李泠烨：论不履行法定职责案件中的判断基准时

　　摘要：在行政机关不履行法定职责的案件中，当新旧法律更替时行政机关是否仍具有相应职责以及是否应当履行相应职责，通常会存在判断难题。具体而言，法院应当基于哪一时间节点的法律和事实对行政机关的职责或义务进行司法审查，即存在所谓诉讼法上的判断基准时问题。最高人民法院判例所确立的“实体从新、程序从旧”的做法，部分解决了实体法上的判断时点问题，但目前司法实践中仍欠缺对诉讼法上判断基准时的系统梳理和总结。通过对德国法上判断基准时理论的分析，可以发现诉讼法上判断基准时的确定与行政诉讼目的、裁判方式具有密切牵连关系。法院如果做出履行判决，基于履行判决具有的主观权利保护目的，应以“裁判时”作为诉讼法上的判断基准时；如果做出确认不履行违法判决，基于确认判决的监督行政目的，则应以“拒绝履行时”或“履职期限届满时”即所谓“行政行为时”作为诉讼法上的判断基准时。
　　关键词：不履行法定职责；诉讼法上的判断基准时；实体法上的判断时点
　　引言
　　行政实践中，事实和法律随时可能发生变动，特别是随着社会生活的复杂化和行政任务的多元化，行政法律规范的立、改、废更加频繁。基于不同时间节点的事实和法律，法院的行政审判可能得出完全不同的结论。近年来，行政机关不履行法定职责案件在行政诉讼案件中的比重不断上升。〔1〕实际上，行政公益诉讼制度也正是在此背景下被正式纳入行政诉讼法。在大量的不履行法定职责案件中，如果争议发生在新旧法律更替时，行政机关是否还承担相应职责以及是否应当履行相应职责，通常会形成判断难题。具体而言，法院应当针对哪一时间节点的法律和事实进行司法审查，存在所谓的“诉讼法上的判断基准时”问题。最高人民法院颁布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》），提出了行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，则实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定的原则，以及其他例外情形。〔2〕该规则既直接约束着法院，也间接约束着行政机关，是行政执法者直接面对的问题，并不是诉讼过程中法律适用的特有问题。因此，笔者将该问题称之为“实体法上的判断时点”。传统行政法理论将法院的司法审查定义为针对行政机关首次法律适用的“第二次法律适用”。〔3〕这一学说关注的就是实体法上的判断时点问题。然而，最高人民法院的新近判决指出，以作出行政行为之后的事实、证据或者法律发生变化为由，确认原行政行为合法或违法亦存在可能性。〔4〕这实际确立了一个规则：在特定条件下，法院为实现行政诉讼的特殊目的和功能，可以基于行政行为作出后新修改的法律和事实作出裁判。笔者将这一问题称为“诉讼法上的判断基准时”。
　　近年来，王天华教授、章剑生教授和梁君瑜博士的学术研究中即涉及诉讼法上的判断基准时问题，包括对于日本行政诉讼法中“违法性判断的基准时”理论的归纳分析，〔5〕对我国的“违法判断基准时”理论的建构研究，〔6〕以及对撤销诉讼中“裁判基准时”相关具体规则和考量因素的分析。〔7〕虽然这些理论研究已经注意到“诉讼法上的判断基准时”区别于“实体法上的判断时点”，但总体而言，判断基准时问题并非行政诉讼法研究的热点问题，其相关学说也没有形成定论。因此，笔者将根据最高人民法院发布的相关典型案例，并结合我国行政诉讼法的既有框架，针对不履行法定职责案件中的判断基准时问题展开体系性的分析和讨论。
　　一、疑难案件中的判断基准时如何确定？
　　在有关行政机关不履行法定职责的案件中，经常会涉及不履行法定职责的判断基准时问题。在“任伟成等诉上海市公安局宝山分局大华派出所不履行设置道路标牌法定职责案”（以下简称任伟成案）中，其核心争点问题就表现在“行政机关负有法定职责的时间节点”应当如何确定，该案具有显著的启发性和指导性。〔8〕本文将针对此案展开具体分析。
　　（一）案情概要及争点
　　2009年3月30日，任伟成、成红凤等居民向公安局信访，反映其所居住的上海市宝山区行知路356弄好旺花苑小区长期未安装弄号标牌。给其生活带来诸多不便，要求公安机关尽快为该小区安装弄号标牌。2009年4月7日，上海市宝山分局将该信访件转往被告大华新村派出所处理。大华新村派出所收到上述信访件后，在60日内未安装弄号标牌，也未给予原告答复，原告遂诉至法院。
　　原告诉称，门弄号牌的安装依法应由公安派出机构组织实施。被告收到原告的信访件后，未履行法定职责，也未给予原告答复，其行为已经构成了行政不作为，故请求法院判令被告立即履行安装行知路356弄标牌的法定职责。
　　被告辩称，根据2009年5月1日起实施的新的《上海市门弄号管理办法》，废止了旧的《上海市门弄号管理办法》。门弄号标牌的设置安装不再由公安派出机构组织实施，改由乡镇人民政府、街道办事处实施，故被告已不具有原告诉请履行的法定职责，请求法院判令驳回原告的诉讼请求。
　　本案争点在于：在收到相对人履行法定职责的申请后，法定履职期限届满前，原机关的法定职责由于法律修改而转移给其它机关，那么原机关是否仍具有履行的职责。进一步，还涉及以什么裁判方式对法定职责是否履行的问题做出裁判。
　　（二）法院裁判的逻辑
　　1。明确不履行法定职责案的审查要点及裁判方式
　　在本案的“评析”部分，最高人民法院行政庭首先明确列举了不履行法定职责案件的审查内容：“法院对于行政不作为类案件进行合法性审查时，主要从原告是否提出过申请，被告是否具有原告要求履行的法定职责，被告在法定履责期间内是否有不予答复或拖延履行的行为，被告是否有不予答复、拖延履行的正当理由，以及判令行政机关履行法定责任是否可能或具有实际意义等方面进行审查。”〔9〕
　　在学理上，我们可以将不履行法定职责案件的司法审查内容区分为两个层次五个要点。第一层次审查事项包括：（1）原告是否提出过申请；（2）被告是否具有法定职责；（3）被告在法定履职期限内是否有不予答复或拖延履行的行为；（4）不履行是否具有正当理由。法院主要基于以上四点判断被告不履行法定职责行为是否违法。第二层次是针对存在不履行法定职责且构成违法的情况下，进一步审查事项（5），即是否应作出履行判决。此时应当考虑的核心问题是判令履行是否可能或具有实际意义。如果履行不具有可能性或实际意义，则应作出确认不履行违法判决。
　　2。本案审查的要点
　　（1）审查要点之一：被告是否具有原告申请其履行的法定职责
　　本案中，原告提出过申请，以及被告没有安装门牌号，这些事实并没有争议。针对被告事否具有原告申请其履行的法定职责，法院认为“原告向被告提出要求履行法定职责的申请在新法施行以前，被告的法定履职期限届满即不作为的行为发生在新法施行以后，故实体上判断被告是否具有原告申请履行的法定职责应当适用旧法。”〔10〕
　　针对此问题，最高法院行政庭在“评析”指出存在两种对立观点。第一种观点认为，在2009年5月1日前，被告虽未履行原告申请的职责，但当时法定履职期限尚未届满，因此并不构成违法，而在5月1日之后，该职责已经不属于原告，被告有正当理由不履行，因此不应判决履行。第二种观点认为，判断被告是否具有原告申请履行的法定职责，应当根据被告收到原告申请时的法律规定。
　　法院在裁判中采纳了第二种观点。其理由在于：“第一，从法不溯及既往的原则出发，新、旧法法律适用的一般规则为：实体从旧、程序从新。对此，最高人民法院在2004年颁布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中予以肯定。在本案中，原告向被告提出要求履行法定职责的申请在新法施行以前，被告的法定履职期限届满既不作为的行为发生在新法施行以后，故实体上判断被告是否具有原告申请履行的法定职责应当适用旧法。新实施的《门弄号管理办法》对原告的申请没有溯及力，被告应当自行履行职责，或者根据实际情况将职责移交给镇政府履行并给予原告答复。第二，从保护相对人合法权益的角度出发，相对人只能根据其提出申请时的法律规定来判断应当向哪一个行政机关提出要求履行法定职责的申请。要求相对人在提出申请后，了解行政机关的法定职责变更，向变更后的行政主体重新提出申请，方能使其合法诉求得到满足，这显然对相对人提出了过高要求，是不公平的。”〔11〕
　　（2）审查要点之二：不履行法定职责是否具有正当理由
　　本案中，法院并不认为被告收到原告履行法定职责申请以后，法定履职期限届满之前的职责变更能够成为被告不答复的正当理由。“考虑到职责变更的现实情况，被告在2009年4月30日前未自行履行职责的情况下，应当及时将原告申请履行的相关职责移交给镇政府履行，并给予原告答复。原告存在被告理应履行法定职责产生的合理预期，如果发生阻却被告履行法定职责的正当理由，被告均应给予原告答复，说明理由。”〔12〕也就是说，法院认为如果存在合理事由是可以阻却被告履行安装门牌号码职责，但是合理事由并没有完全消灭被告的义务，被告应当将职责移交给镇政府履行并给予原告答复，说明理由。也就是说法律修改情况下，即使被告有不予安装门牌的正当理由，但也没有不予以答复的正当理由。
　　（3）审查要点之三：判令履行是否可能或具有实际意义
　　对于是否应判决被告履行原告申请履行的职责，宝山法院认为“目前被告已经不再具有安装的法定职责，判决确认被告未履行相应法定职责的行为违法”，〔13〕最高人民法院行政庭也在“评析”中认同这一立场，认为“鉴于判令被告履行已不可能，故应判决确认其未履行法定职责的行为违法”，并在“运用裁判要旨应当注意的问题”中进一步解释，“判决时现行法律已经修改，考虑到被告已不再具有相应职责的情况，如判决履行，可能引起执法上的混乱，故宜判决确认违法为妥”。〔14〕可见，由于法律规范的修改，安装门牌号码的职责主体已经发生变更，虽然安装门牌号码从事实上仍然可行，并且对于原告也是具有意义的，但是因为会引起执法的混乱，所以从法律上说履职已经不可能，因此法院最终认为不应判决被告履行法定职责。
　　（三）“法定职责”判断时点司法立场的分析
　　1。说理暗含的立场“裁判时”
　　如前所述，本案中宝山法院作出了确认违法判决，并强调了没有选择履行判决的理由：鉴于目前被告已经不再具有安装弄号标牌的法定职责，故判决确认未履行相应法定职责的行为违法。最高人民法院行政庭也在“评析”中也认为考虑到被告已不再具有相应职责的情况，如判决履行，可能引起执法上的混乱，故宜判决确认违法为妥。虽然法院否定了履行判决，但是在说理中指出了履行判决中法院所依据的法律是作出裁判时点下的法律，而不是申请时法律上是否成立履职的义务。
　　2。判决所依据的立场“履职期限届满时”
　　该案最终以确认不履行违法判决结案。宝山法院和最高院“评析”对于未履行职责的具体内容做了相同的认定，
　　即被告既未自行履行法定职责，也未在新的规章实施后将相关法定职责移交给当地镇政府，又未给予原告任何答复，故其行为违法。这说明被告负有两项义务，第一项义务是原告申请时被告所负有的安装门牌号码的实体义务；第二项是规章变更后，被告应当对内将相关法定职责移交，包括对内将申请但尚未办结的事项转移，对外给予原告答复这一程序性义务。第一项义务的来源是明确的，即《门弄号管理办法》（1998）。第二项义务并没有明文的法律依据。《门弄号管理办法》（2009）中并没有针对职权主体变更后，对已经接受但未完成的门牌号码安装申请如何处理的过渡条款。〔15〕在没有明文过渡条款的情况下，法院从保护相对人合理预期的原理中提炼形成了过渡时期被告应当负有程序性义务的规则。如果确认违法仅仅考虑“申请时”的法律状态，是不涉及第二项义务的。但法院是站在履职期限届满的时点上，审查第一项义务以及由第一项义务转化而来的第二项义务是否已经履行了。因此，笔者认为裁判结论中实际是以“履职期限届满时”的法律状态作出了不履行行为违法的认定。
　　3。裁判要旨中强调的“申请时”并非判断基准时
　　最高人民法院行政庭在裁判要旨中试图提炼出本案的规范性意义：“判断行政机关是否具有相对人申请履行的法定职责，应以其收到相对人申请之时为时间节点。”“申请时”被认定为重要的时点节点，那么其是否具有判断基准时层面的意义？法院确立了被告负有职权移交并告知的义务，这一义务的形成的要件之一是申请时被告具有相关职权，要件之二是对于新旧法的过渡，法院应当保护相对人合理预期。满足两个要件，被告应当履行对内对外的程序性义务。申请时负有法定职责只是法官创造的过渡条款的一个要件，是针对申请时之后法律变化而形成的规则，其不是“申请时”时点下的法律规则。所以法院实际适用的仍然是“履职期限届满时”之下的法律。总之，法院实际适用的是包涵过渡条款在内的履职期限届满时法律，本案诉讼法上的判断基准时和实体法上的判断时点均指向“履职期限届满时”，而非“申请时”。
　　二、判断基准时的基本理论
　　（一）判断基准时的两重表现形式
　　在行政诉讼过程中，判断基准时理论的核心是裁判者需要明确针对什么时点之下的法律和事实基础上开展司法审查。
　　个案中特定行政行为合法或者违法的判断是依据实体法上的根据规范、组织规范和规制规范进行审查。在什么时点下审查特定行政行为是否合法，不仅是法院，也是作为执法者的行政机关所必须共同面对的法律适用问题。这一法律适用时点的选择，笔者称之为判断基准时中的“实体法上的判断时点”。“实体法上的判断时点”的确定应该是特定实体法立法者的任务，比如行政处罚的设定者有权确立处罚的合法要件及合法要件的判断时点。
　　然而，行政诉讼中法院适用法律具有特殊性，也就是说，法院能够依据行政机关作出行政行为后变化的法律和事实进行判断。同样作为法律的适用者，法院有不同于行政机关的特有的适用法律的权力。这是行政诉讼法上的特有问题，可以称为“诉讼法上的判断基准时”。当诉讼法上判断基准时确定为作出行政行为后的“裁判时”时，这实际就意味着司法裁判者可以在一定程度上超越行政机关的首次判断权，这关系到司法权和行政权的分工。因此，应当是行政诉讼法的立法者需要解决的问题。归纳而言，行政诉讼中的判断基准时问题可以分为两重表现形式：首先，是以“诉讼法上的判断基准时”规则确定司法裁判者可否以作出行政行为后变化的法律和事实来审查行政行为；其次，在确定了“诉讼法上的判断基准时”基础上进一步查找实体法上的判断时点。前者解决的是司法与行政作为有所分工的法律适用者，对判断基准时的认识是否存在差别的问题；后者解决的是无论司法还是行政，同为法律适用者，所共同遵循的判断行为实体合法性的时点。
　　正如本文引言中提到的，《座谈会纪要》核心要解决的是“相对人行为时”和“行政行为时”两者间如何适用的问题，这是“实体法上的判断时点”的问题。而最高法院新近判决提出根据行政行为性质的不同，行政诉讼的判断基准时也相应有所区别的。〔16〕这实际上是认为在特定情形下，允许司法机关在行政行为作出后的时点上来判断行政行为的合法性。这就是一个“诉讼法上的判断基准时”的特有问题。
　　（二）诉讼法上判断基准时确定的影响因素
　　在明确了“诉讼法上的判断基准时”是具有独立研究价值的问题之后，我们需要进一步思考如何确定“诉讼法上的判断基准时”。在笔者的阅读范围内，最高人民法院虽然肯定了行政行为时之外有其他判断基准时的可能，但并没有公布关于如何确定判断基准时的相关指导案例。因此，笔者试图从比较法视角进一步分析该问题。
　　在德国法上，义务之诉及其他给付之诉原则上都是以“言辞辩论终结时”作为判断事实和法律状态的决定性时间节点。〔17〕因为义务之诉和一般给付之诉的核心在于判断裁判时原告是否具有请求行政机关作出相应行为的请求权，而不是仅在于判断拒绝或者不予答复是否违法。当然，在绝大多数情况下，请求权存在意味着拒绝或者不予答复违法。
　　对于确认之诉，一般认为判断基准时是根据要确认的法律关系存在时间的不同而不同的。如果要确认的法律关系存在于过去，那么就以当时的时点为基准，如果要确认一个法律关系现在存在与否，那么就以言辞审理终结时为基准。〔18〕
　　对于撤销之诉的判断基准时问题，理论上存在不同的学说，包括“行政行为时说”、“区别对待说”和“言辞审理终结时说”等理论。虽然上述三种学说的论点和理由各不相同，但都认为在撤销之诉中，在持续效力的行政行为或尚未执行的行政行为等特定情形下，应当以“言辞审理终结时”为基准，其余撤销之诉则应当以行政行为作出的时点为基准。这说明以“行政行为时”的法律和事实为基础作出的合法行为，也可能在裁判时被撤销。
　　之所以承认“行政行为时”之后的法律与事实的实质性影响，“区别对待说”的理由在于：事后违法的行政行为如果不撤销，当事人可以另行启动义务之诉请求撤销，从诉讼经济的角度出发，应以“言辞审理终结时”为判断基准时。〔19〕比较而言，“言辞审理终结时说”则是将撤销之诉定位于实体法上清除请求权的执行，而判断原告清除请求权的关键时点是“言辞审理终结时”。〔20〕而“行政行为时说”修正性承认“言辞审理终结时”的理由在于：持续效力的行政行为在法律或者事实改变后开始的那一部分行为违法了，因而应被撤销；对未执行行政行为在行政行为在裁判时点下已经不允许被执行了，因此应被撤销。〔21〕
　　不难看出，判断基准时理论之所以会承认“言辞审理终结时”，是因为行政诉讼的目的已经不再限于事后复审性的司法审查，而强调为实现相对人权利救济而作出独立的司法裁判，这不仅体现在义务或一般给付判决，还体现在撤销之诉的应用中。〔22〕可以认为，行政诉讼中判断基准时的确定与裁判方式以及通过裁判所要实现的诉讼的目的具有直接关联性。
　　当行政诉讼的立法目的不限于监督行政而以权利救济为重心，并建构了相应的裁判方式时，就不应再过分强调“行政行为时”，而以“言辞审理终结时”作为判断基准时已经具备了充分的制度基础。当然各国的行政诉讼法的规定可能有所不同，可以在不同事项上、不同程度地设定允许司法直接越过行政的首次判断进行权利救济的范围，由此也就可能导致“言辞审理终结时”的不同适用范围。
　　三、不履行法定职责案件中实体法上的判断时点
　　在任伟成案中，法院强调了《座谈会纪要》提出的行政诉讼中新旧法律选择适用的规则，即“实体法从旧，程序法从新”，但三类情况下除外。对此，也有学者提出了不同观点，认为应当是“原则从新，例外从旧”。〔23〕无论何者为原则，何者为例外，问题的实质均在于实体法上的判断时点不是唯一的，下文将具体讨论实体法上判断时点的确定规则。
　　（一）根据实体法的明文规定
　　如前所述，实体法上的判断时点应根据实体法的规定来确定。如果实体法上对于依据什么时点下的法律和事实作出行政行为已有明确规定，或者法律明确规定了新旧法律变更的过渡条款，那么判断时点的确定就相对简单。例如，我国《专利法》第二章就明确规定了专利授予行政行为的条件，其中包括判断专利新颖性的时点申请日。这就在立法上明确了作出专利授予行为的判断时点。明文规定的另一种形式是立法设计了过渡条款。例如，《工伤保险条例》第六十七条规定，条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。这意味着立法者在修法时充分考虑了新旧法变更的过渡问题，明确在新法实施前的事故伤害，适用的不是工伤事故发生时，而是作出工伤认定的行政行为时的法律规范。
　　（二）履行法定职责的程序规范与组织规范的适用
　　如果实体法上没有明确规定，则需要在理论上探讨应当以什么时点的实体法律来判断行政行为的合法性或者个人请求权是否成立。笔者认为此时的问题可以转化为：在法律规范发生变化的情况下，新法秩序下的公益和旧法秩序之下的私益的权衡问题。
　　程序性规范（包括组织法规范），一般不涉及私主体的实体权利义务，所以为了维护新的法律秩序的贯彻，适用新的程序性规范并不损害旧秩序下的个人利益。以任伟成案为例，《门弄号管理办法》的修改涉及的只是法定职权在各部门间的分工，并没有涉及法定职责的具体内容，不触及个人的实体请求权。因此，应当以“行政行为时”为实体法判断时点，适用新的《门弄号管理办法》。〔24〕
　　（三）法定职责内容变更后规范的权衡适用
　　实体法规范会涉及到公民权利义务的发生、变更、丧失，因此有观点认为如果相对人行为后实体法规范发生变更，为了保护公民的既得利益，维护正常的行政法律秩序，除法律另有规定外，应当适用相对人行为时的法律规范。〔25〕这种观点强调对相对人既得利益的保护，但涉及公民权利义务的实体法规范的变更是否一定触及公民的既得利益呢？例如，相对人申请行政许可，其在获得行政许可前是否有所谓的既得利益。无可否认，许可申请中涉及公民对于其利益的预期，特别是对为申请所做投入的预期。但即便如此，我们也需要承认基于公共利益所制定的新法对于私人进行正当限制的可能性。〔26〕
　　笔者认为针对行政法领域实体法上判断时点的选择，法不溯及既往理论〔27〕能够从一般原理上解释该问题，行政法上的信赖保护原则对其也有指导意义。具体而言，当无明确的法律规定，需要适法者（包括行政机关和司法机关）借助实定法的目的条款等，在新法秩序实现的公益和旧法秩序之下个人利益进行权衡，以推断立法者的立场，即以新法秩序对个人利益的影响程度（其中包括对个人利益的直接影响，还包括影响的可消除性），新法秩序所保护公益为主要因素进行权衡，进而确定实体法上的判断时点。〔28〕具体而言，在行政处罚领域，理论上一般都达成共识，认为应当选择“相对人行为时”的法律，除非“行政行为时”更有利于相对人。〔29〕行政处罚一方面将克减权利或增加负担。另一方面，相对人违法行为已经发生，虽然适用新法可以在一定程序上预防新法秩序再次被破坏，
　　但处罚已无法改变法秩序已经被破坏的事实。因此，权衡之下，应以维护旧法之下的个人利益为重，适用旧法。
　　理论认为，在实体法判断时点的问题上，行政强制与行政处罚的原理相通。〔30〕但笔者认为不能对行政强制的新旧法适用一概而论，还是应该对新法秩序实现的公益和旧法秩序之下个人利益进行权衡。比如，相对人已经进口的产品根据进口时法律本无需强制检验，但新法为了防止传染病的扩散规定可以进行强制检验。为了防止即刻危险的发生，应当认可强制措施行为时作为该强制措施实体法上的判断时点。
　　在行政许可领域，理论认为行政许可是《座谈会纪要》中所指的根据行为性质应当适用新法的典型，但同时也承认了即使行政许可领域亦可以有例外。〔31〕笔者认为行政许可领域判断时点的确定关键不在于行为性质，而是依然在于许可所要实现的公益和个人为申请许可所进行的投入之间的权衡。许可实体要件的修改是为了实现特定的公共利益，原则上应该从新，但如果个人利益和公益权衡之下有绝对优势，那么可以以相对人行为时为实体法上的判断时点。
　　四、诉讼法上判断基准时的理论梳理与重构
　　（一）履行判决中应采用“裁判时”基准
　　相对于撤销判决和确认违法判决，履行判决作为一种更为彻底的解决方式，实际是赋予了司法更多的权力。〔32〕履行判决不仅是对被告拒绝或者不予答复行为的合法性作出判断，更在于判令被告履行法定职责。〔33〕具体来说，履行判决的核心是判断裁判时原告的请求权是否成立，行政机关是否具有行为义务，法院需要对行政机关是否应当采取积极的行动保护个人权利作出独立判断。〔34〕因此，履行判决应以“裁判时”为判断基准时。
　　需要注意的是以下的一种情形，即形式上为要求作出履行判决，但实质上除了要求作出履行判决，还需要先消除行政机关对于其他人作出的授益行为的效果，也就是还必须撤销授益行政行为。例如，针对公用事业的特许行为，未获得该特许的竞争者要求行政机关履行对其颁发特许的义务。〔35〕此时，法院并不能仅用一个履行判决充分解决纠纷，该类诉讼请求的内核是撤销判决并判决重新作出行政行为，所以此类案件并不能径直以“裁判时”为判断基准时，而需要在判断是否需要撤销授益行为的问题上适用撤销判决的基准时规则。
　　另外，在履行判决中，裁判时有效的法律若作出了特别规定，设定行政行为应适用特定时间段内的法律，那么具体的法律适用则应从其特别规定。
　　（二）确认违法判决应采用“行政行为时”基准
　　确认不履行法定职责违法判决的核心要义是对行政合法性作出判断，并不判令被告采取积极行为实现相对人权利。此时，确认不履行违法判决是以监督行政为目的的事后复审，行政行为作出后新的事实和法律不能约束行政机关，也就不能作为法院裁判的基础和依据，因此判断基准时是“行政行为时”。具体而言，不履行可分为拒绝履行的积极形式和无正当理由逾期不予答复的消极形式。积极形式的不履行适用“拒绝履行时”，而消极形式的不履行适用“拟制作出行政行为时”，即“履职期限届满时”。所以在确认不履行违法判决中以“拒绝履行时”或“履职期限届满时”为判断基准时。
　　这里需要注意的是，实践中存在一种形式上为拒绝履行，实质上为无正当理由逾期不予答复的情形。例如，行政机关在法定履职期限内未作出颁发抚恤金决定，而实质上行政机关是在无正当理由的情况下故意拖延至新的法律规范实施后，从而适用不利于申请人的新的法律规范并最终作出拒绝颁发抚恤金决定。在这种情形下，无正当理由逾期不答复在先，依据新的法律规范作出拒绝在后。对此，原告可以要求依有利于自己的旧的法律规范，确认无正当理由逾期不答复构成不履行法定职责。因为，此时的确认不履行违法判决应当是以“履职期限届满时”为审查基准，而不利于原告的法律修改实际上在履职期满之后，因而不予适用。应当说，《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第9条的规定也正体现了以上观点。〔36〕
　　（三）诉讼法上判断基准时的弹性空间
　　《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第9条并未限定在何种判决类型下以申请时法律为审判依据。这是否意味着能够依此规则作出履行判决？履行判决也存在适用“履职期限届满时”的例外？
　　针对此类问题，有学者从保护原告权益角度出发，认为存在着承认适用旧的法律规范的可能空间。〔37〕还有研究认可这种例外，并加以限定认为如果适用旧的法律规范对申请人更为有利，变更后的法律并未废止或者禁止该许可，且适用旧的法律规范并不违反公共利益的，可以适用旧的法律规范。〔38〕笔者认为，履行判决救济主观权利的前提是权利在判决时合法成立，理论上不能够判决行政机关作出可能违法的行为。正如任伟成案，法院顾及合法执法的要求而未作出履行判决。但是否存在例外？关键在于旧法秩序下个人利益和新法秩序下的公益进行权衡，相对人利益保护是否足够重大和紧迫到需要作出可能形式上违反裁判时现行法律的行为，但是实质上现行法律又是能够容忍这种状态的。
　　如何进行这种权衡，笔者认为应当从相关实体法法律规范中推断立法者的态度。当无法推断出立法者保护相对人利益明显重于新法秩序下的公益时，则还是适用“裁判时”的新法。
　　（四）行政公益诉讼中“履职期限届满时”或“拒绝履行时”的确定
　　行政公益诉讼制度在两年多的试点实验之后被正式纳入行政诉讼法之中。然而，这一全新的制度，仅在原告资格规定中以一款的形式加以规定，也使得学术界对诸多未明确问题进行了激烈讨论。
　　根据《行政诉讼法》第25条第4款的规定，人民检察院针对违法履职和不履行法定职责致使国家利益或公共利益受到侵害，可以提出检察建议，并针对不依法履行职责的行为提起诉讼。人民检察院提起的公益诉讼是不履行法定职责案件中的一种典型形态，根据前文分析，如果对此作出履行判决，那么应将“裁判时”为诉讼法上的判断基准时，如果作出确认不履行违法判决则应以“履职期限届满时”或“拒绝履行时”为诉讼法上的判断基准时。个案裁判还需要依据实体法上的判断时点进一步确定特定案件中的判断基准时。
　　行政公益诉讼判断基准时的特殊性就在于“履职期限届满时”或“拒绝履行时”确定，是否应当考虑检察院检察建议中要求行政机关履职的期限。也就是说，是将“不依法履行职责”理解为行政机关未履行法律确定的职责，还是将其解释为未履行检察建议要求的职责？如果是前者，虽然行政公益诉讼作为客观诉讼区别于主观诉讼，但在判断基准时问题上则并无特别之处；而如果是后者，那么“履职期限届满时”或“拒绝履行时”的确定主要依据就在于检察建议确定的履职期限。
　　笔者倾向于认定是前者。理由在于，检察建议作为一个前置程序，核心的目的在于分流案件，节约司法成本。〔39〕但其实质上并不与“诉”相勾连，〔40〕检察建议作为法律监督的形式显然也不能超越法律，也不能改变不履行法定职责案件审查的对象。因此这里的不依法履行职责的判断基准时依然是法定的履职期限届满时，或者行政机关拒绝履行时。
　　结语
　　诉讼法上的判断基准时和实体法上的判断时点分别应是行政诉讼法立法者和具体实体法立法者的任务。但当立法未作出明确规定时，需要法律适用者在正确的理论指导下确定针对什么时间节点的规范和事实作出相应的法律判断。本文试图初步建立不履行法定职责案件中的判断基准时理论，并从实体法上的判断时点和诉讼法上的判断基准时两个方面分别进行理论分析，就确定实体法上的判断时点和诉讼法上的判断基准时给出了一般性的操作规则。当然，如何体系性地建构行政诉讼案件中判断基准时的一般理论，是需要理论研究者与司法裁判者共同推进的。本文中笔者提出行政诉讼目的以及相对应的裁判方式对于确定诉讼法上的判断基准时具有重要意义，而实体法上判断时点的确定则应采用权衡方法，也许这一基本观点可以为判断基准时的理论建构发挥引导作用。
　　注释：
　　〔1〕参见江勇：《不履行审理不履行法定职责行政案件的十大问题》，《人民司法》2018年第4期，第98页；《北京四中院发布2016年度行政案件司法审查报告》，https：www。chinacourt。orgarticledetail201704id2825638。shtml，2018年7月18日访问；《北京四中院召开行政审判白皮书暨典型案例新闻发布会》，https：www。chinacourt。orgarticledetail201807id3383381。shtml，2018年7月18日访问。
　　〔2〕虽然《行政诉讼法》在2014年进行了修改，旧法围绕的“具体行政行为”概念已经被“行政行为”概念所替代，但座谈会纪要新旧法律适用的规则依然有效。可参见最高人民法院判决（（2016）最高法行申415号）。
　　〔3〕参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第504页；应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》法制出版社2009年版，第513页；马怀德主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2010年版，第392页。
　　〔4〕参见（2017）最高行申121号行政裁定。
　　〔5〕参见王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第9599页。
　　〔6｝参见章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2014年版，第281页。
　　〔7〕参见梁君瑜：《行政诉讼裁判基准时之考量因素与确定规则以撤销诉讼为中心的考察》，《河南财经政法大学学报》2016年第5期，第3037页。
　　〔8〕中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例（第四卷）》，中国法制出版社2012年版，第151164页。
　　〔9〕《行政机关负有法定职责的时间节点原告任伟成等诉上海市公安局宝山分局大华新村派出所不履行设置道路标牌法定职责案》，《中国行政审判案例（第四卷）》，中国法制出版社2012年版，第152页。
　　〔10〕前引9，第153页。
　　〔11〕前引9，第154页。
　　〔12〕前引9，第154页。
　　〔13〕前引9，第152页。
　　〔14〕前引9，第154页。
　　〔15〕有关法的过渡条款的研究可参见杨登峰：《法的过渡条款的制定原理与方法从劳动合同法的规避问题说起》，《法学论坛》2009年第6期，第5965页；王天华：《框架秩序与规范审查“华源公司诉商标局等商标行政纠纷案”一审判决评析》，《交大法学》2017年第1期，
　　第168169页。
　　〔16〕前引3，最法法院裁定书。
　　〔17〕Hufen，Verwaktungsprozessrecht，9。Aufl。，2013，24Rn。14f。；Schenke，Verwaltungsprozessrecht，14Aulf。2014，Rn。849f。。
　　〔18〕Hufen，Verwaktungsprozessrecht，9。Aufl。，2013，24Rn。14f。；Schenke，Verwaltungsprozessrecht，14Aulf。2014，Rn。849f。。
　　〔19〕Hufen，aaO。Fn。〔17〕24Rn。16。
　　〔20〕Hufen，aaO。Fn。〔17〕24Rn。16。
　　〔21〕Hufen，aaO。Fn。〔17〕，24Rn。8ff。；BoschSchmidt，PraktischeEinfhrungindasverwaltungsgerichtlicheVerfahren，Berlin2005，20Rn。22ff。。
　　〔22〕Schenke，NVwZ1986，S。522Ehlers，inEhlersSchochRechtsschutzimoeffentlichenRecht，Berlin2009，22，Rn。88；Mager，DerMassgeblicheZeitpunktfuerdieBeurteilungderRechtswirdeigkeitvonVerwaltungsakten，Berlin1994，S。61Baumeister，Jura2005，S。655。
　　〔23〕参见前引6，章剑生书，第283页。
　　〔24〕当然，法院通过解释形成了过渡条款，保护了“不必再重新提出申请的利益”，确定了原职权机关的程序性义务。这一条款实际也是包含于新的《门弄号管理办法》中的，与“行政行为时”的实体法判断时点相一致。
　　〔25〕参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》（下），法律出版社2016年版，第1539页；翁岳生编：《行政法》（2000）（上册），中国法制出版社2002年版，第217页。
　　〔26〕参见房绍坤、张鸿波：《民事法律的溯及既往问题》，《中国社会科学》2015年第5期，第115124页。
　　〔27〕参见杨登峰：《何为法的溯及既往？在事实或其效果持续过程中的法的变更与适用》，《中外法学》2007年第5期，第552563页。
　　〔28〕参见林三钦：《行政法令变迁与信赖保护论行政机关处理新旧法秩序交替问题的原则》，《“行政争讼制度”与“信赖保护原则”之课题》，新学林出版股份有限公司2008年版，第323345页。
　　〔29〕参加何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2016年版，第78页；前〔25江必新、梁凤云书，第1541页。
　　〔30〕参见前注29，何海波书，第78页；前注25，江必新、梁凤云书，第1541页。
　　〔31〕参见孔祥俊：《法院在实施行政许可法中的监护作用》，《法律适用》2004年第8期，第30页。
　　〔32〕参见杨东伟：《履行判决变更判决分析》，《政法论坛》2001年第3期，第9197页。
　　〔33〕参见前注25，江必新、梁凤云书，第1666页；叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第331页。
　　〔34〕当然，积极主动保护相对人的司法权也是有限度的。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第91条的解释，尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。
　　〔35〕Schenke，aaO。Fn。〔17〕，Rn。849；Hufen，aaO。Fn。〔17〕，24Rn。8ff。
　　〔36〕《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第九条：人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请后实施的新的法律规范为依据；行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至新的法律规范实施，适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依据。
　　〔37〕参见林三钦：《论行政诉讼之判断基准时兼评最高行政法院94年度判字第588号判决》，《“行政争诉制度”与“信赖保护原则”之课题》，新学林出版股份有限公司2008年版，第165页。
　　〔38〕参见前引29，孔祥俊文，第30页。
　　〔39〕参见沈开举、邢昕：《检察机关提起行政公益诉讼诉前程序实证研究》，《行政法学研究》2017年第5期，第45页；刘艺：《检察公益诉讼的司法实践与理论探索》，《国家检察官学院学报》2017年第2期，第12页。
　　〔40〕参见沈岿：《检察机关在行政公益诉讼中的请求权和政治责任》，《中国法律评论》2017年第5期，第79页。
　　作者简介：李泠烨，上海师范大学哲学与法政学院副教授，法学博士。
　　文章来源：《当代法学》2018年第5期。