田飞龙：香港宣誓释法与违宪审查制度建构

　　香港基本法是一国两制治国方略与制度实验的第一部正式法律，是香港宪制秩序的基础，与香港奉行的普通法共同构成香港法治的权威来源。但在香港经历“占中运动”之后，法治根基动摇，违法与暴力行为不再成为绝对禁忌，甚至出现了2016年立法会就职宣誓中青年候选议员公开侮辱国家民族、宣扬港独的现象。
　　针对香港基本法权威受到挑战、国家利益面临考验的特定管治情势，全国人大常委会于11月7日作出关于基本法第104条宣誓条款的详备解释，为特区政府及法院裁判宣誓类案件提供直接的法律指引。11月15日，香港高院原讼庭作出初审判决，承认人大释法权威，结合对香港法例的普通法解释，剥夺了港独候任议员的就职资格，为后续上诉判决提供了必要的基础和框架，维护了香港基本法的秩序权威和国家主权利益。此次人大释法属于主动、提前释法，是在未经香港管治机构提请、有关案件尚处于审理阶段而进行的应急性释法，打破了中央治港既往的“后发”惯例，而自觉主动地承担对基本法的宪制性维护责任。
　　香港反对派和法律界对人大主动释法持负面评价，认为破坏香港法治，但人大释法完全依据基本法第158条规定依法进行，且有关解释充分体现了立法原意和法理正当性，最终为香港社会所接受。进一步，“释法常态化”成为香港法律界和社会普遍讨论的议题。主动性、常态性的释法不意味着深入香港管治细节，而是对具有宪制重要性的条款及事项采取更为积极主动的解释实践，从而体现中央逐步由“协商治港”向“依法治港”的转变。这一转变的宪制意义在于，原来主要由香港终审法院承担的基本法上的违宪审查权将部分地由全国人大常委会行使，且人大释法权具有高于香港法院解释权的宪制性地位和效力。这相当于在香港高度自治的三种权力之上引入了一种逐步具有日常化、程序化和制度监督性的第四种权力，这种权力在本质上属于违宪审查权，其重点不在于裁判香港具体案件，而在于调控香港三权关系及确保基本法实施符合宪法与国家利益。人大释法权的适度常态化，是人大自觉主动承担基本法上违宪审查职能的体现，可以有效遏制港独蔓延及特区管治机构偏离基本法秩序，推动香港新法治的生成和一国两制的中期升级。
　　违宪审查权是有权机关根据宪法授权进行的解释宪法和监督宪法实施的特定权力。这种权力具有司法权的属性，但又不等同于普通司法权，而是一种与常规的立法权、行政权、司法权有别的第四种权力。宪法实施离不开符合具体宪制秩序与权力体制特征的违宪审查制度的建构，否则违宪行为的纠正就很难获得制度保障。以本次香港宣誓事件为例，港独行为显然是违宪违法的，但香港司法基于其普通法传统和人权法理学的立场一再表现出对社运人士的轻判取向，变相纵容港独泛滥，损害基本法秩序权威，有着司法不作为的违宪特征。人大主动释法就是在纠正香港出现的港独及司法不作为的违宪倾向，带有对香港司法的宪制性监督功能。
　　事实上，根据中国宪法规定，全国人大常委会还具有宽泛的解释宪法及监督宪法实施的制度功能，十八届四中全会亦在依法治国系统规划中明确突出人大的宪法解释与监督权制度化的目标。对香港基本法的解释与监督只是人大违宪审查权的一小部分。人大依据宪法授权进行的宪法解释与监督，是加强人大制度权威和推动依法治国的重要突破点。新旧《立法法》都确立了人大的法规违宪审查权以及国家机关和公民提请审查的权利，但审查程序的制度化和透明度不足，未能形成规模化的审查先例及审查法理学。宪法学界主流意见长期聚焦于推动《宪法解释程序法》，是遵循违宪审查法理及中国宪制模式的理性化建议。
　　从比较宪法的角度看，世界范围内的违宪审查制度模式呈现多样化特征，且与本国政法传统及宪制体制密切相关。作为一种必备的现代治理制度，各国纷纷以自身的体制和思维来设计本国的违宪审查模式，确保宪法权威和政治稳定。就主要制度模式而言，违宪审查分为英美的普通法院模式和欧陆的专门法院模式。美国的普通法院模式以普通法传统和成文宪法形式逻辑作为证立基础，其法理学根基在于《联邦党人文集》第78篇的司法法理学和1803年马伯里案中首席大法官马歇尔的判决意见。尽管如此，美国宪法文本并未确立正式的违宪审查权，因此美国式的违宪审查一直存在合法性质疑，所谓比克尔的“反多数难题”（非民选的法官判决民选议会的法律违宪无效，具有反民主倾向）及美国宪法学连篇累牍的辩护性理论根源于此。相比之下，欧陆的专门法院模式在成文法传统下更加理性可靠。以奥地利、德国和法国为典型，20世纪欧陆出现了以专门法院承担违宪审查功能的制度创制，从而使法国大革命以来的欧洲民主政治秩序得以稳定，社会权利冲突得以规范化解决，公权力秩序得以精细调理。由于欧洲各国成文宪法明确规定了宪法法院的违宪审查权，因此不存在美国式的正当性争议，同时这种权力与普通司法权适当区隔而成为第四种权力，也使得欧陆的分权制衡体系更加层次分明和逻辑清晰。从比较宪法的统计来看，欧陆模式的模仿者数量大大超过美国模式。欧陆模式不依赖于普通法传统而依赖于政体的复合设计（顶层设计），是欧洲公法思想史和启蒙理性主义长期反思建构的制度性成果。香港宣誓释法恰恰体现了秉承大陆法传统的中央对秉承普通法传统的香港之违宪审查权的主动规训、塑造与监督，是两制所在的不同法律文化传统与违宪审查思想模式的互动整合现象。
　　在欧洲公法思想史上，违宪审查权的理论基础不是普通法，不是柯克式的司法独立与司法审查的英国式法理，而是法国法传统中的“中立性权力”。欧洲从君主专制向民主共和的历史变迁采取了不同于英美革命的路线，倾向于以大革命和立宪主义的方式确立新的政制模式。孟德斯鸠在《论法的精神》中提出的分权制衡成为普遍参照的立宪法理。但孟德斯鸠的理论主要是一种功能性分权的原理说明，而不可能照搬实践，具体的宪制构造仍然需要结合各国传统秩序和实践理性。法国著名政治思想家贡斯当在19世纪初面对法国大革命带来的秩序动荡，提出了“中立性权力”学说来构造法国式君主立宪制的顶层结构：新君主光荣中立，超然于常规的、功能性的三权之上，负责监察三权的宪法边界、裁判越权纠纷及维护公民基本权利；依据宪法确立的立法、行政、司法三权各负其责，开展常规治理。这就形成了欧洲宪制中的“四权宪法”，违宪审查权被作为有别于三权的最重要的一种权力，这也解决了旧式专制君主转变为新式立宪君主后的宪制地位与功能问题。法国式的“中立性君主”不是仅仅承担象征性功能，而是被赋予最重要的违宪审查权。当然，贡斯当方案在法国大革命与王朝复辟的历史反复中并未被妥当采纳，直到1958年戴高乐的第五共和才建立了具有制度实效性的宪法委员会承担此种特别职能。不过，贡斯当的理论创造激发了德国国家法学在违宪审查模式上的接力思考，施米特在《宪法的守护者》中建构的“护宪者总统”正是对贡斯当“中立性君主”的制度模仿与改造，而欧洲违宪审查奠基者凯尔森的“宪法法院”模式也是对贡斯当方案的“独立机构化”。欧陆模式启发我们：其一，违宪审查权是宪法实施与宪法权威化的必要制度支架，需要审慎设计和运行；其二，违宪审查权不是普通司法权，不必参照美国模式由普通法院承担，可以根据自身宪制体制结构予以激活和设计，有机植入；其三，违宪审查权是专责宪法解释与监督的国家治理第四种权力，需要成文法的明确依据和名副其实的制度权威作为合法性基础。
　　具体到中国违宪审查模式，在继承大陆法传统的同时，也有着自身宪制的特性，需要审慎设计。从实证法解释的角度看，我国宪法建立的是全国人大常委会的宪法解释与监督权，是一种兼容于立法权的立法审查模式，但在工作原理上又必然带有一定的司法性质，比如香港宣誓释法就具有抽象司法解释的因素。从这种权力配置的制度化现状来看，主要依托《立法法》和港澳基本法展开，前者建立了法规违宪审查程序和法规审查备案室机制，后者因应港澳一国两制与基本法实践需求而开展了有限但重要的法律解释。但现有制度模式存在制度化、程序化不足及法理权威不系统的缺陷：其一，立法法上的法规违宪审查程序缺乏一部专门法律加之具体化，专责机构位阶太低，权威不足，审查程序缺乏与公民及社会的确定性制度对接和回应；其二，现有审查范围不包括法律和党内法规，不能适应十八届四中全会以来依宪治国的制度理性需求；其三，港澳基本法领域的人大释法过于节制，未能通过适当的制度化和程序化而成为特区治理的具体化权威，也未能通过释法实践规训和改造特区奉行的本地主义法理学。立法法上的法规违宪审查制度的缺陷正通过《宪法解释程序法》的学界建议和人大内部的改革设计而积累共识，有望逐步解决。基本法领域的制度缺陷也正通过2014年中央治港白皮书、八三一决定及本次宣誓释法而发生一种基本法法理学的重构，将中央管治权中的释法权以欧陆式第四种权力的方式合法植入自治性宪制体系内部。这些都是激活和推动依宪治国制度资源及厉行法治主义的重要进步。
　　但即便立法法上的法规违宪审查制度和基本法上的人大释法制度充分完备了，中国式违宪审查制度体系仍未封顶，仍有着巨大的制度建构亏空。这是因为中国宪法不同于西方包括欧陆式的成文宪法，其所建立的是“党的领导、人民当家做主和依法治国”辩证统一的民主共和国法权，而不是西方式本于三权分立规范原理的资产阶级法权秩序。违宪审查权在中国要根据自身的根本法而建立且旨在保护这些根本法。根本法思维是成文宪法的内核，意味着宪法条款并非等量齐观，而是区分为与政治存在类型和方式相关的绝对宪法及只具有一般性法律程序意义的相对宪法。
　　中国宪法上的根本法是社会主义性质的，根据国内政治宪法学者陈端洪教授的概括，包括“五大根本法”：中国人民在中国共产党领导下；社会主义；民主集中制；现代化建设；基本权利。其中，党的领导在宪法实施中的政治功能及其形成的制度惯例不容忽视，包括但不限于：政治决断；修宪提议；干部任免；宪法解释与违宪审查。最后一项功能的实例包括党代会对劳动教养制度、计划生育制度的审查性废止或改革。也因此，中国违宪审查的体系化思考就不可能不将执政党的领导纳入其中。更关键的是，十八届四中全会已将党内法规纳入社会主义法治体系范畴，而这类法规的违宪审查是常规国家权力所不及的。
　　而2013年的《党内法规与规范性文件备案规定》提供了建构覆盖党规与国法的统一的违宪、违法审查机制的法理空间和制度需求。就像人大释法权以“中立性权力”法理而构成香港自治三权的高位违宪审查权一样，党在宪法法律范围内通过合宪的制度建构承担具有“中立性权力”意义的违宪审查功能，是中国违宪审查体系建构无法回避的制度性议题。如此，则执政党支持人大开展法规违宪审查以及通过与人大的制度权威及程序进行合宪互动而共同承担法律、党内法规的违宪审查，就成为中国违宪审查模式之法理创新与制度突破的关键性思路，也是国家治理现代化在顶层设计上的理性选择。
　　本文作者系北京航空航天大学高研院法学院副教授，一国两制法律研究中心执行主任，北京大学法学博士，国内“政治宪法学”流派主要代表之一，港澳基本法研究专家。