柳建龙：合宪性推定原则：一个被误解的概念

　　摘要对合宪性推定原则一直以来存在误解，认为其即（限定）合宪性解释。本文通过对合宪性推定原则概念的梳理，说明合宪性推定既非合宪性解释，亦非法律推定意义上的推定。合宪性推定原则是司法谦抑的要求，它主要决定了在宪法诉讼中由谁来承担证明责任的问题。最后，考察了相关争论并予以批驳，进一步明确了合宪性原则的理论基础和存在的必要性。
　　关键词合宪性推定原则；司法谦抑；举证责任
　　一、引言
　　合宪性推定原则是违宪审查机关在对宪法问题进行判断时所应遵循的一个重要原则；有学者甚至主张，其应是分析一切宪法问题（Constitutionalissues）的逻辑起点〔〕。但是，目前没有哪个学说会像推定学说这样，概念如此混乱，〔〕研究又如此薄弱〔〕：以大陆而言，目前的研究论文只有寥寥数篇，而且部分文章尚有待商榷，因为它们常将合宪性推定与（限定）合宪性解释〔〕相混淆。〔〕本文试图对其进行简要的分析，期进一步厘清合宪性推定原则的概念，并就存在的争论进行辨析。
　　二、合宪性推定原则的概念
　　（一）合宪性推定原则的概念
　　合宪性推定原则（Doctrineofpresumptionofconstitutionality），是指违宪审查机关在实施违宪审查时，原则上应当推定系争法律合宪，推定支持该立法的事实是存在的，详言之，在未经判明有“相当可疑”的理由，足以证明相关法律确系抵触宪法之前，应当推定其合宪。〔〕一般认为它始于19世纪，最早由马歇尔大法官在Fletcherv。Pecks案判决中〔〕提出。〔〕他指出：“法律是否应违反宪法而无效，一直以来都是一个敏感的问题，在存有疑问的案件中应尽量不作出肯定的判断只有当法官非常清晰且强烈地感觉到宪法和法律之间的冲突时，才得作出相反的判断。”〔〕虽然他并未明确使用“推定（presumption）”一词，但对于有关原理已有相当阐述。〔〕也有学者不同意此种见解，因为1817年Livingston法官在Adamsv。Story案判决〔11〕中维持系争某邦《破产法》（InsolvencyAct）中的破产条款（theBankruptcyClause，第1条第8项第4段）时便指出，所作推定应倾向于认定系争法律合宪，不应轻易地认为那些和法院一样受宪法同样庄严的规定拘束的、且应受尊重的立法者会误解宪法的涵义并故意超越他们的权限。1827年在一个相似的场合下，Washington大法官在Ogdenv。Saunders案判决〔12〕中指出，合宪性推定不过是对立法机关的智慧、尊严以及爱国情操的适当尊重，作出有利于法律的推定，除非系争法律违宪已然达到排除合理怀疑的标准，应当认为系争法律合宪。〔13〕虽然，有人认为“合宪性推定”的主张对于这两个案件最后的结果并无任何影响。〔14〕
　　（二）合宪性推定不是法律推定
　　为了更好地理解合宪性推定原则，有必要现厘清“推定”一词的涵义。〔15〕就字面而言，合宪性推定原则似乎是一种法律推定（PresumptionofLaw）；但和刑事诉讼法上的“无罪推定（Presumptionofinnocence）”和我国行政诉讼法上“违法性推定”〔16〕一样，合宪性推定并非一般意义上的法律推定。法律推定是指从某事实推认出其他事实的行为，它是指按照适用法规的法规化方式进行的推认，又可以分为两种类型，即分别是“对事实进行推定的事实推定”与“对权利或者法律关系本身进行推定的权利推定”。〔17〕它的旨趣在于，原本需要当事人对难以证明的推定事实或者推定权利的发生原因事实的证明，通过这样的规定就转化为，只要当事人对易于证明的前提事实作出证明即可。〔18〕但无论是合宪性推定还是无罪推定和违法性推定都不存在这样的前提事实，它们毋宁说是基于一定政策而作出的推定。
　　前揭见解并非不言而喻的，也有学者提出质疑，认为：就其发展初期而言，合宪性推定原则只是单纯地表现为一种逻辑上的推定（presumptionoflogical），即法院在处理法律的合宪性问题时保持对立法机关和行政机关的尊重，假定系争的法律合宪。随着司法实践以及宪法学理论的发展，到1931年，美国联邦最高法院Brandeis大法官在O’GYoung，Incv。HartfordFireInsuranceCompany案判决〔19〕中对于这一原则作了一定的修正，认为事实问题可能会决定法律的合宪性，但在那些缺乏足够证据以推翻系争法律的情形下，应当优先适用合宪性推定。〔20〕基于该区分（distinction），合宪性推定并非仅是逻辑上的一种假设，相反，它是最高法院在对有关事实进行初步审查之后而作出的一种选择，从而应认之为一种法律推定。
　　但是，应注意的是随着1938年UnitedStatesv。CaroleneProductsCompany案判决〔21〕的脚注四的提出，甚至在更早之前的Strombergv。California案判决〔22〕和Lovellv。Griffin案判决〔23〕中，便有一定类型案件被排除在合宪性推定原则的适用范围之外。在Carolene案判决中，HarlanFiskeStone大法官脚注4中指出〔24〕：
　　当一项立法由表面观之，乃是宪法所明文禁止者时，例如宪法增修条文第1条至第10条，推定为合宪此一原则的适用范围，可能就会受到限缩；同时，因为宪法增修条文第14条的涵摄功能，宪法增修条文第1条至第10条的规定，也适用于各州
　　现在无需考量的是，限制了那些我们通常期待用以废止不满意之法律的政治程序的立法，由于增修条文第14条的概括限制，凡是涉及限制上述政治程序的法律，将受到较诸其余多数类型的立法更为严格的司法审查。
　　惟本案也无需探究的是，针对特定的宗教、国族或者种族少数所制定的法律，可能需要相对上更为缜密严格的司法审查；针对孤立而对外隔绝的少数所形成的偏见，是否可能是一种特殊的状况，极为可能严重削弱和少数的保障紧密相关的政治过程的运作，因而相对而言也需要比较缜密严格的司法审查。
　　联邦最高法院的这一立场在20世纪六七十年代也发生了一定的变化：一方面处理平等权案件时，其对于法律的合宪性问题则要暧昧得多，尽管在多数情形下，仍然适用合宪性推定原则，但在一些情形下也适用违宪推定原则；另一方面在有关正当程序的案件中，其立场发生了逆转，再次采取强的合宪性推定。在Useryv。TurnerElkhornMiningCo。案判决〔25〕中，最高法院指出，“到目前，（我们已经）很好地确立了这样一项原则，即系争的调整经济生活之负担和受益的法律应受合宪性推定，为此，主张该法律违反正当程序规定者负有证明该法律乃是恣意的和不合理的责任。”〔26〕不过，在有关宪法上基本权利的案件中，如宪法第一修正案所保障的表达自由的案件中，联邦最高法院采取了完全相反的路径，适用违宪推定原则。美国联邦最高法院在CityofMobile，Alabamav。Bolden案判决中便指出：“那些侵犯宪法所明确或者潜在保障的基本权利的法律理所当然应被推定是违宪的。”〔27〕就这一阶段联邦最高法院的见解而言，很显然存在一个前提条件，即首先必须对案件进行分类，而后据之决定是否适用合宪性推定原则；而且案件受理之时判明系争法律是否明显抵触宪法及为其所侵犯的宪法权利的重要性程度也决定了合宪性推定原则的适用与否。就此而言，可以认为合宪性推定是一种法律推定，而非逻辑推定，其是基于一定的事实而作出的。
　　不过，以上主张对于合宪性推定是法律推定的论证并不具有说服力，可以从以下几个方面予以反驳：
　　一是，在这两种情形下，法院在推定系争法律合宪时无需充分的证据支持，或者说其并不满足证据规则对法律推定的规定：其一，在适用法律推定时，推定事实和被推定事实之间应当存在合理的联系，即能够从推定事实中推导出被推定事实，否则，推定不能成立。〔28〕但是合宪性推定对于推定事实和被推定事实系争法律合宪的要求并不严格；其二，合宪性推定对于证据的证明力要求较低。例如在刑事诉讼中，只有当检方所给出的证据能够排除合理怀疑时，法院才能够对于刑事被告人进行定罪。哈兰大法官在1970温绪（Winship）案判决中便指出：“在刑案中，我们要求必须达到没有任何合理怀疑的证明，才能定罪。这项要求是基于因为我们的根本价值观认为，误判一个无辜的人比错放有罪的人更糟。”〔29〕合宪性推定并不要求有相关的证据可以排除对系争法律可能存在违宪的合理怀疑，甚至根本不需要相关的证据，只要表面上（primafacie）看起来如是即可。即它对主张系争法律违宪的申请人课加了更重的举证责任，只有当其所举证据能够排除系争法律合宪的任何怀疑时，系争法律才可能被判定违宪。
　　二是，法律推定是基于特定事实作出的，但是在上述的后一种情形中，合宪性推定则是基于案件所属的类型做出的，毋宁是政策性的选择。
　　最后，合宪性推定在很大程度上受到了法院对立法机关和行政机关态度的影响：当法院采取司法消极主义时，会更多地适用合宪性推定；反之，则会更多地适用违宪推定。法律推定则是基于特定事实之上，经由严密的论证推导而出的，通常不受法院态度影响。
　　（三）合宪性推定不是（限定）合宪性解释
　　目前大陆学者多数错误地认为：合宪性推定等同于或者包含合宪性解释。〔30〕究其原因，或者因为它们具有某种程度上的相似性，都体现了一定程度的司法谦抑，即违宪审查机关对立法机关表现出充分的尊重，避免作出违宪的判断。然而，若将它们放到宪法裁判的过程中去考量，我们就可以发现二者之间实际上存在的某种程度上的递进的关系。合宪性推定是先于（限定）合宪性解释而存在的。也就是说，违宪审查机关在处理宪法问题时，首先推定系争法律合宪。然而，正如此前所提出的，这是可以证伪的。于是，就会出现以下几种情况〔31〕：
　　1系争法律的文字及意义清晰。在这种情形下，只要有充分的证据证明系争法律存在违宪的情形，应裁定系争法律违宪，不得对其作相反的解释〔32〕；反之，作出合宪判决。
　　2系争法律语义模糊。只有在该情形下，才可能出现合宪性解释的可能。即由于系争法律语义模糊，可能会出现多种解释。这时只要人民一方所给出的证据无法充分有效地证明系争法律违宪或者其违宪情节轻微，那么，基于司法谦抑，违宪审查机关应当选择其中合宪的解释，维持系争法律；反之，作出违宪判决。
　　故此，合宪性推定不是合宪性解释，亦是当然之理。
　　三、合宪性推定原则的内容
　　合宪性推定原则的内容主要包括如下几个方面：
　　（一）合宪性推定是司法谦抑（Judicialselfrestraint）的一种表现。
　　1936年，大法官HarlanF。Stone于一则关于农产品加工税的规定是否违宪的UnitedStatesv。Bulter案判决〔33〕中，提出不同意见书，主张法院对于法律违宪性的确认应有所节制，其谓〔34〕：
　　法院宣告法律违宪的权力，应受到两项基本原则的拘束，此二原则应始终存于法官的信念中，不可或忘。其一，法院仅能审究制定法律的权限问题，而不能审查法律的内容是否睿智（wisdom）。其二，行政部门及立法部门于违宪行使国家权力时，如应受司法的抑制（judicialrestraint），则对于法院行使管家权力的唯一牵制，应是本院法官的自我抑制意识（ourownsenseofselfrestraint）。至于诉请将不智的法律从法典中除去，则非可由法院未知，而应诉诸选票活循民主政府的程序为之。
　　为此，有权法院在受理有关宪法法律的合宪性纠纷的案件时，除了遵循案件性原则，严格限制就宪法修正案的合宪性问题的争讼，以避免滥诉之外，在审理过程中还应首先推定系争宪法修正案是合理的、合宪的，〔35〕即：一方面应推定立法机关在行制定和修改法律时是善意的（bonafide）、负责的（responsible），并且未超越宪法所赋予的修宪权限〔36〕；另一方面，还应尊重立法机关的政治智慧，推定其根据其理解与判断而制定和修改的法律正是合理的。
　　〔37〕非有重大且明确的理由不得判定系争法律违宪。正如有的法官所指出的，“永远不要忘记，（合宪性）推定倾向于推定系争法律合宪有效。仅当立法机关明显越权、法律与宪法明显相冲突，法院才不得宽恕之。只要此存在任何疑问，则法院不得干预”〔38〕。
　　（二）合宪性推定原则主要体现在证明责任分配上。
　　推定的重要作用在于分配证明责任；〔39〕合宪性推定同样也对宪法诉讼（constitutionallitigations）中的举证责任进行分配，即主张系争法律违宪的人民一方有责任出具证据（Productionofevidences）对推认系争法律合宪的推定进行反驳，证明系争法律确实存在违宪的情形。而通常而言，在诉讼中，申请人〔40〕和提出相反的主张者负有证明责任，〔41〕就此而言，在宪法性诉讼中，相对于国家一方，人民负有较重的证明责任。在人民一方为申请人时，根据案件性原则，不仅应当证明自己的权利确实因为系争法律而受到侵害，还必须证明立法机关在立法过程中违反法定的程序或者超越宪法、法律赋予的权限，或则系争法律明显不合理，从而应予无效；而在其为被申请人的情况下在（此处主要指的上诉案件），也有必要证明系争法律违宪。〔42〕
　　四、关于合宪性推定原则的争论
　　（一）合宪性推定原则与违宪审查
　　合宪性推定原则正当化的最为重要基础是司法谦抑，在一定程度上也可以说是对于反民主困境的审慎回应，小心地回避由司法机关这一非民选机关对于民选的立法机关通过民主程序所制定的法律作出违宪判断可能招致的诘难。
　　然而，批评者指出，在许多情形下它很有可能被滥用，从而和“政治问题原则”（Doctrineofpoliticalquestions）一样，成为违宪审查机关援以回避某些宪法争议的藉口，使人民曝露于因公权力滥用而受侵害的危险之中。且权力必然导致腐败，绝对的权力必然导致绝对的腐败，乃是一个基本常识。正是基于此，各国的制宪者在起草宪法时，多数对立法机关的权限予以限制〔43〕，并赋予人民以抵抗公权力侵害的基本权利。〔44〕为此，不应过分地强调“合宪性推定”，将判断系争法律的合宪性问题交由立法机关自行处理或者交由人民处理，否则，不仅失却了宪法设制分权制衡原则的意义，严重者，还可能导致社会秩序的混乱、造成宪法的破毁，这无疑是违背制宪者意图的。
　　不过，前揭批评所指出的是一种十分极端的情形，在实践中并非一种常态，且忽视了某些情形下违宪审查机关也可能适用违宪推定的事实，就此而言，即使批评有一定现实依据，仍有失片面。何况，合宪性推定原则并不排除法院在必要情形下裁定系争法律违宪的可能性。〔45〕最后，就各国的实践而言，违宪审查机关的负担日益繁重，为避免讼累，亦有采用合宪性推定以为过滤手段的必要；且频繁启动违宪审查程序，不仅可能损害国家机关权威，也可能损害宪法本身的权威，过度束缚立法机关和行政机关的手脚，使之从属于司法，战战兢兢，而致社会发展受阻。
　　（二）是否违反司法中立原则
　　一般认为，恪守中立乃是司法客观、公正的应有之义；即有权法院在处理宪法问题时，应秉持客观、公正的态度，依据有关的事实和推理（reasoning）进行裁判，而不能怀有肯定立法者合宪的预设立场，否则将违反司法的客观性和公正性，也破坏违宪审查制度。〔46〕而合宪性推定原则乃公然地宣称作为裁判者的法院将偏袒（favor）立法机关一方，而推定系争法律合宪，既不公正也不客观，未免令人齿冷。
　　从表面上看，采用合宪性推定原则，确有偏袒作为当事人一方的立法机关之嫌。但是，也有学者指出，一旦其主张对某个宪法争议的管辖权或者受理了某宪法争议，实际上就意味着其对于立法机关存有怀疑，认为可能存在越权或者权力滥用的情形，即其是以系争法律可能违宪为前提的，即其所采用的实际上是违宪推定。倘若法院最后维持了系争法律的合宪性，合宪性推定也只是作为合理化最后所达致的结果一种手段；倘若法院最后判定系争法律违宪，则合宪性推定原则的论辩不过是对于败诉方的一种无足轻重的安慰。〔47〕故合宪性推定不过是违宪审查机关为其对于立法实施审查寻求正当化（justification）藉口而已。
　　上述两种批评从一定意义上讲都是正确的。然而，合宪性推定作为一种假定，只要有充分的证据，是可以予以推翻的，从这一点上讲，合宪性推定并未违背司法的客观原则；至于其是否违反中立原则，从司法审查的实践来看，只是在主张合宪性推定的案件中，仍不乏裁定系争法律违宪的情形，故此，适用合宪性推定原则是否有违司法中立必须就个案加以考察，不宜断然而下结论。
　　（三）是否不利于个人基本权利的保障
　　对于合宪性推定原则的另一个比较有力的批评，是认为它不利于人民基本权利的保障：因为它使得人民一方负有比立法机关更重的证明责任；而法谚有云：“证明责任之所在，败诉风险之所归。”人民很可能因此而处于劣势；何况在多数情况下，人民通常没有足够财力和智力支持以对抗国家；特别是在书面审理过程中，人民一方将不能充分有效地对政府一方的主张进行反驳而居于不利地位。〔48〕
　　此外，应特别指出的是，它与无罪推定原则（doctrineofpresumptionofinnocence）之间存在一定的龃龉。设若宪法诉讼涉及刑法实体规定的合宪性问题，那么，在这一情形下，适用合宪性推定则要求刑事被告人负责证明该系争规定违宪，就其逻辑而言，则意味着推定刑事被告人依照刑法的规定应为有罪，即实际上采行的是有罪推定。是故，在与刑事诉讼相关的宪法诉讼中一旦采行合宪性推定，将导致有罪推定，这与无罪推定相矛盾，不利于刑事诉讼被告人的权利的保护。
　　以上两个批评，对于合宪性推定原则而言，可以说都击中痛处，不过，并不足以致命：
　　就第一个批评而言，确实可以认为，它增加人民一方的证明责任，然而，这也只是指在上诉案件中人民为被申请人的情形；在一般情形中，根据“谁主张、谁举证”这一原则，人民理应负有证明责任；另外，保持一定稳定性（consistence或者stability）是维系法律的生命和权威的重要因素，从而是维持社会秩序的重要手段之一。倘若完全舍弃合宪性推定原则，而采取所谓“有利于人民基本权利保障”的违宪推定，不仅法律的生命和权威会受到损害，社会秩序亦将因为法律关系所赖以存立的基础处于飘忽不定的疑问状态而处于不稳定状态。就此而言，最终受害的仍然是人民。
　　至于第二个批评，早在1934年的Morrisonv。California案判决〔49〕中，美国联邦最高法院便已经有明确的回应。当时加利福利亚州的《外国人土地法》（TheAlienLandLawofCalifornia）禁止将土地租借或者出售给外国人或者不具归化资格的人，一旦违反此项规定则可能构成谋叛罪。该法同时规定，由被告（承租人）应证明其具有国籍或者归化的资格。在判决中，她指出：一方面，该法推定承租人不具美国国籍或者归化的资格，同时，因租赁关系的存在而推定承租人知道这一点，是十分武断或者恣意的；〔50〕另一方面也吴必要免除检方证明承租人为外国人或者不具归化资格的人的义务。〔51〕
　　另外，随着Carolene案所提出的脚注4的固化和细化，这一问题可以说已经得到根本解决。正如学者所指出的，“基于宪法保护人民基本权利之本旨，当基本权利之保障范围受到国家权力之限制或者侵害时，吾人必须进一步检验该项国家行为是否合乎宪法意旨，亦即国家必须为其侵害行为提出‘阻却违宪事由’。质言之，国家行为若侵及人民基本权利之基本范围（Reichweite）者，吾人通常可以视为一种违宪之征兆（Indiz），从而，除非国家能够提出宪法上正当之理由，否则即构成对人民基本权利之违法侵害，换言之，国家负有提出合宪理由之‘举证责任’，此为基本权利规范作用之当然解释。”〔52〕为此，这种担心根本是多余的。
　　（四）合宪性推定原则有无存在的必要
　　除以上几点批评外，学者还指出：随着现代司法对证明责任的要求日益提高，只要“互为联系、互相结合的一系列因素”〔53〕确能证明系争立法存在不合理（irrational）的情形而应予以宣布违宪无效，就可以据之而裁定系争法律违宪；就此而言，由于合理性基准（doctrineofrationality）的适用，根本无违宪推定适用的余地，在那些宪法问题的解决完全决定于事实问题的情形下更是如此。换言之，合理性基准取代或者排除了合宪性推定原则。
　　这种主张和波斯纳所主张的法律实用主义（pragmatismoflaw）或者说法律经济学有异曲同工之效，二者均强调对法律的实效或者效益展开考察，并主张只要根据有关的成本分析即可作出有效的判断。故此，对于法律实用主义的批评基本上也可以适用于此类主张。就此而言，我认为可以提出如下几点反驳意见：
　　一，这种见解将法规范分析转化为所谓成本效益分析；但多数法官的智识有限，并不能有效地完成成本效益分析，为此，其不具有普遍的可行性和可操作性。
　　二，它实质上将法官置于立法者的地位，使其成为决策者。由于违宪审查机关所作的判决或者解释在很大程度上具有接近于宪法文本本身的效力。一旦将它运用于宪法裁判中，违宪审查机关可对立法进行全面的渗透和干预，从而使立法机关附丽于它。这无疑是对分权原则的破坏。
　　最后，这种做法在多数情况下会将宪法搁置一旁，使之成为无用的摆设，这无疑会严重损害宪法的权威，与违宪审查机关作为宪法守护者的身份自相矛盾。
　　综上而言，随着证明责任负担的加重和合理性基准的提出，合宪性推定原则的适用范围，的确在一定程度上受到了限缩。但是，这也并非意味着即可以以合理性基准取代合宪性推定。因为在某种程度上，或许可以说，合宪性推定是宪法裁判的一种前提或者立场，而合理性判断毋宁是一种实质的审查过程或者证明过程，二者之间存在一定的交叉和重合，但并不能以之取代合宪性推定。
　　另外，对于立法机关所制定的法案，违宪审查机关给予（does）并且应当（should）给予一强的合宪性推定。这不仅仅是一个礼貌的姿态，它是对于立法机关以宪法规定的多数而作出的，认为某项法律乃是属于法律所授予其的权限范围之内，或者该法律乃是执行此项权力所必需的而且是妥当的审慎（deliberative）判断的尊重（deference）。但仅当在看起来立法机关对于系争的问题已经予以考量，并且其明显已经得到审慎的解决的情形下，此时合宪性推定的理论上和实践上的证明力最强。〔54〕
　　五、结论
　　综上，合宪性推定原则是宪法学，特别是宪法裁判的一个重要的的概念；然而，在大陆，一则宪法学研究仍属蹒跚学步阶段，二则早期由于各种文献缺如，学者的研究仍不免存在诸如缺漏，故对其进行重新梳理极有必要。拙文对合宪性推定原则的概念及内容作了简单的梳理，旨在明确合宪性推定原则与（限定）合宪性解释之间的差异与合宪性推定原则的性质与内涵，厘清合宪性推定的有关争议，从而明确合其存立基础以及存在的不足，厘定其适用范围。不过，拙文只是一个初步的、宏观的研究，其理论基础及适用，与司法谦抑、举证责任、无罪推定等的关系各个问题仍然有待进一步深入和展开。
　　DoctrineofPresumptionofConstitutionalityRevisited
　　Presumptionofconstitutionalitydoctrinehaslongbeenmisunderstoodandmisusedbythemainlandscholarsforthedoctrineofharmonizedinterpretation。Thisarticlemakesitclearthatthereareessentialdifferencesbetweenthetwodoctrines。ItfurtherpointsoutPresumptionofconstitutionalitydoctrineisnotalegalpresumption。Fortheverypurposeabove，thearticlealsofocusesonthegroundsfor，
　　necessityandcriticsofthedoctrine。
　　Keywords：Doctrineofpresumptionofconstitutionality，Judicialselfrestraint，Burdenofproof
　　Author：JianlongLIU
　　〔〕MichaelL。Strokes，JudicialRestraintandthePresumptionofConstitutionality，35U。Tol。L。Rev。347（2004）。
　　〔〕参见【德】莱奥罗森贝克著：《证明责任论以德国民法典和民事诉讼法为基础撰写》，庄敬华译，北京：中国法制出版社2002年版，第206页。
　　〔〕即使在美国，此类文章亦不多见。
　　〔〕目前，大陆一些青年宪法学者提出一些新的立宪主义理想，仍冠以“合宪性解释”，试图以之取代传统的司法审查概念在大陆鼓吹违宪审查。但与之不同的是，传统的“合宪性解释”仅是宪法裁判的一个阶段，不能涵盖其全部过程；故而，笔者认为就这种新创的“合宪性解释”而言，实为“明修栈道，暗渡陈仓”。窃以为，对“（限定）合宪性解释”已有共识，涵义既定，不宜混淆视听。故对新近提出的这种“合宪性解释”，大概冠以“合宪法性的法律解释”或“合宪法律解释”相类似的术语以示区别，或者更好些。
　　〔〕参见翟国强著：《宪法判断的方法》，浙江大学2007年博士论文，指导教师：林来梵教授，浙江大学图书馆馆藏，第19页。如，许中华、熊燕华所撰写的“合宪性推定原则的宪政功能探析”，载《经济与社会发展》2007年第5卷第5期；欧爱民、陈红梅：“论法律合宪性推定原则”，载《湖南医科大学学报（社会科学版）》2004年第6卷第1期，第17页以下。翟氏一文对于其中存在的问题已然有明确的认识，惜乎浅尝辄止，未能予以进一步展开。
　　〔〕参见王峰峰著：《日本违宪审查之司法消极主义》，中国人民大学2007年博士学位论文，指导教师：胡锦光教授，中国人民大学图书馆馆藏，第76页；也可参见Note：TheDoctrineofPresumptionofConstitutionalityReconsidered，36ColumbiaLawReview284（1936）。这里值得指出的是，新近笔者所看到的几篇文章，如前及许中华和熊燕华合作的文章认为：“合宪性推定原则是指在适用宪法、出现两种解释即违宪解释和合宪解释时，除非有明显的根据和理由，首先推定法律或行为合宪，作合乎宪法的解释。”（第100页）；韩大元教授在“论合宪性推定原则”一文中同样也将合宪推定原则等同于“合宪的限定解释”或“合宪的限制解释”（第51页）；同样的，欧爱民和陈红梅合作的“论法律合宪性推定原则”（这里不讨论这一翻译的适切性问题）也认为“法律合宪性推定原则主要是指宪法审判机关应运用各种方式、技术规避法律出现宪法性问题；2）在对法律存在两种以上解释时，其中一种解释是法律合宪有效，另一种解释是法律违宪无效，则宪法审判机关应当采纳使法律合宪有效的解释；3）除法律违宪明显而充分外，宪法审判机关不能宣布法律违宪无效。”（第18页）这些见解实际上都混淆了合宪性推定原则与限定合宪性解释原则，将二者等同起来；朱伟竞博士在其论文中也犯了同样的错误，将合宪性推定等同于合宪性解释原则，参见氏著：《违宪审查之政治问题研究》，中国人民大学2006年博士学位论文，指导教师：胡锦光教授，中国人民大学图书馆馆藏，第215页以下。
　　〔〕6Granch87（1810）。
　　〔〕韩大元教授在《论合宪性推定原则》一文中指出，合宪性推定原则“最初源于美国的司法审查制度的实践，并通过德国的宪法判例得到发展和完善”；在注释中并指出德国宪法法院关于合宪性推定原则最初的判例是1953年，并于1973年联邦宪法法院法的修改中得到了最终确认。（韩大元前揭文，第51页）柳建龙在《宪法修正案的合宪性审查：以印度为中心》一文中未审，也引用了这一表述。参见柳建龙：《宪法修正案的合宪性审查：以印度为中心》，中国人民大学2008年博士论文，指导老师：韩大元教授、M。P。Singh教授，中国人民大学图书馆馆藏，第161页。然而，究其上下文内容，此处的合宪性推定原则仍然指的是（限定）合宪性解释；而且就笔者目前所掌握的资料而言，即使所指并非（限定）合宪并未任何其他的资料足以佐证这一判断，且《联邦宪法法》并未明确使用合宪性推定这一短语，故此存疑。
　　〔〕10U。S。87，128（1810），inHenryBurmester，ThePresumptionofConstitutionality，13Fed。L。Rev。279（1983）。
　　〔〕Notes：ThePresumptionofConstitutionality，31ColumbiaLawReview1136（1931）。
　　〔11〕1Fed。Cas，No。66，at141。
　　〔12〕25U。S。213（1827）。
　　〔13〕Footnote2，inNotes：ThePresumptionofConstitutionality，31ColumbiaLawReview1136（1931）。
　　〔14〕Footnote2，inNotes：ThePresumptionofConstitutionality，31ColumbiaLawReview1136（1931）。
　　〔15〕LouisA。Warsoff，TheWeightofthePresumptionofConstitutionalityUndertheFourteenthAmendment，18B。U。L。Rev。319（1938）。
　　〔16〕我国《行政诉讼法》并未明确规定“违法性推定原则”，然而，该法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”学界和实务界一般认为所采用的乃是举证责任倒置原则，就此而言，一旦被告无法提供能够证明作出的具体行政行为合法的情形，则应认定系争具体行政行为违法。这实际上预设了一个前提，即对于系争行政行为的合法性的一般怀疑，从这意义上，可以认为我国在行政诉讼上实际采行的是“违法性推定原则”。
　　〔17〕参见【日】高桥宏志著：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，北京：法律出版社2003年12月版，第457页。
　　〔18〕参见【日】新堂幸司著：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社2008年4月版，第401页。
　　〔19〕282U。S。251（1931）。
　　〔20〕LouisA。Warsoff，TheWeightofthePresumptionofConstitutionalityUndertheFourteenthAmendment，18B。U。L。Rev。321（1938）。
　　〔21〕304U。S。144（1938）。
　　〔22〕283U。S。359（1931）。
　　〔23〕303U。S。444（1938）。
　　〔24〕304U。S。152（1938）；【美】JohnHartEly著：《民主与不信任》，刘静怡等译，台北：商周出版社，2005年5月版，第113～14页。
　　〔25〕428U。S。1（1976）。
　　〔26〕428U。S。15（1976）。
　　〔27〕346U。S。449（1953）。
　　〔28〕ConstitutionalityofStatutoryPresumptionsinCriminalCases，48Harv。L。Rev。104（1934）。
　　〔29〕【美】亚伦？德萧维奇著：《合理的怀疑：从辛普森案批判美国司法体系》，高忠义、侯荷婷译，台北：商周出版社，2001年1月版，第55页。着重号为笔者所加。
　　〔30〕如前揭欧爱民等文。
　　〔31〕基于本文的目的和文章长度的限制，此处对于合宪性推定和合宪性解释的区别将采取一种过度简单化的二分模式进行考察。不过，应当提醒的是，一旦试图基于此而对合宪性推定和合宪性解释进入更为深入的考察，将会发现这种过度简单化的模型存在诸多弊病，此不可不察。当然，其就本文之目的而言，已经足够。
　　〔32〕陈新民：“立法者的‘审慎义务’与释宪者的‘填补’任务由德国联邦宪法法院‘教室十字架案’谈起”，载刘孔中、李建良主编：《宪法解释之理论与实务》，中央研究院中山人文社会科学研究所，1999年6月版，第108页。
　　〔33〕297U。S。1（1936）。
　　〔34〕297U。S。1，789（1936）。参见李建良：“政治问题与司法审查试评司法院大法官相关解释”，载刘孔中、李建良主编：《宪法解释之理论与实务》，中央研究院中山人文社会科学研究所，1999年6月版，第177～78页。
　　〔35〕KesavanandaBharativ。StateofKerala，para。951，MANU1973SC0445。
　　〔36〕KesavanandaBharativ。StateofKerala，para。1253，MANU1973SC0445；Smt。IndiraNehruGandhiv。RajNarain，para。436，MANU1975SC0304。
　　〔37〕KihotaHollohonv。Zachilhu，para。21，MANU1993SC0101。
　　〔38〕TheCincinnati，WZanesvilleR。R。Co。v。Comm’rsofClintonCounty，1OhioSt。77，8283（1852），inMichaelL。Strokes，JudicialRestrainandthePresumptionofConstitutionality，35U。Tol。L。Rev。354（2004）。
　　〔39〕LouisA。Warsoff，TheWeightofthePresumptionofConstitutionalityUndertheFourteenthAmendment，18B。U。L。Rev。320（1938）。
　　〔40〕A。K。Gopalanv。StateofMadras，1950SCR95。
　　〔41〕KesavanandaBharativ。StateofKerala，para。1746，MANU1973SC0445。
　　〔42〕ChiranjitLalChowdhuriv。UnionofIndia，para。10，MANU1950SC0009。
　　〔43〕各国对于立法权的限制主要表现在如下几个方面：一、明定立法机关的权限，对其立法事项采用列举方式予以规定；二、规定立法程序；三、设立违宪审查机关或者其他补救措施。
　　〔44〕KesavanandaBharativ。StateofKerala，para。1190，MANU1973SC0445。
　　〔45〕InRe。theHinduWomen’sRightstoPropertyAct，1941FCR12。
　　〔46〕参见陈新民：“立法者的‘审慎义务’与释宪者的‘填补’任务由德国联邦宪法法院‘教室十字架案’谈起”，第114页。
　　〔47〕Notes：ThePresumptionofConstitutionality，31ColumbiaLawReview1137（1931）。
　　〔48〕LouisA。Warsoff，TheWeightofthePresumptionofConstitutionalityUndertheFourteenthAmendment，18B。U。L。Rev。319（1938）。
　　〔49〕291U。S。82（1934）。
　　〔50〕291U。S。90～92（1934）。
　　〔51〕291U。S。93～96（1934）。
　　〔52〕李建良著：《宪法理论与实践（一）》，台北：学林文化事业有限公司，2003年2月第2版，第87页。
　　〔53〕澳门高等法院1993年第005号诉讼案，载澳门高等法院编：《司法见解1993年》，官印局1996年，第11页。
　　〔54〕UnitedStatesv。FiveGamblingDevices，346U。S。441，449（1953）。