程雪阳：《中国地权制度的反思与变革》补记

　　《中国地权制度的反思与变革》这本书是以笔者的博士论文修改而成的。一如我在后记中所提到地那样，整个论文的写作过程持续了3年多，到2011年年底才最终完成，并通过了博士学位论文答辩。
　　对于博士论文所采用的研究方法、研究思路以及当时所得出的诸多研究结论，当日之我还是比较满意的。现在回头来看，当时的研究成果主要有以下两个方面鲜明的特点。其一，受荷兰导师PeterHo教授的影响，我主要致力于通过制度变迁史的梳理来分析和回答中国大陆的土地产权和土地管理领域为何存在着“有意的制度模糊”和“空制度”两种现象为此笔者还曾一度将博士论文题目命名为《地权的秘密》，并为这样一个有冲击力的标题激动不已。在这种研究思路的指导下，我虽然也对我国现行的宪法和土地相关法做了规范分析，但主要是采用外部（特别是制度经济学）视角来从事土地法律问题研究，因此在研究方法上也更加接近“社科法学”的思路事实上，博士论文第三章的部分内容就曾在“社科法学”的理论阵地《法律与社会科学》上发表。其二，在国内导师沈开举教授的指导和影响下，博士论文的最后一个章节就如何改革和完善土地产权和管理制度，提出了一个系统的法律制度改革方案。这种被笔者称为是“土地制度改革路线图”的改革建议，很显然是在“立法论”的研究方法指导之下完成的。
　　2012年6月，笔者开始到中国人民大学法学院跟随韩大元教授从事博士后研究。对于博士论文，最初的计划只是再多补充一些关于宪法土地制度条款的制宪和修宪史资料，然后就将此书出版。然而，经过“人大宪法学派”的熏陶后，这才发现，博士论文的缺陷并非仅仅是制宪和修宪史资料不完整如此简单，研究思路和研究方法上缺陷和不足是更大的硬伤。具体来说，首先，博士论文充斥着大量的历史学和制度经济学论述，更像是“行政法学和制度经济学”的某种混合体，真正的法律规范研究或者说法学内部视角的研究却不是很足；其次，在研究土地法律规范时，没有充分意识到宪法关于土地问题的规定与其他法规范关于土地问题的规定之间的区别，进而既无法对宪法土地规范的特殊性予以分析和揭示，也无法全面系统分析其他土地法规范的合宪性；最后，正因为存在以上两个方面的问题，博士论文的最后一部分在讨论到更为宏观的（土地）法律制度变迁路径时，对“良性违宪”等理论主张表示了很大的同情和支持。
　　认识到了上述缺陷后，笔者毅然放弃了尽快出版博士论文的想法，着手开始研究如何从法释义学的角度来理解、解释和处理宪法中的土地制度条款。然而，“解释论”要比“立法论”的研究要艰难百倍因为前者无法“信马由缰”，而只能“戴着镣铐跳舞”，而后者则可以“长啸一声抒怀襟”，自由地在思想原野上奔跑。
　　大约在2013年下半年的某一天，在经历了长达一年的苦苦思索之后，就“城市的土地属于国家所有”这一宪法规定，笔者终于形成了一个初步的宪法解释方案，并为此激动了许久。是啊，在这世间，又有什么可以与研究上取得突破，更让一个学者感到高兴呢！
　　不过，这种激动和兴奋没有持续多久，批评和质疑的声音便接踵而至。从总体上来说，批评主要来自三个方面：
　　第一种意见来自一些关注土地改革和宪法革新的朋友。在这些朋友看来，中国的宪法（特别是宪法中的土地条款和其他涉及经济制度的条款），不是需要解释，而是需要修改，需要重大修改，甚至需要重新制宪。既然这些条文终归是要被扫进历史垃圾堆的，那么费尽心力地研究如何进行宪法解释，岂不是白费心力，浪费青春？持有这些观点的朋友对笔者的选择表示不能理解，批评我开始变得保守起来，并为这种研究立场转向感到痛惜。
　　第二种批评意见来自宪法学术界内部。一些朋友批评说笔者在2013年下半年所提出的宪法解释方案，不但背离了宪法的原意，而且超出了语言的射程。还有一些朋友怀疑说，笔者是基于自己所持有的土地改革目标来对宪法条文进行解释的，因而犯了“先有结论，然后再为结论寻找宪法理由”的错误。
　　可能正是基于第二种批评意见，所以法学界（并不限于宪法学界）一些朋友开始着手提出他们针对宪法第10条第1款的解释方案。2016年5月，中国宪法学研究会、《法学研究》编辑部和苏州大学王健法学院专门就“城市的土地属于国家所有”这个宪法条款召开了专题研讨会，与会学者们纷纷提出他们各自的研究结果和宪法解释方案。到本书书稿完成为止，已经有10篇左右的重要学术论文发表，并形成了约67种较为完整的宪法解释方案。
　　对于这些预料到和没有预料到的批评和质疑，笔者总体上是非常欣喜的。之所以这么说，既不是因为笔者故意进行“虚伪的谦虚”，也不是因为笔者有受虐偏好，而是因为笔者深知，2013年所提出的宪法解释方案确实只是一块“引玉之砖”，很不完美，甚为稚嫩。
　　不过，一名合格的研究者不能满足于停留在抛砖引玉的阶段。经过反复比较各种批评意见并进一步思考之后，笔者得出了以下三个方面的结论：
　　一、当下中国处在一个大变革的时代。在这个时代，土地制度确实需要进行全面深化改革，但这种改革总体上处于“日常政治”的状态之下，而不是处于施密特所说的“非常时刻”或者阿克曼所说的“立宪时刻”。在这种社会状态之下，我们应当将宪法作为整合各种观点分歧和利益纷争的解决框架，而不是要抛开宪法另搞一套；应当“摸着宪法过河”（韩大元教授语），而不是要超越宪法，鼓吹“法外的世界很精彩”进而倡导“良性违宪”。
　　事实上，那种期望通过“推倒重来”来完善宪法的想法，不仅过于浪漫，而且对于整个社会和民众都十分危险。因为在一个共识日益成为“稀缺品”的时代，宪法与土地制度也不可能通过“毕其功于一役”的方式得到解决，情况甚至会变得更糟。正是基于这种认识，在“是否要在现行的宪法框架下推动改革”方面，笔者欣然接受和支持以“人大宪法学派”为代表的关于“宪法应该成为改革的框架秩序，改革不能逾越宪法的边界”（张翔教授语）的主张，而且并不以这种“保守”的立场被人批评感到不悦。
　　二、针对那种认为笔者是带着有色眼镜和既定结论来从事宪法中土地条款解释的批评意见，笔者无法完全否认，而且也没有必要完全否认。法律解释（特别是宪法解释）从来都是由解释者带着自身的主观色彩来进行的。完全客观化的解释方案既不可能，也不存在，否则就要由智能机器人来解释宪法和法律了。不过，笔者也不会完全接受这种学术指控，因为这种指控是以“猜测动机”的方式来进行的，而“动机”是一团迷雾，有时连“动机的持有者”本尊都不一定能够说清楚，更何况他人乎？事实上，日本学者平井宜雄很早就看到了这一点，所以其主张将法律解释和法律实践区分为“发现的过程”和“正当化的过程”两个阶段。在其看来，“发现的过程”指的是某一言说的心理过程，具有神秘性和不可知性，属于非理性的世界。“正当化的过程”则是指运用逻辑证明言说之结论具有正当性的过程。判断某一种法律解释方案好坏的标准，不在于其动机和心理状态具体如何，而在于其是否具备反驳可能性（具体包括“结论表达要清晰“，“不得用比喻进行论证”，“不能把价值观和盘托出”等），以及“最终能否经得住反驳”等）。
　　平井宜雄的观点甚有道理。也正因为如此，对于那些关于“研究动机”的批评，笔者不准备（事实上也无法）予以回应。不过，对于那些指出既有方案中存在若干漏洞的批评，笔者抱有真诚的尊重。认真反思之后，笔者认为，2013年所提出的宪法解释方案确有弊端，但其弊端主要在于宪法解释的技术和语言表述不够成熟且不够体系化，而不在于其他方面。为此，2016年中旬，笔者在反复思考之后，（主要）针对宪法第10条第1款的规定又提出了“2。0版宪法解释方案”。
　　三、从现有的学术回应来看，“2。0版宪法解释方案”更容易被人们理解和接受，但显然并不是每个人都同意，还存在一些异议意见。然而，这些异议意见主要不是批评这种更新后的宪法解释方案存在逻辑或论证漏洞，而是认为笔者对中国宪法的总体认识和判断存在偏差。在批评者们看来，我国现行宪法是一部社会主义宪法，这部社会主义宪法的核心价值不在于人权保护，因此不能把“人权保护”和“社会主义市场经济”作为宪法解释的基本前提和基本原则，笔者不接受这种批评。具体理由有三点：
　　1。我国现行宪法确实是一部社会主义宪法，但“什么是社会主义”是一个需要重新思考和重新“问题化”的问题。改革开放以前，人们认为“计划经济生产资料公有制社会主义”，但小平同志认为，在社会主义这个问题上，要进一步区分“社会主义的目标”与“社会主义的实现形式实现手段”，计划只是实现社会主义的一种可能的手段，并不是社会主义本身。如果市场经济能够实现社会主义的“物质生产极大丰富和共同富裕”的目标，那么在国家治理的具体领域也不妨一试，而且计划和市场可以交替使用或者配合使用。具体如何处理计划和市场的关系呢？小平同志又说“社会主义的本质是实事求是”，要结合具体情况具体判断。我们今天的党和广大人民群众不但广泛接受了小平同志对于社会主义的看法，而且还做出了“让市场在资源配置中起决定性作用”的决定，这表明“计划经济社会主义”的理论已经彻底破产。
　　“生产资料的社会主义公有制”确实依然受到了现行宪法的支持和保护，这一点是不可（也无法）否认的，宪法第6条关于“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”清晰地说明了这一点。但在面对“生产资料的社会主义公有制”时，必须注意，现行宪法序言同时也确认“中华人民共和国成立以后，我国社会逐步实现了由新民主主义到社会主义的过渡。生产资料私有制的社会主义改造已经完成，人剥削人的制度已经消灭，社会主义制度已经确立”，因此，在当下和未来不在要求“生产资料所有制和所有权形式实行逐级过渡，最终在所有经济和社会发展领域都必须实现生产资料国家所有”的宪法目标。
　　也就是说，在现行宪法之下，集体所有制和集体所有权作为社会主义公有制的重要组成部分，并不是实现某种更高经济和财产形式的过渡形态或权宜之计，其拥有独立存在的价值，并与国家所有制和国家所有权一道受到了宪法第12条“神圣不可侵犯”规定的保护。而集体土地所有权所衍生出的各种财产权则受到了宪法第13条“公民的合法的私有财产不受侵犯”的保护。在这种情况之下，宪法释义学需要处理的是，如何在确保土地国家所有与集体所有在法律地位平等的基础上，协调宪法第6、10条与宪法第7条“国有经济是国民经济中的主导力量”以及第15条“国家实行社会主义市场经济”等规定之间的关系，从而实现“物质生产极大丰富”“共同富裕”以及宪法第10条第5款所说的“土地资源的合理利用”等目标，而不应当抱残守缺式地坚守计划经济时代对“生产资料的社会主义公有制”所形成的教条主义式的理解。
　　2。当然，上述这些问题都是复杂的学术问题，需要系统且精细化的论证，不宜在这篇补记中再继续展开。但关于宪法，有一些论点必须补充。首先，确如一些批评者所指出地那样，我国现行宪法在1982年时并没有将“人权保护”置于整个法秩序的“舞台中心”。但需要看到，在经历了四次修宪之后，“国家实行社会主义市场经济”被接纳到现行宪法之中，“国家尊重和保障人权”“公民合法的私有财产不受侵犯”等规定也成为了现行宪法的重要组成部分。在这种情况下，今天的人们已经完全可以主张说，伴随着社会的变迁和宪法的修改，当下中国宪法的精神气质和核心价值已经发生了“革命性的变化”，即“社会主义市场经济”“人权保护”等价值不但被注入到了现行宪法秩序之中，而且已经通过价值竞争，开始在现行宪法和法秩序所确认和保护的价值序列之中取得优势地位，并逐渐成为了我国现行宪法最为重要的核心价值，整个法秩序的基础和面貌也借此实现了更新。
　　人们对于其所经历的重大历史事件或重大历史时刻，往往是浑然不知的。但作为知识分子和宪法学人，有必要对这种社会变迁和宪法转向保持清醒的认识和洞察力，并通过理论的梳理和知识的传播来积极引导社会观念的更新，而不应“身体进入新的宪法秩序，脑子还停留在旧的宪法时代”。
　　3。有朋友批评说，无论是笔者所提出的“1。0版宪法解释方案”，还是“2。0版宪法解释方案”，都不符合宪法的原意。对于这种批评，我在本书的正文已经做了回应，这里不再详细回应，这里仅仅需要指出，我国的现行宪法诞生于一个伟大的改革时代，甚至其本身就是一部“改革宪法”，而且现行宪法及其所处的社会依然处于剧烈的转型过程中。在这个特殊的历史背景下，对于这部宪法，我们不能过于“学究气”或教条主义地来进行理解和解释，而应当在坚守宪法基本原则和精神的基础上，采用一种较为宽松的解释方法和解释路径，从而一方面引领和推动社会的发展，另一方面缓和规范与现实之间的紧张关系。毕竟，现行宪法制定于35年前的计划经济时代，今天的人们如果不能用更加开放的心态来审视和解释现行宪法，就会让这部宪法成为进一步全面深化改革的障碍，甚至会让这部宪法因为违背社会的基本共识和基本需求而遭人嘲笑乃至唾弃。无论如此，这种情况都应当着力避免。
　　当然，在过去五年间，笔者对博士论文的修改，并不仅仅是围绕宪法第10条第1款的解释和完善展开的，对于国有土地使用权续期、农村承包地的三权分置改革、集体经营性建设用地入市、征地制度改革、集体土地成员权的认定、耕地保护与土地用途管制等领域所存在的理论和实践问题，本书也都予以了一定程度的分析和回应。
　　通过上述这些修改，在内容上，本书已经是笔者博士论文、博士后出站报告以及博士后出站后四年研究和思考成果的“综合体”，而不再是当年稚嫩的博士论文；在精神气质上，博士论文所蕴含的“青年人打破一切约束的火热和冲动”，已经被更为温和的“在现行法秩序下推动改革”的主张所取代；而在研究方法上，本书也已经向法释义学回归，并努力实现“社科法学和法释义学的融合”。即便是对笔者本人来说，上述变化的出现也是不曾预料到的。然而，今日之我依然为这篇论文精神气质的转变感到骄傲，并为博士论文没有草草出版而暗自庆幸。在此我要感谢我的博士后合作导师韩大元教授以及那些在我思想和研究方法转折点上给予帮助和指点的胡锦光、林来梵、焦洪昌、张翔、李忠夏、王旭、谢立斌、陈征等诸位教授。另外，还要感谢那些经常跟我在土地法领域不断切磋的各位学术界师友，他们是郑振源、黄小虎、刘守英、刘锐、刘连泰、路乾、于洋、成协中、朱虎、耿卓、黄忠、陈柏峰、杨俊峰、李海平、赵谦、彭錞、陈越峰、李泠烨、袁治杰、郭志京、王伟、刘禹等学界前辈同仁。黄小虎研究员和张翔教授还在百忙之中为本书作序，更是让我感激不尽。
　　韩大元老师门下的于文豪、赵真、孟凡壮、陈国飞等诸位同门，樊纪伟、孙娟娟、刘笑岑、刘明等诸位博士后同仁，决定发表我颇有争议论文的各位期刊编辑，以及为我的调研和写作提供方便和信息的国土资源部、国务院法制办、中国法学会，北京市国土局、农研中心，河南省国土厅，新乡中级人民法院，苏州中级人民法院，上海浦东发改委等单位的领导和同志，也要一并感谢。没有与他们深入的交流和讨论，这本书肯定是面目可憎了。
　　当我完成这篇补记时，距离开始写作博士论文已九年有余，距离博士毕业已六年有余，距离博士后出站也已四年有余。这九年间，笔者从一名稚嫩的博士生，一步步成长为博士后和高校老师，这篇论文也从最初的20万字变成了40多万字。在此，要感谢我的父母、妻子和我的弟弟、弟妹以及各位亲友，没有他们的理解、支持和帮助，我断然是无法完成这艰苦的学术研究工作。
　　最后，还要感谢我曾经求学的郑州大学法学院和中国人民大学法学院，以及我目前工作的苏州大学王健法学院各位领导和同事的关照、鼓励和支持，感谢国家社科基金后期资助项目对本书出版的大力资助，感谢上海三联书店的郑秀艳编辑对本书在出版过程中提供的专业编辑意见，同时还要感谢曾经在上海三联书店工作的冯静编辑，正是因为她的提醒和鼓励，我才申请了国家社科基金后期资助。我的研究生陈炳旭同学通读了全书，并进行了细心的校对，在此也要一并感谢。
　　我国当前的土地制度改革正处在重要的转折点，但改革之难也是有目共睹的。我的朋友徐振宇教授最近总结说，“土地问题改革之难，一是观念之误导，二是利益之羁绊，三是路径之依赖。观念之误导是第一颗扣子，第一颗纽扣没扣对，后面的纽扣就无法扣对了”。我深以为然。虽然触动利益有时候比触动灵魂要艰难，但利益也是由观念界定的。作为一名土地法研究者，自应竭尽全力来推动土地和宪法领域中的观念和理论更新，才能不辜负这伟大的变革时代以及这伟大变革时代对于学者的要求。
　　是为补记。
　　程雪阳
　　2018年2月10日于苏州独墅湖湖畔
　　作者简介：程雪阳，苏州大学王健法学院副教授，法学博士。主要研究方向为宪法学与行政法学，近几年侧重于宪法与土地法问题研究。
　　文章来源：中国宪政网