王贵松：过程之中的行政裁量研究

　　承蒙章剑生教授和《公法研究》抬爱，郭兵、张咏两位浙大出身的青年才俊分别撰文对拙著《行政裁量的构造与审查》作出评议（以下简称郭兵文、张咏文）。郭兵文将拙著放在整个行政法学、行政裁量研究的大背景之下，指出本书具有释义学的研究径路、发生学的研究特色，并对过程论视角中的核心观点作出梳理和评析；张咏文则全面梳理总结了各章内容，并对拙著的结构、方法作出评析。能受到如此认真的对待，真是莫大的荣幸。以文会友，我试着回应一下其批评和质疑，以期在对话与交流中促进自身仍处过程之中的裁量研究和思考。
　　一、关于过程论的基本视角
　　两篇书评不约而同地特别指出了过程论视角。本书郭兵文认为，“行政过程论可以说是本书的一条主线，作者关于行政裁量的内在构造与司法审查的研讨基本上都建立在这一研究视角下”。该文准确地归纳了拙著在裁量构造、控制裁量、司法审查上是如何贯彻过程论的。张咏文则将拙著的立场与其他学者的主张进行对比，归纳出拙著“功能主义的程序性行政裁量论”的特色所在。虽然有点长，但我仍希望摘录于此：
　　“协商行政导控模式”和“程序的竞争控制模式”凸显当事人参与对裁量过程合理化、正当化之作用；“功能主义的程序性行政裁量论”则着眼于以说明理由、裁量基准为代表的“要件补充”过程。“协商行政导控模式”、“程序的竞争控制模式”有看低司法审查的嫌疑；而“功能主义的程序性行政裁量论”在构筑行政自制机制的同时，亦“呼吁”法院以过程性审查为主要司法审查方法。周佑勇教授倡导的“功能主义的建构模式”，意指通过“行政裁量运行系统内部各种功能要素的自我合理建构”，展现裁量权的能动性，增进政府绩效；本书的“功能主义”，则是就行政机关擅长实体性判断，法院专于程序性控制的功能差异而言，二者发挥各自优势，以控制行政裁量。
　　这一比较诚可谓于我心有戚戚焉。这些年，裁量研究方兴未艾，成绩斐然。我时常也在想，我的研究会有价值、会有特色吗？说是行政过程论，但我更多地是采取开放的法学内部视角，将重点置于法规范及其适用过程，希望实现的效果是具有法学的专业性，富于可操作性，让人看得明白，用得顺手。本书关注行政的法适用过程，着眼于法律规范和具有法律意义的实体要素，聚焦于行政机关作出判断所需要的考虑事项。本书将种种考虑事项融入法律要件的补充过程之中，以说明理由和裁量基准来集中展示这一判断或论证过程，而法院在事后也能藉此来审查行政裁量。也就是这样一种思路：〔立法：法律〕〔行政：裁量裁量基准说明理由补充要件〕〔司法：判断过程审查〕。当然，如此理解的判断过程其实是较为宽泛的。它可小可大，小者如具体的行政决定，大者如行政规划、行政立法。行政裁量的判断过程，不仅可以将个案中的合法权益、法的目的、合比例性、平等性、正当程序等作为考虑事项来把握，也能将合乎行政立法、行政立法合乎法律等作为考虑事项来理解；不仅仅包括考虑事项的有无判断，还包括考虑事项的轻重权衡。
　　二、关于本书的若干观点
　　张咏文在全面梳理本书主要观点的同时，也提出了自己的一些批评和疑问，阐发了其自身的立场和主张。这些多数也是我的软肋所在，我也难以有力地作出回应，这里仅就几个问题稍作说明和发挥。
　　1。羁束裁量与自由裁量的范畴存废
　　羁束与裁量，无疑是行政法学上一对重要的范畴，它对于认知行政权限的确定性程度具有重要意义，但由于羁束行为的数量少，区分羁束与裁量的意义也就不能过分地夸大。在行政裁量上区分羁束裁量与自由裁量意义更小，在德国和日本的行政法著作中都已难觅其踪迹。张咏文指出，“裁量实际上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的”（盐野宏），在裁量的类型划分上完全摈弃司法审查标准未必妥当，而应以多元综合化视角来看待羁束裁量与自由裁量。但我想指出的是，盐野宏自身就认为，将羁束裁量当作法的裁量、受司法审查的裁量，在认识论上暂且不论，作为道具性概念，创立羁束裁量的概念是没有意义的。〔1〕司法秉持的审查基准自然来自于立法，因而从法律规范的适用过程出发，将行政裁量分为要件裁量与效果裁量，更具可靠性和可操作性。
　　2。要件裁量的承认与否
　　当然，对于要件裁量问题，张咏文提出：应当如何回应效果裁量论者“将树木当成果实一部分”的批评，我国台湾地区“行政程序法”第159条第2款也仍将“解释性基准”与“裁量基准”分列？效果裁量论只承认法律效果上存在裁量，而否定法律要件上存在裁量。台湾的立法例是将解释性规定与裁量基准并列，该条第2款第2项规定的行政规则包括“为协助下级机关或属官统一解释法令、认定事实、及行使裁量权，而订颁之解释性规定及裁量基准”。区分裁量基准与解释性基准的确与否认要件裁量如出一辙。但正如本书在第一章第三节和第四节、第二章第三节（第101页）所详细论证的那样，事实就是事实，在事实认定上不存在裁量，但法律要件却可能包含着“法律意图的多义性”，从法适用的过程来看，“解释”中也可能有“裁量”，在不确定法律概念的可能空间中只能作出盖然性判断，与法律效果的“选择”并无差异，这里是无法区分认识作用与意志作用的。
　　顺便提及，张咏文还指出，“裁量基准的民主正当性问题，已经在法律制定程序中得以解决”；裁量基准的设定“更依赖行政机关的经验知识，理性的专家参与模式恰得其所”。的确，裁量基准的民主正当性来源于法律，裁量基准是法律的具体化，它具有传来的民主正当性。故而，在设定裁量基准时听取外部意见，体现更多的是公众参与性的民主，是对法律代表之民主的补强。如果将裁量基准理解为裁量理由的一般性说明，那么，在设定裁量基准时，则主要应听取相对人、利害关系人、利益团体的意见，这是正当程序的需要。至于专家参与，只限于那些专门技术性的领域，也就是需要发挥专家的技术理性的地方。
　　3。无瑕疵裁量请求权的意义所在
　　张咏文认为，“在拓展司法审查范围这一层面上，‘无裁量瑕疵请求权’起到的作用恐怕没有那么大”。的确，在现在德国、日本的判例和理论上已鲜有将无瑕疵裁量请求权作为问题者，这或许是因为它得到了普遍的认可和实现。无瑕疵裁量请求权是一种概括性的权利，在各个具体领域会有对应的权利表现，诸如在政府采购中获得公平对待的权利、政府信息公开请求权等，所以在个案中概括地使用无瑕疵裁量请求权的情况也会减少。我国的法院已有不少审查行政裁量问题的判决，但仍有很多案件是以存在行政裁量为由而不予审查的，换言之，这是一个相对于过去做法的有限进步，仍需着力推进。承认可审查裁量问题的判决实际上是承认了无瑕疵裁量请求权，承认私人在法律的范围内请求行政机关作出适当决定的权利。从权利与救济的关系上来说，法院的审查和裁判基础应是对私人行政法上权利的维护，如此才合乎我国行政诉讼的主观诉讼的制度逻辑。这不仅仅是一个“通往司法审查的道路”问题，还是如何走完司法审查道路的问题。无瑕疵裁量请求权是对裁量问题进行司法审查的请求权基础，也在一定程度上显示了司法审查的限度。如果严格使用权利的概念，实体性权利可表示确定能获得某项利益，而无瑕疵裁量请求权并不能确定获得某项利益，只能获得行政机关再度慎重考虑的机会。行政机关享有裁量权，但也不能随意裁量，其对应的私人权利就是这种无瑕疵裁量请求权。在案件尚不够成熟或裁量尚未收缩为零，法院并不能要求行政机关作出特定行为，而更多地是满足这种程序性权利的需求，仅仅要求行政机关重新处理。
　　4。滥用职权、明显不当的内涵与定位
　　张咏文认为，本书主张应当涤荡滥用职权中的主观因素，该文认为，在《行政诉讼法》修改后，“明显不当”与“滥用职权”并列，可分别在行政行为的客观性与主观性方面担当审查标准，更不必将“滥用职权”拉回客观化的轨道。张咏文或许对我的观点稍有误解。囿于主观恶意的传统认识，法院鲜有适用“滥用职权”标准的判决。而且在现实的审判中，有法院还同时适用着客观性的“滥用职权”标准。在此背景下，本书主张可借鉴大陆法系的“主观的滥用和客观的滥用”，不去追究主观目的，进而激活这一标准。这并不是主张将主观目的从“滥用职权”中剥离，而是主张更宽泛的理解。“滥用职权”等审查标准的功能不在于限制审判权，而是为司法的判决提供工具。各种审查标准虽各有侧重，但相互之间并没有泾渭分明的差别。
　　至于“明显不当”，也就是原先的“显失公正”，它是适用变更判决的一个标准。原本“明显”二字，可以说在审查强度上是比较弱的，但法律允许此时法院可判决变更，以法院的意志直接改变或取代行政的意志，这才使其审查强度达到最高。适用《行政诉讼法》第77条的“明显不当”进行审查属于严格审查。这是我国实定法的实际状态。作为罕见的立法例，隶属于行政的法国行政法院、日本明治时期的行政法院、中华民国早期平政院也可作出变更判决。〔2〕但在我国现行宪法之下，法院并非属于行政系统，变更判决明显违背权力分立原则，应当废止。或许，我们只能理解为，为了给原告提供更有实效性的救济，立法机关情愿打破权力分立的界限，让司法权可以侵入行政权的腹地。当然，尊重既有的权力分立的经验，还是更为可靠安全的。从应然角度来说，应当放弃在“明显不当”时作出变更判决的做法。
　　这里想顺便一提的是，在行政裁量的司法审查强度部分（第三章第四节），本书归纳整理了实践中存在的种种审查方法或标准，将其对应于不同的审查强度之中，换句话说，这不是按照逻辑来演绎设计的。比如，在中等审查强度中，补充要件的司法审查与判断过程的司法审查从逻辑上看其实可以说是一致的。法律适用的过程就是在不断地补充要件。为了适用法律，行政机关要就种种因素作出判断，在认定之后作为要件补充到法律规范之中，最终得出个案中的法律效果。但在实践中，有的判决更多地是显示出补充要件的一面，有的判决则是更多地着重于作出行政决定的判断过程。故而，作为一种审查方法或标准，分别列举。而从全书来看，这里的“判断过程的司法审查”只是一种审查方法，可以说是狭义的判断过程审查，而全书所主张的判断过程审查则是一种审查径路。在判断过程审查的径路下，可以有种种审查强度，可以有具体的审查方法。
　　另外，对于中等审查中的根据判断余地说的司法审查，也有朋友表示不解。这里是“判断余地说”，而非“判断余地”。判断余地说是说要审查行政裁量，只是在行政机关在适用不确定法律概念时存在判断余地时予以尊重。就是说，想强调的是多数情形下行政裁量的可审查性，而非对司法审查的排斥。而且，对于有判断余地的情形，其实也不是不审查，仍然可以从判断过程的角度加以审查。对于原本要受到尊重的判断余地，只要审查，其实已经是较为严格的审查了。
　　5。课予义务诉讼先申请要件的承认与否
　　无论是1989年的《行政诉讼法》还是2014年的《行政诉讼法》，对于履行判决均未规定先申请要件，只是到了2015年的司法解释中加入了“原告请求被告履行法定职责的理由成立”条件，并根据是否需要调查和裁量可作出不同内容的履行判决（第22条）。司法机关的这一补充，与多数实践是相符的。多数情况下，私人在提起行政诉讼之前，会先申请行政机关履行其法定职责。〔3〕而且，从法律保护的必要性来说，请求行政机关介入要比提起课予义务诉讼来得更为快捷有效，
　　故而，如果未提出申请即提起课予义务诉讼，通常会被认为不具有诉的利益，而被驳回起诉。这也是通常情形的理解。
　　但在规范上，并不是只有私人提出了申请，才会构成不作为，法院才会作出履行判决。2014年《行政诉讼法》第五章证据的第38条第1款规定，“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的”。对于行政机关应当依职权主动履行法定职责的情形，私人的申请就不成为课予义务诉讼的要件。对于防止危险的行政，本书已有指摘（第237页）：“当事人的请求或陈情只是为行政机关的预见提供一种可能、一个线索而已。行政机关发动自身的权限去主动发现危险、预防危险，这是国家保护义务的要求。要求私人预见到危险，特别是那种必须有专门知识才能预见到的危险，要求私人请求行政机关发动规制权限，这是一种不甚合理的要求。”或者根据过去的经验，申请行政机关也无望获得其行使规制权限时，在私人权利救济具有紧急性时，也有可能越过行政机关，而直接请求法院责令行政机关履行其法定职责。
　　三、关于本书的框架与写法
　　张咏文认为，本书“章节之间逻辑疏离、体系松散”，特别是第四章“防止危险与行政裁量收缩论”与主题的联系却相对薄弱，由第二章“行政裁量与行政过程论”过渡至第三章“行政裁量的瑕疵与司法审查”的过程亦欠缺必要的起承转合。的确，本书在四章的安排上并没有追求逻辑上的完美，甚至在章下各节的安排也并非环环相扣，每一节都是相对独立的文章。正如本书“绪言”所说，“本书并不打算体系性地研究行政裁量问题，而拟展开专题探讨，以法释义学为径路，剖析行政裁量的内在构造，从行政过程论的角度构建行政裁量的规范和审查之道”。前三章之间的关系相对清楚，第一章重点从法适用过程来分析行政裁量的内在构造，第二章则是从这一过程入手探讨行政裁量的控制之道，第三章是从事后的审查角度分析行政裁量瑕疵的表现及其审查方法。至于第四章可以说是前述三章内容的一个演练，其实可有可无。但鉴于本书是专题性研究，而且第四章还是我的博士论文主体内容，自然无法割舍行政裁量论中的这一重要议题。所以，也只能请读者理解和谅解这种框架安排。
　　张咏文还指出，为求叙述的简洁凝练，作者“将案例限制了若干条件，去掉了若干要素”，使得呈现在我们眼前的多为结论性内容，让我们失去了把握案例全貌的机会。诚然，从图书与论文的差别来说，虽然本书是从若干论文的基础上形成的，但相较于论文而言，图书是容许有更多篇幅去叙述的。在涉及案例部分，我在形成书稿时也的确增加了部分内容，使法院判旨更为完整（例如第一章第二节）。但我还是尽量克制添加更多内容，不仅仅是为了尽量保持论文发表时的原貌，更是希望本书尽可能显得清爽，让书中的内容尽量不是那种可轻松获取的信息。本书在交稿之前不仅核对了书中所有的文献，还删除了诸多可有可无的申述、不够成熟的一节（“给付行政的实现与行政裁量”）。
　　郭兵文指出，“行政裁量论的深入和精细研究特别需要学者们保持本土关怀，从中国行政实践的现实出发来建构一套本土化的行政裁量理论体系”，并提出加强行政裁量论本土化反思的期望。张咏文也认为，比较研究的方法应立足于本国国情，而不可照搬移植，在行政裁量收缩论中并没有细致对比中外的状况。作为迟钝的比较法研究者，我在其他研究中也常常得到这样的批评和提醒。比较法研究，不可缺少中国的问题意识，不可忽视国外制度的背景。但作为一般理论，总是在一定程度上具有普适性，不是用一句“国情”或“特色”就可以简单否定的。当然，我在本书的研究过程中，虽然可能存在着种种理解偏差，但对我国自身的实践还是颇为关注的，检索了大量的裁量类的行政裁判文书，阅读了诸多可能相关的判决。在有所取舍之后，在本书中只有部分案例得到反映。本土化的思考自然不应仅限于司法裁判中的行政裁量问题，还应有行政机关所面对的行政裁量问题。我所做的工作可能更多地是集中于前者。
　　本书的完成并不意味着自身裁量论研究的终结。我对行政裁量的研究仍在过程之中，后续还将就行政判断过程、专门技术性裁量等总论、各论内容展开研究，以不辜负这两篇书评及不少师友的鞭策和鼓励。
　　注释：
　　〔1〕参见〔日〕盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第83页脚注3。
　　〔2〕参见王贵松：《民初行政诉讼法的外国法背景》，《清华法学》2015年第2期，第153页。在德国《行政法院法》第113条第2款、我国台湾地区“行政诉讼法”第197条均承认变更金额的判决，但其大致适用于羁束或裁量收缩至零的情形，属于撤销判决的一种。
　　〔3〕最高人民法院判决认为，“一般来讲，公民、法人或者其他组织提起履行职责之诉至少应当”“向行政机关提出过申请，并且行政机关明确予以拒绝或者逾期不予答复”。李国秀诉山东省人民政府不履行法定职责案，最高人民法院（2016）最高法行申2864号行政裁定书，2016年9月30日。
　　作者简介：王贵松，法学博士，中国人民大学法学院教授。
　　文章来源：章剑生主编：《公法研究》第17卷（2017？春），浙江大学出版社2018年版，第290297页。