姜明安：完善立法，推进检察机关对行政违法行为的监督

　　我国宪法第129条和人民检察院组织法第1条均将我国检察机关的法律性质确定为“国家法律监督机关”。作为国家法律监督机关，当然应当具有对于行政违法行为监督的权限和责任。但是，该法第4条虽然规定检察院具有“维护社会主义法制”和“保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保卫社会主义现代化建设的顺利进行”的任务，却没有赋予检察机关以相应的职权，以完成和实现该法第4条规定的任务。
　　党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（下称《决定》）根据宪法关于检察机关的法律定性，要求“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正”，并“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。但是该《决定》只是党的文件。要在实践中贯彻落实《决定》提出的上述要求，还必须通过立法将党的政策上升为法律。尽管2015年7月1日，十二届全国人大常委会第十五次会议通过了《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》（以下简称《授权决定》）。但《授权决定》只解决了检察机关提起公益诉讼而且只是在部分地区试点提起公益诉讼的法律依据问题，并未解决检察机关对违法行政行为的整体监督问题。要解决这一问题，必须修改人民检察院组织法，赋予检察机关对违法行政行为监督的整体权限和手段，并由全国人大常委会以立法或决定的形式对检察机关监督违法行政行为（包括违法作为和不作为）的基本法律问题如监督原则、范围、方式和程序等问题，作出通盘的具体规定。值此两会召开之际，希望全国人大代表、政协委员关注这一问题。
　　监督的原则
　　笔者认为，立法或修法时，关于检察机关对违法行政行为监督应确立以下三项基本原则：
　　其一，协同和补充监督原则。根据我国的整体法律监督体制，对违法行政行为的监督主体包括人大、监察机关、审计机关、行为机关的上级行政机关，检察机关以及公民、法人和其他组织等。除检察机关外，上述监督主体在监督事项上有一定分工，如人大主要监督抽象行政行为，监察机关主要监督公职人员腐败和违法乱纪行为等。法律对检察机关的监督没有确定具体事项。根据其“国家法律监督机关”的性质，检察机关对行政机关的所有违法行政行为都可以监督。但是，检察机关的监督只能是协同和补充的。也就是说，凡是其他主体已经在进行监督的事项，检察机关不应重复介入。
　　其二，不代行行政权原则。根据国家职能分工的要求，检察机关不能代替行政机关行使行政权。检察机关发现行政机关违法作为或不作为，可以建议行政机关纠正，或建议行政机关的上级机关或监察机关予以处理，或支持公民、法人、其他组织申请行政复议、提起行政诉讼，在所有这些手段都不奏效，都不能纠正行政机关违法作为或不作为时，检察机关还可以依法提起行政公益诉讼，请求法院判决行政机关纠正违法行为和依法履行职责。但是，在任何情况下，检察机关都不应代替行政机关作出行政处罚、行政许可、行政强制、行政给付等任何行政行为。
　　其三，依法监督原则。这一原则要求，检察机关对违法行政行为进行监督，必须严格遵守法律规定的监督范围、监督管辖、监督方式、监督程序，应当依法、规范、理性地行使法律监督权，努力实现法律效果、政治效果和社会效果的有机统一。
　　监督的范围
　　关于检察机关对行政违法行为监督的范围，笔者认为可以从以下三个层面界定：
　　第一个层面是根据检察机关的“国家法律监督机关”的性质界定。据此，检察机关对行政违法行为监督的范围应包括行政机关在所有行政管理领域（如环境、工商、质监、卫生、治安、教育、科技、文化、互联网等）的所有违法作为和违法不作为。
　　第二个层面是根据检察机关对行政违法行为监督的协同和补充监督原则界定。凡是其他主体已经在进行监督的事项，检察机关不应重复介入。只有其他监督主体都不作为时，检察机关如再不介入，国家利益、社会公共利益或公民、法人、其他组织的合法权益就要受到重大损害，此时，相应事项才进入检察机关实际行使监督权的范围。在这个意义上，检察监督可以说是制止和纠正行政违法行为，维护国家利益、社会公共利益或公民、法人、其他组织合法权益的“最后一道防线”。
　　第三个层面是根据检察机关当前对行政违法行为监督的条件、能力，以及当下行政违法行为危害最为严重的领域界定。检察机关对行政违法行为的监督目前尚处于探索阶段，近期内不具备全面开展的条件，因此，现在只能根据检察机关当下的监督条件、能力，选择行政违法行为危害最为严重的若干重点领域开展监督。笔者认为，目前宜作为检察机关监督违法行政行为的重点领域有以下六个：一是生态环境和资源保护领域（包括违法作为和不作为，重点监督违法不作为）；二是国有资产保护领域（重点监督国有企业改制和国有资产出卖中的违法行为）；三是国有土地使用权出让领域（重点监督官商勾结，违法出让国有土地使用权的行为）；四是公共安全领域（重点监督违法审批和监管缺位导致重大安全隐患的行为）；五是食品安全领域（重点监督监管不作为）；六是房屋拆迁和土地征收领域（重点监督行政滥用权力，侵犯被拆迁人、被征收人合法权益，可能导致群体性事件的行政行为）。
　　监督的方式
　　检察机关对行政违法行为监督的方式主要有五种：
　　其一，通过向行政机关提出检察建议，督促行政机关依法履行法定职责，纠正违法行政行为或违法不作为。
　　其二，通过向违法作为或不作为机关的上级行政机关或行政监察机关提出检察建议，要求其依法对违法作为或不作为机关启动监督程序，依法对监督对象作出行政处分或行政处理。
　　其三，支持作为行政行为相对人的公民、法人或其他组织对违法行政行为或违法不作为申请行政复议或提起行政诉讼。
　　其四，依法向法院提起行政公益诉讼。
　　其五，对于可能导致对国家利益、社会公共利益、行政相对人利益重大紧急危害的违法行政行为或行政不作为，检察机关可申请法院发布强制制止令或强制执行令，检察机关将法院指令交付行政机关后，行政机关应立即停止违法行政行为，或者立即实施依法应实施的行政行为。
　　监督的程序
　　立法对检察机关监督行政违法行为的程序设计应根据不同的监督方式作出不同的设计。
　　作为各种监督方式应遵循的一般程序，可考虑下述要求：一是立案审查。检察机关经审查认为相应事项符合监督条件的，应报请检察长批准决定立案。二是调查核实。检察机关在履行职责中或通过其他途径发现有属于其监督范围的违法行政行为或违法不作为的情形，需要调查核实的，应采取相应方式调查核实；如调阅、复制行政执法卷宗材料；询问行政机关相关人员和行政相对人、利害关系人、证人；收集书证、物证、视听资料等证据；咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见；委托鉴定、评估、审计；勘验物证、现场等。三是督促纠正。检察机关经调查核实认为行政机关确实存在违法行政行为或违法不作为的，应先通过检察建议，督促行政机关纠正。行政机关拒绝纠正的，再启动其他监督方式，如提取行政公益诉讼等。
　　作者简介：姜明安，北京大学法学院教授。
　　文章来源：《检察日报》2016年3月7日第3版。