宋显忠：全球时代的宪政与法治

　　〔摘要〕宪政与法治是现代世界历经各种制度模式优胜劣汰之后而形成的基本共识。当代超国家治理机制的出现打破了主权国家时代单一的权力制衡体制，形成了多层次和多样态的宪政格局，法治因此演变为多层次和多样态的规则体系和多层次和多样态的程序化治理状态。
　　〔关键词〕全球化；宪政；法治
　　宪政与法治是现代世界的基本共识。现有的相关研究多囿于英美的国内法范畴，缺少必要的横向比较，未能呈现出宪政与法治在全球化进程中的现实寓意。本文试图超越传统的研究路径，透过近现代的政治与法律发展历程，梳理宪政与法治及其所指制度模式的来龙去脉。
　　一、制度竞争与宪政、法治模式的全球化
　　现代世界的主要语言都有与中文的法治相对应的语词，用以描述一种理想的治理状态。这些词都可以译为中文的法治，但是所指的制度模式并不相同。中国古代法家思想中的法治，指的是君主专制下的官民依法办事的理想状态。西方的学术语言中，与之相类的是德语文献中的“Rechtsstaat（或译为法律国）”，代表欧洲大陆法典化时代的一种法治理想，追求社会生活的法律化及执法部门的依法裁判。二者强调的都是规则秩序而非权力控制，政府的权力并非法治的对象。因而所谓法治不过是形式上的规则之治，实为当权者的专制。现代主流的公法理论对法治的界定，采纳的是英文的“RuleofLaw”一词的用法和含义。英文的“RuleofLaw”的前提是原生于英格兰，经过日不落帝国的殖民统治而扩展至北美、澳洲和世界其他地区的“ConstitutionalGovernment（或译为立宪政体或立宪政府）”这一政府组织模式，“RuleofLaw”是“ConstitutionalGovernment”治理状态的一种形象描述。“RuleofLaw”与“ConstitutionalGovernment”互为表里。与专制主义法治观不同的是，英语民族的“ConstitutionalGovernment”意味着政府或政治本身即处于“RuleofLaw”状态之下，政府必须服从于宪法和法律的约束，并服务于国民权利之保障。为了避免语义混淆，现代公法理论习惯上将宪政与法治并称，用以限制法治的用法与含义。这一界定并非单纯地出自对英语民族的心理偏爱，而是现代世界历经近现代的政治与法律发展而形成的基本共识，其背后是全球化进程中的不同制度模式的竞争与优胜劣汰，是16世纪以来的欧洲列强竞逐与日不落帝国的脱颖而出，是20世纪美国的崛起和反法西斯战争的胜利，是东西冷战与西方阵营的最终胜出。
　　英语民族的宪政与法治模式之所以为现代世界所认可，并非来自某种理论的说服力，而是被历史证实了的制度优势。英国在历史上长期落后于欧洲大陆，曾经先后被来自欧洲大陆的罗马、北欧的丹麦人和诺曼底人所征服和统治。英格兰的制度发展开始于诺曼征服。1066年诺曼底公爵威廉一世加冕英格兰国王时，承诺他将按照英格兰的固有习惯治理英格兰，这一承诺为英格兰保留下了贤人会议这一古老的治理框架，为宪政的形成和发展播下了种子。13世纪初，英格兰大宪章要求国王在征税等重大问题上必须与臣民协商，不经过贵族会议或陪审团的裁判，国王不能剥夺任何人生命、自由和财产。由此奠定了英格兰国王与议会、普通法法庭之间分权制衡的宪政格局。〔1〕相对于欧洲大陆这一时期不断强化的君主专制，英格兰于13世纪初形成了独立的普通法司法审判制度；14世纪，又形成了常设的议会和定期选举的下院。没有下院的同意，国王不能征税；没有陪审团的审判，国王不能处死、流放、监禁任何人或剥夺其财产，议会和普通法法庭有效制约了王权的扩张和滥用。英格兰的宪政通过17世纪末的权利法案，成为大不列颠及爱尔兰联合王国即英国的政体。相对于欧洲大陆的君主专制，英国政体同时满足了三个目标：持久的经济繁荣、政治稳定和军事实力。首先，英国下院对财政的监管，使国王和内阁不能任意挥霍和征税，英国因而避免了专制主义的宿命财政危机、横征暴敛和政治暴乱。且因为财政信誉良好，英国可以低利率发行公债，或者以低利率向国外财团贷款。因此，英国可以进行持续作战，却不会破坏其经济的根基，战争反而不断地给英国的经济注入新的动力〔2〕117192。英国的主要对手西班牙、法国以及其他列强都无法做到这一点，要战争就不能保持其经济的繁荣，因而在军事、外交和经济上相继都败给了英国。此外，相对于欧洲大陆成文法制度始终无法摆脱的对人的依赖性，英国宪政和普通法制度则形成了超个人的法律权威，有效保障了其经济发展和政治稳定所必需的预期。因此，公司、专利和证券这些原生于欧洲大陆的法律制度，却在英国释出巨大的潜能，加速了资本积累和扩张进程，使之率先完成了工业革命。凭借强大的政治、经济和军事实力，英国在18、19世纪的列强竞争中占据了上风，建立了覆盖各大洲的日不落帝国。
　　英国政体通过17世纪的两位杰出思想家洛克和孟德斯鸠的著作被作为一种新政体的典范而推向了世界。不过，论者几乎都忽略了英国宪政体制的一个关键因素普通法制度。普通法不是议会制定的法律，而是普通法法官通过先例积累而成的法律制度，其基础是自发的民事、司法惯例与独立的司法程序，而非议会变动不居的多数意志。普通法制度的存在，有效地抑制了英国议会的立法冲动，但是，当英国的制度模式移植到成文法地区时，议会的暴政潜能便暴露无遗。
　　欧洲大陆自18世纪晚期开始采纳议会制政体之后，成文法便变成了议会多数手中的得力工具，法治成了议会的多数以法律的名义实施的统治。雅各宾派的专政，纳粹的极权统治堪称其中的典型。美国政体创造性解决了议会的多数暴政与权利保障的难题。美国宪法是世界历史上第一部人工设计完成的成文宪法，其起草者秉持13世纪英格兰大宪章的传统，从保障人权的目的出发，设计了一个严谨的分权与制衡体制。联邦政府的议会采纳的是两院制，相互牵制，并赋予总统立法否决权。议会的两院和总统的选举程序也不相同，即确保了政府的有效性，同时又避免三个多数相互重合而失去制约的局面。稍后通过的人权法案进一步明确了国民的实体权利和普通法司法的程序要件。这一文件同最高法院在19世纪初叶建立的司法审查权一起，把行政和立法机构的决策置于宪法和法律之下。民主与政治，这个毁灭了不知多少强国梦想的政治魔兽，在美国被成功地降服了，置入了宪政和法律的制度框架之中。除了创造了司法审查制度，普通法制度在美国的经济发展中也贡献巨大。普通法的司法程序赋予了其法官创制判例的权力，使其可以根据经济与社会的要求，逐步地将财产、契约、侵权、公司、专利、证券等法律制度改造成为那个时代最有效的商业手段〔3〕2327，6167，极大激发了美国人创新精神，使美国在19世纪的后半叶，高速完成了第二次工业革命，成为世界强国。
　　在主权国家时代，一国采用何种制度模式，基本上取决于其精英集团的政治偏好以及国内的政治和法律生态。第二次世界大战结束之后，以美国为首的战胜国集团把重建宪政和法治秩序作为战后欧洲和全球秩序重建的基本内容。大战的惨痛经历，让世界意识到，“对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础”。建立联合国和国际人权保障体制成为战后一项国际共识。战后诞生的《世界人权宣言》及《公民权利与政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《欧洲人权公约》等多边的国际人权公约中，除了《公民权利与政治权利国际公约》作为现代法律的基本内容而规定的生命、健康、人身自由与平等、人格尊严、言论与宗教信仰自由、迁徙自由等传统的实体权利；《经济、社会和文化权利国际公约》采纳了19世纪以来的社会主义运动的主要成果，如工作权、组织工会权、受教育权、平等权、适当生活水准权等福利权利。程序权利则采纳的是英美式的司法程序与宪政理念，《公民权利与政治权利国际公约》所确定的公正审判权、审判的公开和公正，刑事被告人有权获得律师帮助、不得被强迫自证其罪、与对方证人对质的权利等，基本上来自于美国宪法的人权法案，都是典型的正当程序权利。这些权利所指向的诉讼与司法制度，根本不同于大陆法系传统的讯问制诉讼模式。其中，法庭的独立而无偏倚以及与对方证人对质的权利代表的是典型的英美当事人主义程序结构。这两项权利再加上公正审判权，所指的便是司法独立和对行政与立法决策的司法审查的宪政体制。由此可见，现有的国际人权体系已经充分地尊重了世界各国制度的多样性，代表的是现代世界在历经了近现代不同的制度模式之后所形成的基本共识，不仅是西方的，更是世界性的制度共识。而采用国际人权公约这种形式，则意味着人权与相关制度模式的选择，既是成员国的一项主权权利，同时也是其不容回避的一项国际义务。
　　二、超国家的治理与宪政、法治的变迁
　　超国家的区域与全球治理结构的出现是20世纪中晚期世界政治与法律领域中最为重要的变革。全球化引发了大规模跨境流动，也带来了贸易争端、金融投机与跨国洗钱、非法移民、恐怖主义等新的国际问题。为了应对这些共同的问题，区域的和全球的治理机制应运而生。宪政与法治及其所指的制度模式，因为新的权力格局的形成而正在发生变迁。
　　（一）超国家的治理结构与新的宪政格局
　　超国家治理结构的出现，改变了传统的权力格局，形成了新的分权与制衡体制。
　　1。超国家的协商与立法机制。常设的国际组织所建立的多边协商机制以及其他国际论坛对于当代世界的法律发展正在发挥着越来越重要的作用。越来越多的区域和全球性的公共事务、公共话题，既有超出主权管辖的，也有原主权管辖的问题，在借助于这种多边的协商和立法机制寻求共识，协调行动。尽管其通过的文件仍然需要主权国家立法机构的确认，才能获得国内法上的效力，但是随着批准的常态化，这些机构事实上正在行使着立法的权力，主权国家立法机构的相应职能正不断地削弱。欧盟是其中的一个先例，最后相关国家不得不认可与这些多边的协商机制进行权力分享，使之最终成为超国家的立法机构。多边的协商和立法机制目前正在引领着区域或全球各国的立法走向，围绕着这些区域的和全球性的多边协商机制，国际法和相关国家的国内法不断地整合到区域的和全球性的法律框架之中，形成新的区域的或全球性的法律体系。
　　2。超国家的司法机制。作为解决国际贸易和海洋权益争端以及追究大规模侵犯人权犯罪刑事责任的超国家司法机构，世界贸易组织的纠纷裁决机构、国际海洋法院、国际刑事法院以及适用于欧盟地区的欧盟法院、欧洲人权法院，均已超越了传统国际法的限制，对主权国家及其人员构成强制。1）强制管辖。在传统的国际法上，国际司法机构受理案件必须取得当事国的同意。上述的国际司法机构均打破了这一惯例。国际刑事法院则更进一步，其管辖的范围已超出了缔约国的限制，不仅可以对缔约国为一方的非缔约国予以管辖，还可通过联合国安理会的决议将管辖权延伸到所有国家。2）强制执行。代表性的是世界贸易组织纠纷裁决机构的强制执行方式。世贸组织把缔约国一方的贸易报复作为裁决效力的保障，但是，要求报复措施必须获得专家组或上诉机关的建议或裁决，从而将缔约国用以报复的权力纳入世贸规则的控制之下，把法治原则贯彻到底。当然，目前为止，超国家司法机构的管辖主要还是用作主权国家法律程序以及外交等途径的一种补充。
　　传统的宪政代表的是主权国家中央政府各部门之间的分权与制衡体制，少数的联邦体制才涉及到中央政府与次国家层面的地方自治机构之间的分权与制衡问题。超国家治理机制的出现，意味着主权已经不再是各国中央政府各部门及其下属部门权力的最终来源，超国家的协商和立法机制、超国家的司法机构纵向地卷入了主权国家内部的分权与制衡体制，从而打破了主权国家时代单一的宪政格局，形成多层次和多样态的分权与制衡。特别是传统的地区性大国，历史上这些国家都是通过兼并、征服等方式建立集权体制，
　　如今既要面对次国家层面的自治要求，又要面对超国家层面的分权要求。在次国家的层面，如英国通过20世纪90年代的政治改革向北爱尔兰、苏格兰和威尔士地方议会和政府机构放权、法国向寻求自治的科西嘉地区的放权，等等。在超国家的层面，英法还要作为欧盟成员国与欧盟机构进行主权分享。总之，区域和全球各个主权国家的政府，都在被纳入一个新的多层次和多样态的宪政格局。主权国家的政府受到了来自超国家和次国家纵向的权力制约。这种制约，一定程度上改变了主权国家内部的政治结构，弥补了其宪政的不足。尤以欧洲人权法院为代表，通过对各成员国国内法律和政策的审查，欧洲人权法院的存在成功地弥补了各成员国国内宪政结构和违宪审查机制的欠缺，建立和维护了成员国内部新的政治均衡。欧洲战后长达半个多世纪的和平与繁荣与之不无关系。与之相类，世界贸易组织的框架性文件也参与了缔约国的宪政建设，要求缔约国必须引入独立的司法程序，对相关的立法和政策争议实施司法审查。如是举措无疑推动了相关缔约国的宪政改造，建立与自由贸易相配套的基本人权保障和宪政体制〔4〕528532。
　　当然，到目前为止，超国家的治理机构与主权国家的分权还仅是一种功能性的分权，纳入超国家治理机构的管辖范围的事务，毕竟是主权国家原本无法独自承担的区域和全球性的公共事务。因而并不能否定主权国家的政府在多层次的宪政格局中的权力核心地位。而且超国家的治理机制自身尚存在诸多的缺陷，譬如，政策的形成缺乏代表机制的制约、横向的权力制约严重不足，等等，因而时常沦为霸权主义或强权政治的得力工具。但是，就此否定全球化与超国家的治理机制也是不明智的，而是应该把形形色色的超国家治理机构纳入到同主权国家以及自治团体之间的多层次和多样态的分权与制衡体制之中，使之受到来自国家的和次国家层面的以及非政府组织和全球公民社会的制约。目前这是制约超国家的治理机构决策权的一个重要途径。借助于这种纵向的合理分权与制衡体制，国家与次国家的自治团体仍然不失维护其自身利益的途径。然而，从长远来看，整合现有超国家层面的各种治理机构，建立完善的横向权力制约机制，以便就超国家治理机构的决策提供更为有效的法律救济，才是超国家的宪政与法治建设的关键。
　　多层次与多样态的治理机制的形成，打破了传统的主权限制和国际法、国内法的二分格局。全球时代，法治的法与治都已发生了质的改变。法已不是主权国家时代的法，而是包含国际法、国内法以及自治团体制定的各种规范文件构成的多层次和多样态的规则体系；治也不再是从前的治，而是包含超国家、主权国家以及次国家治理机制的多层次和多样态的程序化治理状态。
　　1。多层次和多样态的规则体系。首先改变的是人们头脑中的法律概念。传统上认为法律是主权的外化与延伸，因而仅存在于主权框架之内，不论是成文的规则还是不成文的判例，都必须是一个以宪法为核心的规则体系。唯联邦制国家存在多样态的地方立法及其体系化的衔接。多层次与多样态的治理机制的出现，导致规则的来源多样化，除了国家层面的渊源，还有超国家的和次国家的渊源，后者因宪法或立法机构的认可而与国内法律规则形成体系化的衔接。在诸多的法律领域，国内法已经作为下位规则纳入到超国家的治理框架之中，因而各国的相关法律已不再是平行、分立和自成一系，而是作为同一个区域的或全球性法律体系的组成部分而彼此形成体系化的衔接。加上次国家层面的规则，这个区域的或全球性的法律体系更是形态多样。外延的极大扩充是全球时代的法律概念最大的变化，除了国内法上的宪法、法律、法规、规章、司法判例等；还有地方自治的框架文件（或称之为宪法）、地方性法律、法规、规章、判例、乡规民约、民事惯例等；还有国际条约、惯例、国际法一般原则、司法判例、国际法权威学说等等，既有强制适用的，也有选择性适用的，堪称是五花八门。当下的这些规则正在按照特定的安排整合成一个个新的多层次和多样态的规则体系。单纯地，围绕着主权及其治理框架定义的法律已经严重过时。
　　2。多层次和多样态的程序化治理状态。现今的社会处在一个由全球的、区域的、主权国家以及次国家的治理机制并存的多层次治理状态之下。多层次和多样态的分权与制衡体制，决定了现代的治理不可能是简单的“规则权力”，把强权进行到底。不论是在其中的任何一个层面，规则的适用都要以协商为前提，以便查清事实和协调各方面正当的利益要求。在主权国家的层面，国际人权公约所确定的正当程序权利，历经联合国人权机构的持续推动和人权对话，已经在主要的国家都形成了模式化的立法、行政和司法程序安排，譬如行政首长和民意代表的选举程序、法官中立条件下的对质程序、民选议会的立法程序及其前置的听证程序、行政机构的裁决程序及其听证程序等。次国家层面形形色色的自治团体所适用的程序，受制于国家司法机构的司法审查，也必须符合正当程序原则。超国家层面的法治实践，更不可能是规则的简单适用，即使是超国家司法机制的强制管辖和裁决的强制执行，同样必须为主权国家的管辖权留出了必要的协商空间，或是通过谈判、斡旋程序，譬如，世界贸易组织的争端受理、审查和执行程序，均把外交设置为前置程序。或是在穷尽救济手段的情况下作补充适用，如欧洲人权法院和国际刑事法院受理诉讼的原则。通过这些协商机制的设立，超国家的司法程序与主权国家的法律程序得以相互衔接。而且世界贸易组织的纠纷解决机制和国际刑事法院还专门设置了上诉程序。程序化与程序的相互衔接，使得相关的争议得到可以得到有效的救济，这是构造现代法律制度的一个基本的出发点。因此，无论在国家的、次国家的层面还是在超国家的层面，当代定义法治的重心都在从传统的注重形式规则的适用转向以程序性规则为基准的沟通与协商，并趋向于包含超国家的、国家的和次国家的治理机制在内的一个多层次和多样态的程序化治理状态。
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