唐代兴：权利新论

　　【内容摘要】长期以来，“权利”一直是一个内涵空无而外延不定的概念，因而，要重构当代权利伦理学，为社会提供更人性的治理方略，须重新探讨“权利”概念本身，由此发现“权利”自身所蕴含的基本问题：一是权利来源于人的存在人权，并由其存在人权的生存转化与生成；二是权利的构成本质是利益，权利向利益实现的行动本质是责任；三是权利的行动指向是对利益的实现，其行动展开的自我规范是责任，其行动展开的外在规训，即普遍平等的分配原则体系和法治规范体系；四是对等的责任构成权利的自身限度，他者（他人、物、自然和生命）的权利，构成了权利的外在限度；五是基本权利之行动展开的一般方式是不作为，非基本权利之行动展开的一般方式是作为。
　　【关键词】权利的来源权利的本质权利的行为指向权利的行动展开方式权利的作为与不作为
　　“权利”，在伦理学、法学、政治学、社会学等领域是一个广为熟悉的概念，但又却是最让人感到陌生和不可理解的一个概念：“权利，这是一个受到相当不友好对待和被过度使用的词。”《牛津法律大词典》对“权利”概念的如此判断，是因为：一，“权利”概念内涵空无而使人们丧失了它的正确态度，比如，人们一直认为人权就是人的基本权利，那么，非基本权利又是什么呢？二，“权利”概念缺乏明确的外延规定，使人们在运用它时失去了其应有的边界范围。由于这两个方面的原因，人们被迫把“权利”概念当作是一个“简单的、不可定义的、不可分析的原初概念”1（P234）来接受，并由此加剧了人们对权利本身认知的遗忘，形成对权利理论探讨的思路与方法的错误：
　　在政治理论中，权利已经成为一个最受人尊重但却又确实模糊不清的概念，想在原理上阐发权利概念所代表的观念内容，与阐发诸如平等、民主以至自由之类的概念，几乎没有什么两样。
　　我们怎样才能真正清理权利概念指的是什么呢？一个概念的含义是由一系列从属的并支持它的概念来形成的。作为政治理论中的权利概念，它并不是空无所指的。但所有常见的权利分析，却很少注意到许多意蕴颇为不同的相关述语被用来充实和解释它时所采取的具体而多样的方式。权利概念是和诸如自由、平等或个性之类的概念相关联的，“权利”一词的任何一种实际用法，都与某些特定的含义相关，这些特定的含义出自权利的相邻概念所可能有的一连串含义，对这含义的组合，最终会形成对“权利”的内容和功能的很好解释。2（P1）
　　弗雷顿（MichaelFreeden）用相关概念来解释权利概念的方法，正体现了现代西方“权利”解释的基本理路：热衷于权利的外围性研究而忽视权利自身的问题。“权利”自身的问题，即“权利”概念的内涵定位和外延规定，它具体展开为权利的来源、权利的本质、权利的行动指向、权利的限度及其行动展开方式。本文尝试从权利自身角度来检讨权利，以求给权利理论赋予实质性的内容与行动边界。
　　一、权利的来源及其构成
　　权利的来源即是关于权利依据什么而产生的问题。客观地看，权利既不来源于正义，也不来源于法律，而是来源于人权。“既然人只有一种，也就只能有一种人类权力的因素，而这种因素就是人本身。”3（P213）人权（rightsofman）即是属于人本身的权力，它表征为人的存在资格：人权即人的存在资格，权利来源于人的存在资格。
　　关于人权，历来在伦理学、政治学、法学领域被定位为是“人的基本权利”。其实，“基本权利”是与“非基本权利”相对应而存在的，而基本权利和非基本权利都属于权利，是权利的构成内容。权利是指人的社会生存资格，它主要是通过由以国家为单位的社会进行分配来实现；人权是指人的自然存在资格，它主要是由自然力进行分配而实现的。所以，人权是天赋的，天赋的人权是绝对平等的。“人权”不是一种“应然”的要求或“必然”的理想，而是一种“实然”的事实，“这是一切真理中最伟大的真理，而发扬这个真理是具有最高的利益的。”4（PP142143）而权利却既是天赋，也源于人为：权利的天赋性，源于它的依据是人权；权利的人为性，是在于以天赋人权为依据的权利，必须经历制度社会的分配才能够实现。因而，“权利”获得了“应然”、“必然”和“实然”的之间关联性，即平等地分配权利，这是符合人的本性和人权依据的“应然”要求；按照这一“应然”要求来进行权利分配，则必然会实现权利的绝对平等；一旦实现这种平等分配，天赋平等的人权，就会在实际生存过程中变成人的“实然”平等权利。
　　这就是人权与权利的区别，有关于这一区别，潘恩曾经做过很好的表述，他说，人权是人的自然权利，是大自然赋予人（和万物生命）的根基权利；权利是人进入人的社会的权利，而人是靠放弃从前的自然权利来进入社会的，但他们进入社会原不过是为了使这权利得到更好的保障而已。所以他坚信自然权利是所有公民权利（civilrights）的基础。1798年法国《人权与公民权利宣言》明确区分了人权（rightsofman）和公民权（rightsofcitizens），正好反映了这样一种基本观念：人权生成出权利，权利展开人权。
　　概括地讲，人权的基本构成有五，即人的平等生命权、自主权、自由权、存在保障权和幸福权。人权向生存领域的转化与生成，就构成了权利：由于人权向生存领域的“转化”，使人的平等生命权、自主权、自由权、存在保障权和谋求幸福权，同样构成了人人生存的基本权利内容；由于人权向生存领域的“生成”，使人生存的其它基本权利和非基本权利得到诞生。比如，作为人权构成内容的生命权，在向生存权利转化的过程中，“生”出了尊重生命权、珍视生命权、热爱生命权、捍卫生命权和平等地求生权、谋生权、创生权，并且还衍生出生存的平等人身权：“土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每个人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。”5（P19）又比如作为人权构成内容的自由权，在向生存领域转化而构成了其生存的最高立法原理，这一最高立法原理又“生”出了具体的私人生活自由权和政治生活自由权、物质生活自由权和精神生活自由权，包括言论自由权、思想自由权、创造自由权、行动自由权等等，由此，在人的社会生活领域，自由才成为人道的本质规定并构成社会治理的最高原则；同样，作为人权构成内容的自主权，一旦被人带进生存的制度社会里，则衍生出了具体的思想自主权、行动自主权和生活方式、职业、居住选择自主权、爱好权、兴趣权、创造发明权、个人财产（物质财产和精神财产）自主处置权、交往自主权等等；作为人权构成内容的存在保障权，却向生存领域生衍出最根本的生存权利人身保障权和人权保障权，包括平等的基本权利保障权和非基本权利保障权。
　　而且，作为存在资格的人权，还从整体上生变出了另外五种基本的生存权利：一是平等管理自己所缔造的国家的权利；二是平等的自然生态维护权；三是平等的财产权；四是平等的法律权；五是平等的社会知情权。
　　在人生存的基本权利结构体系中，只有财产权既可交换，也可转让。财产权的交换与转让，有两种形式，一是以道德为准则的财产权交换与转让，一定要严格遵循完全平等的原则，由此生成平等的自由交易权；一是以美德为准则的财产权交换与转让，却必须严格遵循完全自主的原则，由此产生自主自由的赠馈权。财产权虽可平等交换或转让，但永不可剥夺、不可占有、不可代表，因为从本质上讲，财产权产生于生命权，财产权的确立与维护是实现人的生命权的最有力途径；没有神圣不可侵犯的财富权的平等配享，则没有实质内容的生命权可以持守。
　　在人生存的基本权利结构体系中，人人平等管理自己所缔造的国家的权利，可以交换但却不可转让、不可剥夺、不可占有、不可代表。共同体每个成员都把直接管理国家的权利以平等契约的方式交托给政府，政府必须为此而担当起保卫他们的生存安全、建设生活秩序、提供利益保障、创造福利事业、提升幸福生活水准的责任。因而，公民与政府之间所进行的这种权利交换是等价的，即用平等的基本权利来交换所得到的权利同样只能是平等的基本权利。
　　除此，其它一切基本权利不仅绝对不可转让、不可剥夺、不可占有、不可代表，更是绝对不可交换的，比如，任何人都不能用权力来交换生命，也不能用生命来交换利益，更不能用自由来交换生命；因为生命权和自由权都是人平等的基本权利，不能用一种平等的基本权利来交换另一种平等的基本权利，不能用法律的平等来交换经济的平等，也不能用劳动的平等来交换法律的平等，更不能用生育的平等权来交换法律的平等权。6（P386）
　　在生存领域里，人的非基本权利是人的基本权利在制度条件和自然条件限度下所派生出来的人的环境性劳动权利或者说投资性权利。这类权利包括两个方面的内容，一是自然赋予给人的非基本权利，比如自然生态环境权利、体力性天资权利和智力性天资权利、血缘家庭环境权利等等；二是人为投资而形成的非基本权利，比如德性权利、技能权利、创造力权利、能力的劳动贡献权利和与之相对应的索取权利等等。人的非基本权利是可以交换、可以转让的，但同样不可剥夺、不可占有、不可代表。
　　二、权利及其本质构成
　　有关于“权利”的构成本质，历来被认为是“正义”。这种根深蒂固的错误观念，自有其词源学原因。在拉丁语中，权利（jus）指广义的法律，所以在英语中可用law来表示。因而，jus一词不仅兼有“正义”和“权利”的含义，也具有“权力”的内容。为了以示区分，后来理论家们赋予权利一个专业词right，给权力赋予一个专用词power，以表示人民享有权利，政府享有权力，但许多时候这两个词又可以通用。比如美国法学家霍菲尔德就把人们通常使用的“权利”概括为如下四种含义：即狭义的权利（right）、特权（privilege）、权力（power）和豁免（immunity）权，霍菲尔德认为这是人们对“权利”概念的典型滥用，其最坏结果是把正义作为权利的构成本或本原。
　　正义被规定为是权利的本质或本原，虽然自赫拉克利特始到苏格拉底、柏拉图、亚里士多德，就形成了其深厚的观念传统。但客观地看，正义并没有资格构成权利的本质。夏勇曾指出：“正义是权利的逻辑基础，但不能说正义是权利的本质或基本属性，因法律、道德、义务等概念都在不同程度上以正义为根据，同正义概念有密切的联系。”7（P43）夏勇关于正义不构成权利的本质的看法是正确的，但他关于“正义是权利的逻辑基础”的判断却是错误的：确实，法律、道德、义务都与正义概念密切关联，但并不能以此就断定正义就是法律、道德、义务等概念的根据，也不能因此而断定正义是权利的逻辑基础。理由很简单：作为公正〔1〕之构成要素的“正义”，始终是相对人的权利而言的：在实际的生存领域，人人的权利能够得到平等的配享，这就是公正，也是正义，反之，就不具有正义性，当然也无公正可言。真正说来，权利是正义的上位概念，道德是权利实现的价值评价形态；法律是权利平等实现的社会保障机制和规范机制，正义是法律产生和发挥其维权和限权功能的尺度和原则。所以，从整体上讲，法律、道德、义务的根据不是正义，而是权利本身。
　　从根本上讲，只有当利益构成问题并且当利益成为生存的根本问题时，权利才获得产生，所以，利益才是权利的构成本质。其实我们完全可以做这样的假定：假如人的存在根本不需要任何（物质和精神）利益（即资源），会有权利的问题吗？客观地看，人的生存权利都根源于其生存资源的匮乏，更根源于人为谋求其生存所需的利益资源必须要付出代价，包括体力代价、时间代价、生命代价、情感代价、心灵代价、智慧代价等等。由于人要付出这种种代价之后才能获得所需要的利益好处，也就可能（在实际生存过程中几乎是无时不在发生）出现有人想少付出代价而多获得利益资源的现象，一旦出现这种情况，强权就会产生，人与人以至人与物之间的利益天平就被强制打破，最终会危机到既包括弱者也包括强者在内的所有人、所有物种生命的存在和生存。因而，人们必须关心和追求自己应得的并限度节制自己想得到的这就是权利。权利的本质就是指人们在共同体中追求自己应得的并节制自己想得的那个东西：包括物质的和精神的、现实的和想象的、已有的和未有的利益。
　　三、权利的行动指向及双重规训
　　由于权利的构成本质是利益，
　　所以利益既构成权利追求的内在动机，也构成权利实现的实质目标；这样一来，权利的行动指向必然是利益，权利与利益的关系由此具有了双重性：从构成角度看，权利是利益的外化形态，利益是权利的实质内容；从行动展开方面看，权利是利益谋求的资格与能力，利益是权利追求的目标和权利实现的表征。
　　静态地看，权利是人的生存资格，它要变成生存的实际能力，必须以行动为保证；权利向行动领域展开的唯一动机与目的，就是实现利益。权利的展开如何才能实现其利益？并且权利对利益的行动实现如何才体现其道德性？这才是权利理论的核心，也是权利治理的关键。
　　在生存行动领域，权利展开要实现利益，其必须的途径只能是对等责任的担当：在权利向利益的谋求和实现行动中，责任担当构成其必须的保证。所以，在“权利利益”行动框架中，权利的构成本质是利益；权利的行动本质是责任。
　　权利始终是个人的权利，任何个人的权利，要实现其利益构成本质，都必须经历行动本身，并获得内外或主客两个方面的规训。
　　权利通过行动而实现其利益本质的内在方面或者主体方面的规训，就是通过责任向权利的对等担当而实现合道德。这主要展开为两个方面：
　　第一，权利的实现必以责任的担当为绝对条件，即责任担当构成权利实现的“必须”，而不是“应该”。这一“必须”关系，使责任构成为权利的行动本质：在生存行动领域里，真正的权利是必以责任为根本道德要求的权利；真正的责任亦是必以权利为根本道德要求的责任。真正说来，无责任的权利，一定是强权或野蛮之权；无权利的责任，只能义务或强迫。不讲权利和利益的强迫，是一种反道德行为；不要权利和利益的“义务”，这是一种美德行为，因为“义务”属于“应该”范畴，是由美德所规定的：义务即是美德。道德则与此相反，它要求“必须”，包括对权利、利益、责任的必须。道德之于人，是其“必须”要求，即每个人都必须遵守和做到，惟有做到了，才成为人；美德之于人，却是其“应该”要求，即社会可以提倡人们去做到，但人们能否做到，这要看他自己的修养和意愿，做到美德的生活，这是社会和他人所赞赏的；做不到美德的生活，只要是一个有道德的人，也仍然是一个有尊严的人，一个合格的好公民。
　　第二，权利与责任之间的“必须”关系，只能是一种平等意义上的对等关系。在生存行动领域，享受一份权利，就必须担当一份责任；反之，担当一份责任，就必须配享一份权利。唯有当权利与责任构成对等性，才可使贡献与报酬、劳动付出与利益获得之间构成对等性。而这种对等性的实现，才是道德之根本体现。否则，假如权利大于责任，则必然是报酬多于贡献、利益获得多于劳动付出，这是反道德之根本体现；假如是责任大权利，则意味着贡献大于报酬，劳动付出大于利益获得，这种行为如果是出于外力的强迫所为，那就是不道德；如果是人自己的主动之为，那就是义务，这属于超道德的美德。
　　权利通过行动而实现其利益本质的外在方面或客观方面的规训，就是必须具备一整套保证权利责任对等的社会分配原则体系和利益实现的行动规范体系。这同样展开为两个方面：
　　首先，要使权利与责任达到对等，必须建立起合于道德的社会分配原则体系。这一社会分配原则体系只能是公正，因为公正是以平等为平台、以自由为目标、以人性需要原则、普遍发展原则、动机与效果相一致（的评价）原则为基本框架的社会分配原则体系，并且这一原则体系追求以行为动机的应当、行为及其手段选择的正当和行为结果正义的整体具备为根本的和最高的价值评价尺度。8（P19）根据公正分配原则，权利的分配必须绝对平等，这是权利实现其利益本质而合道德的根本前提；同时，根据公正分配原则，责任对权利的担当必须对等，这是利益获得符合权利限度的根本要求。
　　其次，权利在实现其自身利益本质的过程中，要使权利与责任、贡献与报酬、劳动付出与利益获得的对等获得保障，必须建立起一套社会保障体系，这一社会保障体系即是法律治理。在权利理论的社会实施行动中，法律治理的基本任务有三：一是通过法治的强制，保障权利分配绝对平等；二是通过法治的强制，规约行动中的权利与责任完全对等；三是通过法治的强制，保证利益分配必须在“权利责任”完全对等的规范下实施。
　　四、权利在限度中作为与不作为
　　权利的限度权利之成为权利，就在于它有其限度。权利的限度来自于两个方面：即权利的自身要求和权利的社会规范。
　　权利的自身要求，即是权利因其对利益的实现而必须担当相对等的责任。因而，责任构成了权利的自身限度。
　　责任作为权利实现（自身）的限度形式，其具体表述为生存权利的实现必须是生活责任的担当：基本权利的实现需要与此相对应的基本责任的担当，非基本权利的实现需要与此相对应的非基本责任的担当；反之，担当了某种具体的基本责任，就实现了与此相对应的基本权利；担当了某种具体的非基本责任，就实现了与此相对应的非基本权利。权利与责任始终是对等的、等同的：我的权利即是他人的责任，他人的权利即是我的责任；因而，我的权利所指亦我的责任所在，他的责任所指亦他的权利所在。
　　权利始终是人的权利，而人，却始终生存在社会共同体中，在这种共同体化的生存平台上，我的权利与其他所有人的权利都是平等的，因而我获得的只能是属自己的权利，而决不可能去获得属别人的权利，如果那样的话，就是权利侵犯。同时，权利还要相对物和自然世界的整个生命而论，物和生命自身的限度性，从根本上决定了人的权利的限度。所以，当人向物和其他生命要权利或者说履行权利的时候，也须考虑到物和其他生命的生存权利，如果人对物和其他生命的权利无限度，则必然导致对物和生命之生存权利的侵犯或取消，其最终结果是人丧失了自身的权利。
　　由此，他人、物、生命，此三者构成了人的权利实现的社会边界与限度。人的生存权利之所以要以他人、物、生命三者的生存权利为其边界和限度，是在于：第一，人是世界性的存在者和生存者；9（PP92122）第二，人并不是世界的立法者，而是相反：自然为人立法，人为自然护法）。10（PP258301
　　权利的作为与不作为权利作为人的生存资格，要指向对利益的实现，必须行动：在生存行动领域，权利获得了作为与不作为的双重指向。
　　人的生存权利虽然是绝对普遍的，但却因人自身的以及外部的多种因素制约而获得了平等和不平等的双重性，由此使人的生存权利产生了基本权利和非基本权利的区分：基本权利是绝对平等的：任何人都应该在任何情况下配享其平等而完整的基本权利；其非基本权利则始终是不平等的：任何人在任何情况下都不可能配享到绝对平等的非基本权利，因为人的非基本权利始终与人的劳动付出与贡献联系在一起，是以其具体的劳动付出和贡献为绝对准则的，因而，人的非基本权利是一种劳动付出与索取、贡献与获得之间的比例平等的权利，这种比例平等的权利同样是绝对的、普遍的。
　　相对地讲，人的基本权利始终是不作为的：人一旦成为人无论他是健全健康的人或残疾人或植物人，也无论他是好人还是坏人，是道德的人还是不道德的人他都与其他所有人一样，配享相同的平等基本权利。而非基本权利却是作为的：每个人只有作为，才能配享其非基本权利；并且其所配享的非基本权利，只能以他自己的才德和贡献的大小而定：才德越高并且贡献越大，他所获得的非基本权利就越多；反之，就越少。
　　在人的权利结构中，其不作为的基本权利，不具有自我衍生性或外力的派生性，这一特征规定了：人一旦存在并继续生存下去，他就获得了终身以守的完整而平等的基本生存权利，它的内容既不会随着岁月的流逝而有所减少，也不会随其环境、条件、处境、身份、地位变化或者生存能力的增强或削弱而所增减。所以，人生存的基本权利内容，既有恒定、持久、不可变更和不可消解的特征，也具有内敛性和非扩张性品质。与此相反，其作为的非基本权利，却始终要伴随着岁月的流逝而有所增减，并始终会伴随着其环境、条件、处境、身份、地位变化或者生存能力的增强或削弱而所增减。所以，人生存的非基本权利内容始终具有不定、变化、非持久的易逝和可消涨等特征，同时其内涵也具有对外扩张或向内收敛的双重品质。比如，一个人昨天是农民，今天却成为企业家，其人虽然还是这个人，但他作为这一个生存者，其前后所配享的非基本权利是大不一样的。
　　人的基本权利始终是自恃的，每个人所拥有的平等基本权利除了他自己之外，任何他人都没有支配它的权力，所以，每个人的基本权利永远是并且只能是他自己的强权，它既不可分享和转让，也不可剥夺、占有或代表。而人的非基本权利既由自己的基本权利所派生，又是他者（他人、社会、国家、政府）要求（激励或抑制）的个体化实现形态，由此，第一，任何个人，只要他自己愿意，其所拥有的非基本权利都具有可转让性、可交换性、可分享性，这形成了人所配享的非基本权利比其基本权利具有更大的自由空间，展示了人的生存发展和幸福谋求的广阔前景；第二，任何个人所拥有的非基本权利，都具有被其他外在力量（他人、机构、国家、政府、党派等）占有、剥夺、支配的潜在可能性，这展示了人所配享的非基本权利，具有非自为的限制性，它给当代宪政民主治理提出了最严峻的挑战，即如何限制和监约权力，使其以最大的努力来维护和保障人的非基本权利免遭侵犯。
　　参考文献：
　　1JoelFeinberg，权利的本质与价值价值研究杂志，1970（4）
　　2M。Freeden，Rights，UniversityofMinnesotaPress，1991
　　34潘恩潘恩选集北京：商务印书馆，1981
　　5洛克政府论M下篇北京：商务印书馆，198
　　61唐代兴优良道德体系论新伦理学研究M北京：中国大百科全书出版社，2004
　　7夏勇人权概念起源权利的历史哲学〔M北京：中国政法大学出版社，2001
　　8唐代兴公正伦理与制度道德〔M〕北京：人民出版社，2003
　　唐代兴生态理性哲学导论〔M〕北京：北京大学出版社，2005
　　ANewInquiryintoRights
　　TangDaixing
　　（Collegeofliberalarts，SichuanNormalUniversity，Chengdu610068）
　　〔Abstract〕Sincelongago，theRightshasalwaysbeenaconceptdevoidofconnotation，withvaguedenotation。Therefore，theconceptofRightsmustbereinquired，sothat，thecontemporaryRightsEthicscanbereconstructedtoprovidethesocietywithamorehumanizedgeneralplanofmanagement。Thus，thefundamentalproblemscontaininginRightshavebeendiscovered，i。e。First，Rightsoriginatesfromtheexistentialright，andtransformandgeneratefromthelatter。Second，theconstitutionalessenceofRthenatureofRights’realizationintobenefitistheresponsibility。Third，thepracticalorientationofRtheinnerruleofthepracticeisresponsibility，andtheexternalnormsofthatarethegeneralequalizedprinciplesystemofdistributionandnormsystemoflaws。Fourth，thecoordinatedresponsibilityconstitutesRights’innerlimit，whiletherightsofothers（otherpeople，things，natureandlives）makeuptheirexternallimits。Fifth，whilethatofunfundamentalrightsisaction。
　　〔Keywords〕OriginofRNatureofRPracticalOrientationofRPracticalWayofRActionorNonActionofRights
　　〔1〕人们历来把“正义”和“公正”作为同义互用的概念，但实际上是有所区别的：“正义”仅是“公正”的构成要素；“公正”即是指行为动机的应当、行为及展开手段的正当和行为结果的正义，而“公正”则构成权利分配的原则体系和社会治理的规范价值体系。详细论述参见唐代兴《公正伦理与制度道德》第2章“公正伦理基本思想的形成”人民出版社2003年版。