谭贵华：农村土地“三权分置”的法律表达

　　摘要：关于在立法中以什么样的权利名称和结构落实农村土地“三权分置”的政策设想，众说纷纭，大体有六种较具代表性的方案。为了增进有效沟通，形成统一的制度构建基础，各方亟需达成共识。厘定“三权分置”的法律表达方案，首先需要明确土地承包经营权是否保留，接着厘清承包权是否本就独立于土地承包经营权而规定在现行立法中，在此基础上进而确定经营权如何生成与表达的问题。秉持务实精神和折中思维，在法律上以所有权、承包权、土地承包经营权和经营权“四权并立”落实“三权分置”政策是顺势而为的最佳选择。
　　关键词：三权分置四权并立土地承包经营权承包权经营权
　　农村土地“三权分置”已成为国家既定的政策选择，但在法律层面，其落实面临诸多难题，首要的一个突出问题便是如何将中央文件提出的权利体系在法律上表达出来。
　　一些政策起草部门的专家已经对十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中有关农地权利实行所有权、承包权、经营权“三权分离”进行了“官方”解读，有学者指出这种解读“溢出了严谨的法律规则范畴，属于以政治语言代替法律术语的臆断”；“三权分离”理论虽然对于农地流转具有较好的说明价值，但其经济逻辑不符合法律逻辑，据此构建农地产权结构，无法在法律上得以表达。随着中央发文明确推行“三权分置”，学界迎难而上着力提出落实方案，但众说纷纭，分歧很大。据笔者归纳，较具代表性的方案就有六种，而且在一些方案内部，不同学者的主张还不尽相同。
　　大量分歧的存在，表明有进一步探讨的必要。概念是“构筑科学思想大厦的工具”，亦是有效沟通的基础。面对政策落实的现实需求，亟需凝练共识，厘定“三权分置”的法权结构及其表达，以便理论上展开更富成效的研讨，实务上顺利推进具体制度的构建。有鉴于此，笔者拟对既有代表性观点进行梳理、总结，剖析其中的争议焦点和现实困境，在此基础上探求一套妥适的折中方案。
　　一、农村土地“三权分置”法律表达的代表性观点综述
　　关于农村土地权利分置的各种观点，归纳起来主要有两类共计六种代表性方案。一类为各种形式的“三权说”，绝大多数观点属于此类，只是具体方案不同，大体有五种；另一类可称“四权说”，仅为个别学者所倡，提出一种方案。
　　（一）所有权承包权经营权
　　该方案在形式上体现为所有权、承包权和经营权“三权并立”，但又有两种不同建构思路：
　　一种思路可谓直接将政策上的权利架构和称谓移植到立法中，把土地承包经营权拆解为承包权和经营权，从而形成所有权、承包权、经营权三权分置。根据2016年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《分置意见》），“三权分置”是“将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行”。这种设计不仅为有关政策部门专家所倡，法学界亦有学者呼应。例如，张力认为，承包权和经营权再分离有深厚的实践基础和理论支撑，实施“再分离”后，经营权必须要成为一项独立物权。承包权亦是一项独立的物权，性质也为用益物权。
　　另一种思路则主张，“三权分置”并不是土地承包经营权拆分为承包权和经营权，而是重构农民集体所有权实现的新体制，即实行农民集体所有权、土地承包权和土地经营权“三权分置”的新体制。其核心是，所有权仍保留在农民集体手中，但土地不再发包给农户直接占有使用，而是将农户承包权改造为集体土地的份额权利，将土地的实际占有使用权交给专业农业经营者。
　　（二）所有权成员权农地使用权（土地承包经营权）
　　该方案的实质是坚持“所有权土地承包经营权”二权分置架构，在此基础上通过完善农村集体（经济）组织成员权制度和土地承包经营权流转制度来实现“三权分置”的政策目标。陈小君教授较早提出了此种主张，之后一些学者如吴义龙、高飞等追随。其中，高飞明确提出“所有权、成员权、农地使用权三权并立”说。他认为，“‘三权分置的农村土地权利结构实为集体土地所有权、成员权、农地使用权三权并立。”指出承包权是农村集体经济组织成员初始取得承包地的资格，实为成员权或社员权；法律意义上的承包权应被包含于集体土地所有权主体制度中，无法从土地承包经营权中分离出来；在土地承包经营权的法律建构中，能够充分实现试图从其中分离出来的经营权拟实现的制度功能。此外，他从推进“农村土地（农地）使用权制度的体系化构建”出发，提出将集体建设用地使用权、宅基地使用权与土地承包经营权一并纳入“农地使用权”范畴，以期在“三权分置”背景下“整合农地使用权体系以促使包括土地承包经营权在内的各种农地使用权制度的完善”。
　　（三）所有权土地承包经营权土地承包经营权（次级土地承包经营权）或耕作经营权（耕作权）
　　此方案总体上主张不触动土地承包经营权的基本结构，亦认同承包权实为成员权，这与前一方案相通。但有所区别的是，它未将承包权或是成员权作为一种独立的土地权利类型呈现，同时提出在土地承包经营权之外创设一项新的权利对接中央文件提出的“经营权”。不过，对于这项新创设的权利用何称谓，又有不同观点。
　　例如，朱广新提出了“所有权土地承包经营权土地承包经营权（次级土地承包经营权）”说。他认为，“土地承包权只是集体经济组织成员权在土地分配上的一种特定化，不是一种独立的权利类型。”“土地承包权与经营权分离政策的意蕴是，在稳定土地承包经营权的前提下，使实际经营土地者可以获得一种具有物权效力和抵押功能的财产权。”而这根本无需在物权法定原则制约下再创设一种被称为土地经营权的用益物权。土地经营权只是一个经济学概念，它实际上是指物权法上的土地承包经营权。可“将土地承包经营权之上设定的以经营土地为目的的用益物权仍然称作土地承包经营权”，这“不仅在我国《物权法》现有体系结构上完全不存在任何障碍，而且不必因为承认这种土地承包经营权而需对《物权法》或者《农村土地承包法》作更多修改或补充”。不过，其亦提出可“将基于土地承包经营权产生的实际经营土地的权利规定为一种具有抵押功能的次级土地承包经营权。次级土地承包经营权的名称可通过解释《物权法》第125条获得正当性”。
　　又如，孙宪忠提出了“所有权土地承包经营权耕作经营权（耕作权）”说。他认为，“三权分置”的核心是在农民的土地承包经营权之上建立另外一个“经营权”：“所谓三权，就是农村耕作地之上的所有权、土地承包经营权、经营权这三种权利。所谓分置，其实就是这三种权利由不同的民事主体享有”。其不仅强调“在推行‘三权分置时，立法必须坚持不得妨害现有农民的土地承包经营权的原则”，而且“希望另外确定经营权的法律名称”，认为“如果在立法上确定为物权，可以命名为‘耕作经营权或者‘耕作权”。
　　（四）所有权承包权土地承包经营权
　　该方案的核心观点是，将承包权从土地承包经营权中分离出来并作为一项独立权利，同时沿用“土地承包经营权”概念指称中央文件提出的“经营权”。丁文的主张可谓其中代表。他认为，“‘三权分离的关键是土地承包权与土地承包经营权的分置”，问题在于“如何分离”。“土地承包经营权应包含土地承包权的观点和做法，既缺乏理论依据，又会造成一系列的不利后果”，“两者本身就应该是各自独立的不同类型的权利”，应当而且必须分离。土地承包权分置后，一方面，可通过修改《农村土地承包法》和《物权法》，将土地承包权作为一项独立的权利加以规定；另一方面，土地承包经营权回归于真正的用益物权并以现有名称对接中央文件中所说的经营权。
　　之所以沿用“土地承包经营权”称谓较为妥当，丁文提出了三点理由：其一，“土地承包经营权”这一概念已得到立法的确认，尤其是随着《物权法》的颁布实施，作为表称用益物权的“土地承包经营权”概念已深入人心。其二，不沿用“土地承包经营权”而采用“经营权”的新表述，需要大面积修改现行法律，不仅改动过大，而且经过法律确认业已形成的农地上的用益物权观念将荡然无存，并且还可能诱发理论上的争论（如经营权的性质等问题），进而影响新法的实施；若不修改现行法律，则有违“物权法定”的基本原则，缺乏理论支撑。其三，“经营权”概念缺乏法律依据。
　　（五）所有权土地承包经营权经营权
　　此方案的核心是，将经营权从土地承包经营权中分离出来，同时沿用“土地承包经营权”概念指称中央文件提出的“承包权”。蔡立东、李国强等学者总体上均持此类观点。
　　蔡立东等认为，承包权与经营权分置是土地承包经营权的行使和实现方式；经营权是设定于土地承包经营权之上的权利用益物权，承包权则为其行使受到经营权限制的土地承包经营权的代称。承包权与经营权相分置的物权法效果表现为，在土地承包经营权之外创设具有物权效力的经营权。土地承包经营权人在其权利上设定经营权这一用益物权后，其依然享有土地承包经营权，经营权的设定只是其行使并实现土地承包经营权的方式。
　　李国强认为，分置后的经营权是土地承包经营权的派生权利，而承包权在现行法制的意义上仍是土地承包经营权，只是因承包经营权的部分权能让渡于经营权而产生新的权利内容，并非单纯承包土地这样一种权利资格。换言之，承包权和经营权是在土地承包经营权发生流转的情况下，将发生了“权能分离”的土地承包经营权概括为承包权，将因流转而产生了新的权利概括为经营权。
　　（六）所有权承包权土地承包经营权经营权
　　楼建波分析指出，“在坚持农村土地集体所有的前提下，促使承包权和经营权分离，形成所有权、承包权、经营权三权分置”的“三权分置论”在法律上解释和实现均面临障碍；回归政策本意，在法律上可以“四权”实现“三权分置”。其提出，承包权和经营权并不取代流转前的承包经营权。承包权作为一种身份权利，其彰显的是农民的集体组织成员身份。集体土地所有权和承包经营权作为土地物权，其体现在《物权法》《不动产登记暂行条例》等规范中。经营权作为一种债权，受流转合同的保护，同时可以集体经济组织的备案乃至在承包经营权的登记中将经营权作为一种负担加以记载来强化对其保护。依此思路，所有权、承包权、承包经营权、经营权四种权利的不同组合为农地流转、抵押提供了两权分离所不能提供的灵活性，又为法律上规范各种权利提供了便利。
　　二、农村土地“三权分置”法律表达的争议焦点和现实困境
　　综合审视，在“三权分置”的法律表达这个问题上，争议的焦点集中于以下三个方面：一是土地承包经营权何去何从，二是承包权如何生成与表达，三是经营权如何生成与表达，而这些同时也是政策落实的难点所在。
　　（一）土地承包经营权何去何从
　　根据《分置意见》，“三权分置”是“将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行”。
　　由是观之，土地承包经营权似乎不再保留。不过，无论是理论界还是实务界对此均有不同看法。
　　在理论界，既有学者赞同将土地承包经营权拆解为承包权和经营权而不再保留，也有不少学者主张应保留土地承包经营权，后者在法学界甚至可以说占据着主流地位。而与此同时，即便认为应保留土地承包经营权，不同学者对于其走向也有不同观点，有主张在现行制度框架下强化其物权属性，亦有主张以其指称中央文件提出的承包权或是经营权（详见前文）。
　　在实务界，从中央及有关部门发布的文件来看，有关土地承包经营权去留的态度也不尽清晰。例如，2014年和2015年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》和《深化农村改革综合性实施方案》还分别强调要“用5年左右时间基本完成土地承包经营权确权登记颁证工作”，“明确和提升农村土地承包经营权确权登记颁证的法律效力”。2016年和2017年的“中央1号文件”则通篇未见“土地承包经营权”字眼，就农地确权登记事宜，使用的是“继续扩大农村承包地确权登记颁证整省推进试点”，“加快推进农村承包地确权登记颁证，扩大整省试点范围”这类表述。这是否可以解读为中央已经在为推行“三权分置”而有意淡化土地承包经营权的提法？不过，同时值得关注的是，2016年3月中国人民银行等五部门联合印发的《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》仍以“土地承包经营权”为基础设计了一种类型的经营权抵押规则。2017年通过的《民法总则》亦沿用了“农村土地承包经营权”的概念。
　　可以说，土地承包经营权是否保留，是厘定“三权分置”法律表达方案所需要明确回应的起点问题，而这也确为一个不好抉择的问题。如果不保留，对现行制度触动太大，带来的改革成本极为高昂。除非有显见的必要性和效益性，否则不宜做出如此大的变动。而如果保留土地承包经营权，似乎又与中央文件要求不符。
　　（二）承包权如何生成与表达
　　关于该问题的分歧主要集中在以下三个层面，正是这些分歧给承包权的法律构造带来了极大困扰：
　　第一个层面，承包权从何处分出来。其关键又在于，承包权是否包含于现行法上的土地承包经营权中。根据《分置意见》的表述和有关政策部门专家的解读，承包权包含在土地承包经营权中，承包权乃从其中分离出来。但与此同时，不少学者认为，承包权应包含于集体土地所有权主体制度或者说包含于所有权中，即便要分离也是由此分离出来。如果站在前一立场上，将承包权分离出来，意味着“土地承包经营权”概念不应保留，而这又回归前文所述之问题。更为重要的是，前一立场实际上还面临《农村土地承包法》的法解释学困境。相较而言，后一立场更能从现行立法中获得支持，但现有主张也并不周延，没有考虑在“其他方式的承包”中非集体经济组织成员亦有承包权这一情况，而这关系到对后续有关问题的理解与应对，不应忽视。
　　第二个层面，承包权是否需要作为一项独立的权利呈现。根据一些学者的观点，承包权实为成员权或社员权，不是一种独立的权利类型，也没有必要将其作为一项独立的权利加以规定。更有学者主张将农户承包权改造为集体土地的份额权利，土地不再发包给农户直接占有使用。无论在前述第一个层面持何种立场，如果承包权不作为一项独立权利呈现，这无疑与中央文件要求不符。将其改造为份额权实际上意味着不再实行家庭承包经营，这更是动摇了农村基本经营制度的基石，显然不妥。如果承包权作为一项独立权利呈现，又如何阐释成员权与承包权的关系？又该以什么概念表达承包权？对于这些问题，人们的认知可谓莫衷一是，并不统一。
　　第三个层面，如果将承包权独立出来，用什么概念来表达。对于这一问题，即便均持“承包权包含于土地承包经营权中”这一立场，亦存有分歧。如丁文主张将承包权从中分离出来并以“承包权”表达；蔡立东、李国强等则主张，将经营权从中分离出来，继续沿用“土地承包经营权”指称承包权。当然，如果将“承包权实为成员权，可以成员权替代承包权”亦理解为是把承包权独立出来，那么用“成员权”概念表达承包权，则又是一种方案。总的来看，以“承包权”表达最契合中央文件要求，但若以“承包权包含于土地承包经营权中”为立场，则又面临承包权分离出来后，土地承包经营权何去何从的困境。而无论以“土地承包经营权”还是“成员权”表达承包权，又都表现为没能落实中央文件要求。这些问题交织在一起，给人以千头万绪之感，不得不认真回应。
　　（三）经营权如何生成与表达
　　综观各家所提方案，在这个问题上，基于对“现行法上的土地承包经营权是否包含承包权”的不同认知，大体衍生出两种思路，细节上又有分歧：
　　其一，现行法上的土地承包经营权不包含承包权，在此基础上，土地承包经营权即是经营权，可以改称“经营权”，或是根本不用改名。不过，即便都赞同不应触动土地承包经营权，对于农地流转时在土地承包经营权之上设定的实际经营土地的权利该如何表达，又有分歧，如朱广新主张仍可称为土地承包经营权或是称“次级土地承包经营权”；孙宪忠主张应另外确定新的名称，如“耕作经营权”或是“耕作权”。
　　其二，现行法上的土地承包经营权包含承包权，在此基础上，可将经营权分离出来，并命名为“经营权”（土地承包经营权概念可不变，用以指称承包权，或是改名为“承包权”）；或者是，将承包权分离出来，土地承包经营权概念改名为“经营权”，抑或继续沿用土地承包经营权概念指称经营权。
　　上述诸种观点，究竟孰是孰非，如何抉择？稍加审视，可以发现问题又回到了原点。这便是，要回应经营权的法律构造问题，首先需要厘定现行法上的土地承包经营权是否保留、是否包含承包权等基础性问题，进而在统一筹划下明确经营权如何表达、性质如何界定等具体事项。这客观上增加了求解“经营权如何生成与表达”这一问题的难度，而这同时也反映出，在探求“三权分置”的法律表达方案时，需要遵循这样一条逻辑主线，即首先明确土地承包经营权是否保留，接着厘清承包权是否本就独立于土地承包经营权而规定在现行立法中，进而在此基础上确定经营权如何生成与表达的问题。
　　三、农村土地“三权分置”法律表达的务实精神与折中方案
　　虽然在“三权分置”的法律表达问题上分歧众多，但亦有共通点，即在尽可能照顾现行农村土地权利概念体系的基础上架构起对接政策上所提出的“三权并立”体系，即便权利称谓与中央文件中的提法不一致。这其中体现出的务实精神和折中（调和）思维，应该值得肯定。
　　诚如有学者所言，“三权分离”理论的提出和政策的跟进，导致“变法”势在必行，法学界的当务之急是为即将到来的“变法”做好学理上的准备。在此意义上，就“三权分置”的法律表达，确应积极与中央政策的提法相衔接，而非固步自封，严守传统“两权分置”的概念体系。但是，我们也须考虑现有法律制度的稳定性，以尽可能低的改革成本来落实“三权分置”政策。是故，在落实中央文件要求时，亦不应拘泥于形式，而是重在从贯彻其精神着手。
　　进一步审视当前理论界提出的各种方案，虽然相较政策上的提法多少有些调整，但基本都是在“三权”框架下进行设计。在笔者看来，若因政策上提出的是“三权分置”，那么法律上也只能设置三项权利，这种思维仍显教条化，不利于调和制度稳定与政策创新之间的张力。在法律层面落实“三权分置”，应该跳出“三权”框架的束缚。而在这方面，已有学者提出了在法律上可以“四权”实现“三权分置”的主张，但遗憾的是尚未有深入的阐释。在此，笔者提出并围绕这样一种观点展开阐释：在法律上以所有权、承包权、土地承包经营权和经营权“四权并立”落实“三权分置”是顺势而为的最佳选择。
　　（一）“土地承包经营权”概念应予保留，作为“三权分置”法律概念体系重构的前提
　　首先，现实中农地并不都会流转，没有必要一律对土地承包经营权再行权利分置。按照有关专家观点，“三权分置”是在农地流转的情形下，对土地承包经营权进行“承包权”和“经营权”分权设置，即承包者将土地的经营权流转给他人而自己仍保有承包权，形成所有权、承包权、经营权“三权并行分置”的农地权利制度。即便认同这种权利分置思路，现实中农地也并不都会发生流转而主要是由承包户自己经营，因而此时也就没有了将土地承包经营权予以拆解的必要。进一步来讲，即便在农地流转时有必要设置一项经营权以体现承包者以外其他主体实际经营农地的权利，也应在土地承包经营权之外创设，而不宜触动土地承包经营权概念，如将其改称为承包权。毕竟我国绝大多数农村还是承包户依据土地承包经营权自己经营土地，若径行将土地承包经营权改称为承包权，那么这些农户的经营权何在？这难免会引发农民不安，并有诸多其他因小失大的弊端。此外，若认为土地承包经营权并不包含承包权，其实为经营权，可否将其改称“经营权”以对接中央文件提法？诚然，从理论上讲，这不失为一种方案，但结合现实的改革成本考量，亦有因小失大的弊端，不如通过“增量改革”，即在土地承包经营权之外另行创设经营权的方式来落实。
　　其次，弃用“土地承包经营权”概念导致政策法律改动成本极高。“土地承包经营权”这一概念已经存在和使用30余年，不仅深入人心，更是为巨量政策法律所采用，包括新近通过的《民法总则》仍沿用了这一概念。仅以北大法宝法律法规数据库的检索结果为例，以“土地承包经营权”为关键词进行“全文”“精确”检索，命中“中央法规司法解释”487篇，“地方法规规章”8584篇。可以想见，如果弃用这一概念，需要大面积修改法律，修法成本极为高昂，同时也会造成政策上的混乱。
　　再次，弃用“土地承包经营权”徒增确权登记颁证工作成本。从确权登记颁证角度看，无论在是不动产统一登记层面，还是在专项性质的土地承包经营权确权登记颁证层面，我国政策、立法与实践都使用“土地承包经营权”概念。尤其是，我国不少地方已经完成农村土地承包经营权确权登记颁证工作，登记簿上记载的是“土地承包经营权”，颁发的权证是“农村土地承包经营权证”，这些工作已经投入大量的人力和物力成本，如果弃用“土地承包经营权”这一概念，势必要求重新登记和换证，而这将导致大量的资源浪费。
　　基于以上认知，土地承包经营权概念应当保留。在笔者所主张的“四权并立”方案中，土地承包经营权表征的是基于承包（包括家庭承包和其他方式承包）而取得的经营土地的权利；经营权则表征的是基于流转取得的经营土地的权利。这种安排，既能维护现行制度基础的稳定，又可以更加清晰地区分、识别权利人的权利来源和内涵，并在此基础上分类设计更为精细化的流转、抵押制度。
　　（二）承包权实际上是已经为现行立法所规定且独立于土地承包经营权的一项权利，理应以“承包权”的称谓与“土地承包经营权”并立呈现
　　首先，《农村土地承包法》已经就承包权作了相应规定，并使用了“承包权”这一表达。《农村土地承包法》第5条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”根据其中“有权依法承包”“承包土地的权利”等表述，该条无疑可以也应该解读为有关“承包权”的规定。这种观点也已经为有关立法部门和理论界的专家所认可。此外，《农村土地承包法》第47条更是明确使用了“承包权”这一表达，
　　其规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”。
　　其次，承包权是独立于土地承包经营权的一项权利，无法从土地承包经营权中分离出来。根据《农村土地承包法》第5条和第47条的规定，同时结合该法有关“以家庭承包和其他方式承包取得承包地，享有土地承包经营权”的规定，可以发现，承包权是一种初始取得承包地或者说取得土地承包经营权的资格，而土地承包经营权的初始取得是承包权行使的结果。据此，承包权与土地承包经营权显然是相互独立的，不存在从土地承包经营权中分离出来的问题。例如，在家庭承包方面，根据《农村土地承包法》第15条的规定，只要是本集体经济组织的农户，即为家庭承包的承包方，享有承包权（资格）。接下来，根据第18条第（一）项的规定，在集体统一组织承包时，承包方即有“依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利”。这意味着，享有承包权（资格）并不代表就取得了土地承包经营权。而第16条规定的承包方享有的各项权利，也显然是建立在承包方已经取得承包地的基础上。此外，在其他方式承包中，根据《农村土地承包法》第三章的规定，能够参与承包即享有承包权（资格）的主体范围是广泛的，并不限于集体经济组织成员，只是本集体经济组织成员享有优先承包权而已。这进一步表明了承包权是外在于土地承包经营权的一项权利，且承包权的主体范畴依土地类型或者说承包方式而有不同。
　　再次，不应以“成员权”概念笼统代称“承包权”。一方面，农村土地承包有家庭承包和其他形式承包两种形式，在后一种形式中，承包权主体并不限于农村集体经济组织成员，换言之，承包权并不仅仅是成员的权利。从对应两种土地承包形式的制度安排出发，应从广义层面来使用和界定承包权概念。另一方面，即便在家庭承包中，承包权主体限于农村集体经济组织成员，承包权也仅仅是成员权在土地承包领域的具体化，成员权的内容更为丰富。在现行立法已经就土地承包权作出相应规定的情形下，实无必要使用更为泛化的概念来替代指称。
　　最后，不应以“土地承包经营权”概念指称“承包权”。前已述及，承包权实际上是已经为现行立法所规定且独立于土地承包经营权的一项权利。既然是相互独立的两种权利，以“土地承包经营权”来指称“承包权”，显然不妥。此外，前亦阐释，“土地承包经营权”作为一种深入人心的用益物权概念应予保留，而土地承包经营权作为一种用益物权已深入人心，承包权则不应作为一种物权，若将土地承包经营权改称为承包权，也将极大损害现有制度的稳定性，并造成政策上的混乱。
　　（三）经营权应作为土地承包经营权流转时才创设并以“经营权”概念独立呈现的一项权利
　　基于现行法上的土地承包经营权并不包含承包权，其实际上即是经营权。从理论层面讲，维持现行土地权利制度框架，以土地承包经营权对接中央文件提出的“经营权”可以说是最佳方案。一方面，改革成本低；另一方面，通过强化土地承包经营权的物权属性，完善其流转制度，即可实现“放活经营权”的政策目标。不过，从现实层面看，这套方案已不可行。中央已经在顶层设计中明确提出了设置经营权的改革要求，而且围绕经营权的制度建设和实践已经铺开。可谓“开弓没有回头箭”，不可能也不宜再“折腾”回去。当下更为可取的做法无疑是探求妥适的折中方案。
　　承上而论，若将土地承包经营权直接改称为“经营权”，又当如何？诚然，这种做法在理论上亦具有逻辑自洽性，而且在形式上又贯彻了中央文件有关“实现所有权、承包权、经营权三权分置”的要求，因而似乎可取。但是，这种方案对现有的制度基础触动太大，有因小失大的诸多弊端（见前文），实非妥适的折中方案。
　　在土地承包经营权之外创设一项经营权，用于表征通过流转取得的经营土地的权利，应是顺应当前改革形势的最佳方案。它兼顾了前述两点要求，既避免了触动土地承包经营权概念会带来的诸多弊端，又落实了设置经营权的改革要求，而且据此方案创设一项经营权，对于细化说明农地流转语境下的土地利用关系，对于建立更为精细化的流转制度确有助益。
　　在此，笔者大体循着《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》区分“通过家庭承包方式取得土地承包经营权的农户以其获得的土地经营权作抵押申请贷款”和“通过合法流转方式获得承包土地的经营权的农业经营主体申请贷款”两种类型设计经营权抵押制度的思路，就经营权流转制度提出初步设想：其一，总体上，在区分初次流转和再流转的基础上，再区分物权性流转和债权性流转两种类型。其二，初次流转时，分别在官方登记层面和农户持有的权证上，针对相应地块记载经营权的流转情况，防止农户就同一块承包地实施多次流转。其三，若初次流转采用转让等物权性流转方式，可为流入方颁发《土地经营权证》，表明其取得一项物权性质的经营权，其实施经营权再流转时，以此为权利凭证，无须经得前一权利人同意。其四，若初次流转采用出租等债权性流转方式，则不用为流入方颁发《土地经营权证》，流入方凭双方签订的流转合同来表明获得了一项债权性质的经营权，其实施经营权再流转时，须经前一权利人同意。如此一来，土地经营权再流转时，流入方可根据流出方是否持有《土地经营权证》来判断对方享有的土地经营权是什么性质的权利，能否自主流转。
　　最后需要回应的是“经营权”的法律命名问题。孙宪忠特别提出“希望另外确定经营权的法律名称”，并建议命名为“耕作经营权”或者“耕作权”。就此，他提出了三点理由：其一，强调该权利只能针对耕作地，不能适用于建筑用地，也不能将耕作地改变用途；其二，与农民现有的土地承包经营权有显著的差别，不会对农民现有权利制度产生任何消极影响；其三，耕作权概念有先例，如我国台湾地区“土地法”中就有这个权利概念。笔者认为，此种主张值得商榷。尽管其总体上能够自圆其说，但亦有不容忽视的缺陷。一方面，我国《物权法》和《农村土地承包法》等基本立法所确立的农村土地承包制度以及土地承包经营权概念，不仅仅针对耕地，亦涵盖林地、草地以及其他用于农业生产的土地。即便针对林地、草地等另行确立有林权、林地使用权，草原使用权、草原承包经营权等概念及相应的特殊制度安排，但这与以土地承包经营权为上位概念并据此建立共通性的制度并不冲突。中央乃在一般层面提出实行农村土地三权分置，并非针对某种类型的农地。因此，对于中央文件所称的“经营权”，不应改用仅能适用于耕地的“耕作经营权”或“耕作权”这类称谓。另一方面，中央文件提出并一直使用“经营权”概念，实务界和理论界也已高度接受了这一名称，没有必要再另起一个名称，无谓增加人们认知上的混乱。