪过程中宪法被激烈更替的命运。政治宪法学描述了从宪法迈向宪政从而消除革命的事实命题，并将之在诸多事实命题中予以强调；规范宪法学则尝试将这项事实命题提升为规范命题，通过将非常时刻的制宪权消解在平常时刻的以释宪权为核心的规范性权力之中，来真正实现政治宪法学“革命谢幕”的宏愿。当然，这项规范命题能否在现实中落地生根，有待历史的检验，但规范宪法学已经在规范命题层面进行了风格迥异于政治宪法学的努力。
　　由此，较之修宪，释宪是规范宪法学或宪法解释学更为主要的关注话题。然而，宪法解释、宪法审查，虽然蕴含在《宪法》第六十二条、第六十七条所规定的“监督宪法的实施”、“解释宪法”权限中，但它在现实中尚处于被搁置状态。但是，这并不代表它永远动不起来，需要转身频繁修宪乃至其他更为剧烈的宪法变动的途径，穷尽制度内资源是规范宪法学的基本立场之一。此时，宪法学对宪法解释的关注，不仅仅包括对运行中的释宪机制的关注，更主要还有为激活释宪机制储备学理方案，这当下中国的宪法解释学所特有的话题，也是规范宪法学的核心话题之一。
　　五、余论：人民以何种方式出场
　　其实，提炼凝结时代精神的宪法规范命题，同样也是政治宪法学的核心话题。但基于对“我们处于什么时代”的不同判断，政治宪法学诉诸“呼唤人民，让人民出场”，而且认为当下中国“只能”如此为之。尽管政治宪法学同时警惕地提到“人民的出场，不可能是一种直接革命的方式，而是反革命的方式”，〔9〕但它没有就如何避免“直接革命”之悲剧，给出方案。从宪法实践的历史来看，没有方案，这种悲剧总会再现；而这样的方案，不外乎其他，就是以宪法制定的权力取代制定宪法的权力，更具体地说，就是宪法解释。
　　不同的学术预设，催生了多元的宪法理论，乃至在具体主张甚至基本主张上截然不同的宪法理论。这里没有对错之分，只有谁更契合这个时代之别。当然，这一点有待这个时代的宪法实践去检验。但是，多元宪法理论共存，乃至出现对峙理论之间的争鸣，在这个转型时代，这不仅是必然的，也是必须的。
　　注释：
　　〔1〕本文所用的“政治宪法学”、“规范宪法学”、“宪法解释学”等术语，是在当代中国宪法学的语境中使用。详见韩大元、林来梵、郑磊：《宪法解释学与规范宪法学的对话》，《浙江学刊》2008年第2期。
　　〔2〕J。A。G。Griffith，ThePoliticalConstitution，42ModernLawReview1，19（1979）。
　　MartinLoughlin教授将Griffith认为，Griffith是英国公法学界经验主义的功能主义的代表人物。参见〔英〕洛克林著，郑戈译：《公法与政治理论》，商务印书馆2003年版，第278页以下。
　　〔3〕RichardBellamy，PolticalConstitutionalism，CambridgeUniversityPress，2007。
　　〔4〕高全喜：《宪法与革命及中国宪制问题》，载《北大法律评论》第11卷第2辑，北京大学出版社2010年版。
　　〔5〕H。L。A。Hart，TheConceptofLaw，Oxforduniversitypress，1994，p。266ff。RobertAlexy，ATheoryofConstitutionRight，OxfordUniversityPress，2002，p。46ff。
　　〔6〕〔美〕阿伦特著，陈周旺译：《论革命》，译林出版社2007年版，第1012页。
　　〔7〕高全喜：《宪法与革命及中国宪制问题》，载《北大法律评论》第11卷第2辑，北京大学出版社2010年版。
　　〔8〕〔日〕芦部信喜著，高桥和之增订，林来梵、凌维慈、龙绚丽译：《宪法》（第三版），北京大学出版社2006年版，第347页。
　　〔9〕高全喜：《人民也会腐化堕落从政治宪法学的视角审视》，《战略与管理》2010年第910期，第33页以下。