张翔：宪法学开疆拓土《中国地权制度的反思与变革》序

　　宪法学当然应该研究土地问题，毕竟构成土地制度最基础规范的条文就白纸黑字地写在宪法中。然而，真要研究，谈何容易。正如雪阳所概括的，中国土地产权和土地管理制度的知识生产主要来自经济学、政治学、行政管理学、社会学、人类学，即使在法学界，之前有所关注的也主要是民法学者。宪法学界关注不多，可能是因为宪法学的议题太多，关注不过来。但我更怀疑是因为我们无力研究。
　　我国现行的1982年宪法关于土地产权的规定非常简单。考诸制宪史也会发现，这些条文草拟时的讨论非常不充分。比如，当时的人们对于规定“城市的土地属于国家所有”可能带来的后果，比如城市私有土地所有权的取消，再比如新城市发展和建设过程中土地产权问题的处理等，就没有给予充分的估计。规范文本简约含混，立宪者意图又模糊缥缈，这让规范性、阐释性的法学作业难以着手。同时土地产权的实践又纷繁复杂、变动不居，准确把握事实以落实宪法规范的实效性，也是难题。更何况，法学经常需要其他学科先发表意见，如果不能从其他学科汲取必要的资料和经验素材，几乎也不可能做出什么有意义的解释和建构。
　　所以，最初跟雪阳交流时，他拿着宪法的相关条文来问我怎么理解，我都表示不懂，不敢说。谦虚而执着的雪阳，就鼓励我试着解释。我硬着头皮说出想法后，雪阳又会说：可是这样的话，又会如何如何，让我觉得自己的想法好愚蠢。正因为我自己并没有、也无力做土地产权的研究（虽然我也写过过于如何理解“国家所有”以及住宅用地使用权续期的小文章，但都只是我关于财产权研究的延伸，谈不上对土地产权问题的深入分析），所以当雪阳让我为这本《中国地权制度的反思与变革》作序时，我是拒绝的。不懂，不敢说。
　　然而，在我读了书稿之后，却觉得还是可以写一写的。原因在于，雪阳在这本书里展现了土地产权研究的宪法解释学转向，而我一直是在为宪法解释学释义学教义学鼓与呼。在“引言”的“研究方法”部分的最后，雪阳特别强调了法解释学方法对这本书的重要性，并描述了自己在方法论上转变的过程。雪阳告诉我们，正是因为意识到法学内在视角的缺乏，他才改变了马上出版博士论文的想法，而是用了几年的时间，以法解释学的方法重新审视之前已经成形的分析和研究结论，并大幅度地进行改写，以实现“用法律的方法来观察、理解和解决中国的地权制度问题”的研究目标。而我见证了雪阳的这个转变。
　　雪阳是2012年来到人民大学的，当时他以博士后的身份“降尊纡贵”地来听我给硕士生开的课，还经常跑来找我聊天，以土地法专家的身份来向我这个外行“请教”。我从他那里了解到了很多土地产权领域的问题和争论，受益不浅，但刚开始也总会觉得他的思路有点怪怪的，好像不是法学思维。后来他开始以宪法解释学的方法来处理土地产权问题，并针对宪法第10条第1款“城市的土地属于国家所有”条款提出了他的“1。0版”方案，我感觉他的研究让宪法学研究的进入了一个全新的领域。
　　不过，我对他所提出的宪法解释方案是持比较尖锐的批评意见的，认为这个解释没有遵守法律解释的基本规则，超出了文义的可能射程。（参见这本书的“补记”）但确实如雪阳所说的，正是基于对他的1。0版方案的批评，宪法学者们提出了多种对于宪法第10条第1款的解释方案，原来饱受冷落的土地产权问题的宪法研究，突然繁荣了起来。在2016年5月雪阳组织的专题研讨会上，我做评议时半开玩笑地说：“雪阳为了推进对地权问题的宪法研究，不惜提出一个显然错误的解释方案来供大家批评”。尽管观点并不相同（包括对雪阳改进后的2。0版方案，我也有不同意见），但对雪阳在如此困难的议题上推进宪法学研究领域的拓展，我是充满敬佩的。
　　如果我们真的是要依据《中华人民共和国宪法》“不折不扣贯彻以宪法为核心的依宪治国、依宪执政”，如果真的是要“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作”，那么开展以规范阐释和体系化为主要内容的宪法解释学研究，就是不可回避的基础性工作。或许，我们不能说地权研究发生了宪法解释学转向，毕竟这种进路还未被普遍理解和接受，但毫无疑问的是，雪阳和其他宪法学者已经开启了对于地权问题的宪法解释学研究，而这必将有贡献于中国的法治建设和土地制度改革。
　　雪阳等宪法学者们对于中国地权制度地研究，还有另外一个附随的意义。在中国做法教义学研究，总是会被人批评为是在“搞外国法”，或者干脆是在“搞德国法”。尽管我们一再说明，法教义学是基于本国现实有效的法律规范进行解释和体系化分析，为本国实践问题的解决提供学术预备，因而法教义学天然是本土化的，但这样的误解还是一直存在。
　　关于这一问题，我有个比方，比较法之于法教义学，好比学习书法的“临帖”，欧颜柳赵在前，任何想形成自己独特书风的书家，都不能不临帖。但临帖的目标不是为了追求“笔笔有来历”，而是为了形成自己的风格，处理自己所面临的问题。如果要实现学术的进步，却罔顾古往今来人类所积累的智慧、知识和方法，仅仅靠自己夜郎自大式体悟，那显然是愚蠢的。但如果只满足于皓首穷经，却不能有效回应时代的要求和现实的难题，那显然也只是一个“知识搬运工”而已。
　　从这个意义上来说，雪阳在本书中针对中国地权制度所提出的宪法解释方案，虽然并不完美，甚至存在很多缺陷，但其所开展的宪法解释学分析工作却是中国宪法学学术成熟和自信的标志。因为他和相关宪法解释学的研究经历和研究成果表明，在经历了系统的外国教义学学习和训练之后，中国的宪法学者是可以独立自主地基于中国的宪法提供中国的宪法解释学方案，并有效回应中国法律和社会的重大问题。
　　雪阳这本书的主题是土地，他的工作也是宪法学的开疆拓土。我相信，读者都能如我一样，在阅读中感受到他的学术热情和学术担当，感受到土地制度改革的艰难与希望。重大改革要于法有据，宪法不能缺席，宪法学也不能缺席。
　　是为序。
　　张翔
　　2018年7月1日于人民大学明德法学楼
　　作者简介：张翔，法学博士，中国人民大学法学院教授。
　　文章来源：中国宪政网