陈端洪：《制宪权与根本法》序言

　　这本小书是几篇论文的组合，整体上不构成一篇论文，但它不是松散的文集，而仅仅围绕一个核心概念制宪权。为什么选择这样一种欠严谨的方式而不构建一个体系呢？我渴望体系化，但就我目前的知识和思维能力而言，我还远没有发展到系统论证的水平，只能抱持一些直觉性的难题去“询问”人类既有的理论家，理解他们对相同或类似问题的概念化、范式化的知识路径，做些诠释的工作，然后再联系我的生存处境，把原先的直觉性的经验难题转换为正确的理论问题，尝试着提出局部解决的设想。
　　制宪权是我在研读主权文献的过程中遭遇到的一个重要概念，我以为它对于当今宪法学面对的许多难题具有很强的解释力，视之为宪法学的知识界碑。为此，写作了两篇诠释性的文字和两篇应用性的文字。我的路子是从卢梭的直接的人民主权模式入手，然后过渡到西耶斯的代表制制宪权，最后落实到中国问题。下面简单介述各篇论文。
　　《人民必得出场》（载《北大法律评论》2010年第一期）一文是对卢梭制宪权思想的诠释。卢梭是研究制宪权的起点，但是现在多数作者把他当作极权主义的鼻祖而避之尤恐不及。不回到纯粹的人民主权模式中去，我们对于代表制下制宪权的思考就会落入经验的泥沼。诚然，卢梭没有使用制宪权的概念，而把制宪权作为立法主权的一项权能。可是，细心的读者将会惊讶地发现，他贡献了一个消解政治革命的天才的想法。这想法就是制宪权的例常化！卢梭主张，每次人民集会都必须以对这样的两个问题的表决而告开始：第一，我们是否还需要这样的政府形式？第二，我们是否还需要这样的政府官员？对第一个问题的表决，用今天的话来说，就是制宪权的无中介运用，而且是例常化的。他用制宪权的例常化克服了革命，或者说吸纳了人民的革命热情。在这里，我们似乎窥探到了西耶斯诉诸民族制宪权的思想渊源，也隐约地联想起法国革命之后屡屡制宪的局面。中国读者甚至产生一种似曾相识的感觉，因为1975宪法明确申张“无产阶级领导下的继续革命”。尽管“文革”的结果不堪回首，可是我以为，理论工作者有必要把毛泽东的以革命克服革命（我们习惯上称后者为“反革命”），靠群众运动反对官僚腐败的不断革命论作为一种政治正当化理论，挖掘其深层的、积极的政治哲学内涵。如此，我们方可认清其负面效应，意识到宪政与法治将正当性难题转换为具体的、日常化的合法性问题，从而避免整体性制度危机的做法是何等高明的实践智慧。
　　《人民既不出场也不缺席》（载《中外法学》2010年第二期）一文是对西耶斯《第三等级是什么？》一书的解读。西耶斯是所有研究制宪权的学者的共同的知识起点。他将制宪权与宪定权直接对立，充分彰显二者之间的差异、张力与勾连。这个对立，究其渊源，是卢梭的“主权者政府”对立结构的延续和演绎。为了明确制宪权的归属与行使，我在西耶斯的政治社会形成的三时期的理念序列的基础上，增加了一个假设最后的人民集会，把代表制下的制宪权隐含的人民决断演示在一个假想的舞台上。凭借这个假设，我们真正清晰地认识到代表制民主为什么必须是宪政民主，宪法的权威从何而来。故此，我称宪法为民主神的圣经，把宪政主义的智慧叫做借尸还魂术，即借宪法的躯壳还主权者之魂灵的法术。
　　在以上的理论知识基础上，我尝试着解释中国的宪法现象。《第三种形式的共和国的制宪权》（未刊稿）是对《共同纲领》作为新中国第一部宪法的正当性的论证。换言之，该文是对《共同纲领》序言的“中国人民政治协商会议代表全国人民的意志，宣告中华人民共和国成立。。。。。。制定共同纲领”的宣示予以理论阐释。核心的概念是毛泽东提出的“第三种形式的共和国”，这个概念转换成代表的术语就是第三种形式的代表制民主。这里的制宪权主体中国人民既有一点单一主体的形而上的色彩，又是一个复杂的社会学结构，是若干阶级的联盟，而联盟又是有领导阶级的。制宪权主体如此这般的社会学内涵决定其代表结构的特殊性。理解了这一点，我们就理解了全国政协第一届全体会议作为建国会议、制宪会议的实质正当性。
　　按照循序应该过渡到1954宪法、1975宪法、1978宪法、1982宪法。由于1982宪法是现行有效的宪法，我们宪法学者一般只关注这个文本。《论宪法作为国家的根本法与高级法》（载《中外法学》2008年第4期）一文就以1982宪法为研究对象。在收入本书的几篇文章中，本文最先写作发表，但按照制宪权宪法的逻辑，该文当排在最后。这篇论文梳理了中国的五个根本法，或宪法的五个原则，同时反驳了时下流行的宪法司法化的主张。文章发表后，引起不少争论和误解，在此我只想重申一下政治宪政主义的意义。宪政是一种关于政治的理念，并非只有一种模式。司法化本身是一种政治主张，一种去政治化的规范主义的政治主张。规范预设常态，规范主义的常态的时间观与中国近代以来因为落后而挨打产生的追求进步，追赶西方的时间观明显抵牾。革命、改革均是进步历史观的具体化。在一个改革时代，中国宪法学界不能只盯着宪法文本，甚至只盯着其中的规范条文，必须对鲜活有力的政治现实敞开知识胸怀，关注中华民族整合的历史和现行的有效机制。
　　我确信，用制宪权来思考1954宪法、1975宪法、1978宪法，将是一项令人激动的学术活动。因自觉功力尚浅，一经表达即感贫乏，我决定暂时搁置这项事功。
　　当我决定将上述文章集结出版的时候，我觉得这些文章作为一本书尚缺一个提纲挈领的导论。一是需要厘清制宪权的概念，说明其学术价值；二是需把一些没有来得及专门论述的问题做一个初步阐释，比如“改革宪法”的问题。于是写作了一个对话。采用对话体，是为了简明直接，让读者有参与感。这种古老的论理方式，现如今已经被“学术规范”给“规”掉了。感谢开放时代杂志社，特别是吴铭编辑，破例刊用在《开放时代》2010年第三期。此文即本书第一篇《宪法学的知识界碑一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话》。
　　另一个缺憾是，我没有专门解读AntonioNegri的InsurgenciesConstituentPowerandtheModernState一书，希望将来有机会弥补。总体而言，制宪权是欧陆理论话语，英语一手文献不多。读者若有兴趣，可以翻读一下MartinLoughlinandNeilWalker主编的文集TheParadoxofConstitutionalismConstituentPowerandConstitutionalForm。此外，MartinLoughlin的《公法的理念》（TheIdeaofPublicLaw）一书的第五章谈主权、第六章谈制宪权，思路清晰，语言简洁，可读性强。
　　感谢教育部人文社会科学重点研究基地项目的资助，本书系《国家主权与反分裂的宪法理论研究》的部分成果。感谢北大的李强教授和北航的高全喜兄，多年来他们一直鼓励、帮携我从事政治理论的学习，让我在经历知识危机的过程中感觉一股温暖和一丝希望，不敢言放弃努力。本书的每一篇论文，均在北大的课堂与公开讲座上宣读过。讲课使人达到“思想的纯真和生活的天然”（伦茨）。年轻学子渴求知识的眼神和不断求知的贪婪的躁动令我羞愧，赐我无穷的动力。
　　【作者简介】
　　陈端洪，北京大学法学院副教授，硕士生导师。