莫纪宏：违宪的宪法修正

　　2010年4月25日至26日，国际宪法学协会在以色列希伯莱大学举行了题为“违宪的宪法修正”的圆桌会议。包括我国学者国际宪法学协会中国执委、中国社会科学院法学研究所莫纪宏研究员，国际宪法学协会中国理事、西北政法大学董和平教授以及香港城市大学法学院朱国斌教授在内的来自世界各地近50名宪法学专家和学者出席了会议。会议由希伯莱大学法学院克劳德？克莱因教授主持。希伯莱大学法学院院长巴拉克？梅迪纳教授致欢迎词。梅迪纳教授指出，宪法“同一性”是宪法价值的核心，是宪法修改、宪法解释和宪法适用的基础。是宪法发挥自身根本法作用的前提条件。因此，对宪法同一性问题的关注和研究具有非常重要的意义。以色列最高法院大法官多丽特？巴伊尼西在开幕式上致辞。巴伊尼西法官在致辞中介绍到，以色列的宪法仅限于政府组织机构方面的规定，宪法权利等权利保护问题都是由最高法院来完成的。因此以何种原则和方式来进一步解释宪法所保护公民的自由，是以色列最高法院今后一段时间面临的重要任务。国际宪法学协会主席迪基耶毛斯先生在开幕式上介绍了国际宪法学协会的性质，国际宪法学协会开展的主要学术交流活动，包括世界宪法大会和圆桌会议，组织世界各地的宪法学者开展学术研究等等。此次圆桌会议的主题是“违宪的宪法修正”，涉及到以下五个问题，首先是什么是基于宪法的“宪法的”以及宪法修正的根据；其次，宪法的意识形态基础；再次，宪法在不同国家具有的不同形式；又次，不同国家在宪法适用、权利保护方面的交流和渗透；最后，宪法价值基础的同一性的维护。
　　在圆桌会议主题发言中，以色列希伯莱大学法学院克劳德？克莱因教授在题为“宪法问题的现代性”的发言中指出，在近代宪法学理论上，德国的施密特、法国的西耶斯都提到了宪法制定权及宪法修改问题。他们的观点都立足于人民主权说，将宪法修改问题主要限定在宪法修改程序的正当性维护上。但今天就宪法修改问题的讨论要复杂得多，涉及到司法审查、价值多元等问题的制约。目前各国采用的宪法修改的技术是多元的，近似于选举实践。在强调主权观念的前提下，有依托“人民决定”的，有斥诸相对态度比较积极和主动的司法审查中的解释。但相应的出现了“同一性”问题和宪法价值的“核心”问题等。这些问题需要宪法学者高度关注。
　　希伯莱大学沙龙？旺因特教授在题目为“宪法中不可修改条款的类型”发言中，指出：目前宪法修改在实践中不同国家有不同的限制。例如，印度最高法院就主张，国会作为宪法机构依据宪法享有修改宪法的权力，但是，从法理上来看，宪法修改的最终权力并不属于国会，因此，国会在宪法修改方面的权力应当受到相应的限制。在以色列，根据宪法规定，宪法修改由议会进行，但最终的核准仍需要最初的权力正当性依据，由公决程序来批准。但是，以色列宪法仍旧确定了“犹太主义”是宪法的价值基础，而象法国、德国等宪法则完全确认了“世俗主义”国家的性质。德国宪法中还包含了宪法“内在条款”的解释理念。而象南非宪法则通过规定任何需要修改的宪法条款都应当首先送交宪法法院审查后才能付诸表决生效。葡萄牙宪法规定，对任何宪法条款的修改必须遵循制定这些条款的最初的价值。
　　巴黎一大奥托？普弗曼教授的发言主题是“宪法的层次结构的规范指引”。在发言中，奥托教授指出，在规范结构明确的前提下，在宪法适用中，应当首先在规范之间进行选择，只有在规范不明确的情形下，才能考虑规范之外的宪法价值问题。在实证法中，首先面临的是规范处于的层级。宪法形式是单一的，还是多元的，从规范层次来看，应当是单一层次。但象奥地利、西班牙、瑞士的宪法修改制度似乎是从多元角度都可以启动的。
　　柏林大学乌尔里希普劳斯教授在题为“其他路径”的主题发言中指出，在宪法解释中应当考虑政治影响因素。魏玛宪法基于多元化的政党政治基础，在议会中，三分之二的多数也是由不同政党构成的。因此，议会多数很容易决定宪法的修改。施密特并不认为议会的多数就有权来随意修改宪法，而是确信宪法修改应当受到宪法本源的限制。当然这种限制在1933年之后，修改宪法的权力从国会转移到总统，引发了纳粹的统治。还有在战后的“军事民主论”，是否构成宪法的价值基础，也是引发争论的，多数人认为“军事民主”不构成一种制度，只是一种价值显现。从宪法的内在价值体系来看，“违宪的宪法修改”是很难发生的。例如，如果将死刑写进德国基本法的话，由于基本法已经肯定了个人的生命权，所以，宪法本身的内涵就会排斥这种“违宪的宪法修改”。事实上，在德国，不管某个是否违宪的宪法修改提案已经提交国会的讨论程序，一般都会被提交到宪法法院，而宪法法院在审查这种“违宪”的宪法修改提案时，肯定会加以否定。
　　在主题为“作为一个犹太和民主国家的以色列”的大会发言中，来自以色列希伯莱大学的克劳德克莱因教授介绍了以“犹太主义”和“民主主义”为基础建立起来的以色列国62年来的建国成就，并在此基础上指出，“犹太主义”与“民主主义”在以色列的宪法制度中得到了有机的统一，当然，也存在一些价值和实践中的冲突和紧张。需要在宪法制度做出进一步的协调。从实践中来看，是否违反了宪法，最高法院可以根据具体情况来作出判断。但是在某些领域，仍然存在着对“可修改”和“不可修改”的争论。
　　希伯莱大学的米歇尔卡亚尼教授指出，以色列建国62年来，除了要解决不同宗教之间的价值冲突之外，更重要的是要解决世俗主义意义上的“犹太主义”与“民主主义”之间的价值冲突，也就是说，宗教教义与世俗宪法之间的价值选择和协调。他指出，作为一个在以色列生活的阿拉伯人，尽管存在民主程序，但是要真正获得与犹太人一样的法律地位，特别要能够获得被同等对待的权利，实际上目前和可见的未来都是不可想象的。在以色列，即便是犹太人社区，也存在13个不同的社区，如犹太教社区、基督教社区等等。在保障个人权利时，实际上在个人权利与集体权利之间也存在激烈的冲突。从集体权利角度来看，特定的犹太人社区可能在婚姻和家庭关系方面允许宗教方面的规则来调整人们的行为，但是，作为社区的个人仍然具有“自由民主”的个人权利。个人可以拒绝这种来自对社区集体权利的保护，而直接接受宪法的管制。所以说，“犹太主义”在以色列作出宪法的价值基础也是非常复杂的，需要根据具体情况来分析。以色列作为“民主”的国家，在保证国家民主化和对人权进行有效保护方面具有非常重要的作用。
　　希伯莱大学教授鲁斯嘎未松在主题发言中强调指出：以色列宪法明确了“犹太主义”与“民主主义”是宪法的原则，其中“民主主义”是政府构成的组织原则，而“犹太主义”是对以色列多数人价值的认可，这并不完全属于宗教的因素。因为在以色列，主要的民族是犹太人和阿拉伯人，即便是犹太人之间、阿拉伯人之间也存在矛盾和冲突。所以，不论民族构成如何，如果以“民主主义”为基础，就可以解决犹太人与阿拉伯人之间的种族冲突的诱发要素。但是，如果以“二元化国家”为基础，必然就会导致两个民族之间在诸多方面对立和冲突因素的加剧。所以说，以“民主主义”为基础，以色列国的“犹太主义”是一个多数人的原则，而不是纯粹的宗教原则，这是一种世俗社会的基础。当然，巴勒斯坦人是否应当建国，建国后如何处理犹太人地区的少数人阿拉伯人的关系以及在巴勒斯坦国地区的少数人犹太人之间的关系，这些问题都是非常复杂的。在目前的以色列国的“国家”观念下，可以更容易淡化宗教和民族之间的分歧和冲突，更好地实现以“民主主义”为基础的世俗国家价值目标。从以色列的具体情况来看，有很多问题是很复杂的，并不是宪政主义的价值就能解决的。以色列在某种意义上来说，是一个自由民主的国家，这一点表现在宪法对个人权利的保护上。当然，象所有国家一样，以色列也没有完全实现社会的“多元化”。作为“犹太主义”，有两个核心要素，一个是宗教因素，一个是社区因素。但是，从本质上来说，“犹太主义”直指“犹太人”，是一群人。但是，“犹太人”在世界各地却是仅仅与宗教联系在一起的。阿拉伯人可能会与伊斯兰教联系在一起，也有信仰天主教、东正教的，所以，伊斯兰教并不是与阿拉伯人当然结合在一起，但是，犹太人是绝对不信仰伊斯兰教的。因此，关于以色列宪法基础的“犹太主义”确实带有非世俗主义的影响。但是，如果经过从下至上的讨论，并且经过议会修改程序通过后，这种宪法修正应当说具有正当性，不能轻易地讲仍然存在“违宪”的情形。
　　此次圆桌会议还就“违宪的宪法修正”主题进行了比较法视野的探讨。来自世界各国的宪法学专家和学者做了积极的发言和研讨。以色列最高法院前院长阿龙？巴拉克介绍了以色列关于“违宪的宪法修正的理论与实践”的基本情况。巴黎二大的丹尼斯巴宏莱以“一个新的法国的老问题”为题，探讨了法国宪法修正中出现的有关“违宪”及“宪法修改的正当性”的争论。南非约翰内斯堡威特沃特斯特兰大学教授阿兰卡里教授介绍了南非在宪法修正方面如何保持宪法自身同一性方面的经验。欧洲人权法院莱奇？嘎里克教授介绍了欧洲人权法院在对待成员国宪法关于基本人权规定是否以国际标准作为不断完善和修正的准则有关的情况。美国德克萨斯大学教授加利加考伯逊在发言中重点探讨了印地安文化与该文化下形成的法理观念。挪威奥斯陆大学埃文德斯密斯教授介绍了挪威宪法的特点，强调了挪威宪法是一个古老的“被保护”很好的宪法，其中的宪法传统200年来一直得到很好的维护。墨西哥大学法学所所长艾克多菲克斯费罗教授做了主题为“墨西哥对宪法修改的司法审查：对主权的挑战”的发言，在发言中提出了司法审查与宪法修改的关系。墨西哥大学法学所讲师弗兰西斯哥？多尔图勒罗就费罗教授的主题发言做了进一步补充，他在发言中指出，对宪法修改的司法审查，实际上反映了民主与法治价值之间的冲突，反映了宪法内在的同一性与主权的意志性之间的深层次的紧张关系，是宪法修正理论研究中的薄弱环节，也是需要各国需要加以进一步关注的理论和实践问题。