梁治平：晚清遗产谁人继承？

　　宣统三年，清帝逊位，共和取代帝制，喧嚣一时的礼法之争也戛然而止。然而，生活仍在继续，且不乏连续性。晚清开创的法律移植事业，经由北洋政府、国民政府而延续至今，清末种种思潮、观念、话语、论争及其背后的问题，也以这样那样的方式，不断呈现于此后一百年的历史之中。只不过，这些延续与呈现并不只是以平和的方式展现于立法机构和大学讲堂，而是在各种不同政治和社会力量的角力中，在一轮又一轮的革命、改造、战争和运动中，以或隐或显、或接续或断裂的方式存在着。在此过程中，这些历史遗产，为不同个人和群体、以不同方式、为不同目的所用，从而造就了我们今日的世界。
　　民国初立，法制阙如，清末所立各项法律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用。民国元年三月十日，由《大清新刑律》删改而成的《暂行新刑律》公布施行。此后十数年间，刑律有过两次修订草案，即民国四年的《修正刑法草案》和民国七年的《刑法第二次修正案》。后者再经增删，于民国十七年颁布施行，是为《中华民国刑法》，即所谓旧刑法。民国二十四年，国民政府立法院制定之新刑法通过颁行，此即《中华民国刑法》，在今之台湾地区仍然有效。
　　这段从北洋政府到国民政府的法律沿革，在革命理念的激励下，逐渐完成其现代转型。其间，礼教问题曾一度反复，重新成为修律的重点。民国三年十二月，大总统袁世凯“思以礼教号召天下，重典胁服人心”（谢振民编著：《中华民国立法史》下册，页887），颁布《暂行新刑律补充条例》十五条，在已经废除的《大清新刑律》暂行章程五条的基础上加以扩张，对前清旧律有所恢复。而同年发动、翌年完成的《修正刑法草案》，“以民国元年颁行之《暂行新刑律》为依据，外观世变，内审国情，大都于旧律之适用者则保存之，于新律之未惬者则变而通之”（同上，页888），修改各条约十之五六，包括于总则增入亲族加重一章，纂入限制正当防卫及无夫奸之条等。不过，该草案终未议决公布，而前述《暂行新刑律补充条例》也在民国十一年经广州军政府明令废止。毕竟，革命潮流不可阻挡。自民国七年《刑法第二次修正案》之后，无夫奸去罪化已经不可移易，而在民国二十四年的《中华民国刑法》中，奸通有夫之妇处刑之条，经过激烈争论，最终改为“有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。其相奸者，亦同”，以求男女之平等。
　　民国民法所经历的发展，也有类似情形。宣统三年，《大清民律草案》告成，奏请饬下内阁核定，提交资政院审议，然而该草案未及议决，清室已亡，因此，民国元年准予援用的民事法，不是该民律草案，而是前清《现行刑律》中的民事部分。这意味着，旧律有关民事的规定，继续沿用于民国时期。这种情形直到1930年代民国民法典各编陆续颁行方才有所改变。可以注意的是，民国政府的民法典编纂，由亲属、继承两编开始，盖以“民法总则、债权、物权各编，有民间习惯及历年法院判例，暂时尚足供司法者之运用，惟关于亲属、继承，习惯及判例皆因袭数千年宗法之遗迹，衡之世界潮流，既相背驰，揆诸吾党政纲，尤甚龃龉，爰决定先行起草民法亲属、继承两编”（同上，页749），其以新思想、新法律改造旧有社会关系的意图显而易见。稍后，立法院在民法总则立法理由中对习惯适用范围的说明，进一步表明了其革命的和改造的立场。
　　习惯之效力，欧美各国立法例本自不同。我国幅员辽阔，礼俗互殊，各地习惯，错综不齐，适合国情者固多，而不合党义违背潮流者亦复不少，若不严其取舍，则偏颇窳败，不独阻碍新事业之发展，亦将摧残新社会之生机，殊失国民革命之本旨。此编根据法治精神之原则，定为凡民事一切须依法律之规定，其未经规定者，始得援用习惯，并以不背公共秩序或善良风俗者为限。（转引自上引书，页755756）
　　同样是采取革命的、改造的立场，共产主义革命在中国的兴起带来了另一番景象。1949年，政权鼎革伊始，新政权即以摒弃一切旧事物的决绝姿态，宣布与旧法传统决裂。随之断绝的，不仅是前清开创而由民国承续的现代法律沿革的脉络，也是数千年流衍不绝的文化传统。这种全面而激进的反传统立场，在“五四”新文化运动时期即已表露无遗，然而其制度化的表达及其广泛而深刻的后果，却是在半个世纪后得到充分展现。
　　然而，这场历时三十年的激进的政治与社会试验，终以“文革”结束告终。于是，自1980年代始，中国社会的发展似乎重又回到原来的历史轨迹之中。不过，这种改变与其说是对历史的简单复归，不如说是一种调整，一种重续传统的新发展。因此之故，我们看到，一方面，1980年代以后的法律发展，无论在形式、内容还是发展方式上，均可以被视为清末所开创的中国现代法律制度的某种延续，而不同于此前三十年的激进试验。但是另一方面，这种改变不仅贴着社会主义的标签，实际上也始终带有红色革命的历史印记。制定于1979年的刑法，也是共产党建政之后的第一部刑法典，没有通奸罪条款，更没有丝毫家族伦理色彩，亲属关系在法律面前没有任何意义，相反，“大义灭亲”被规定为公民的法律义务。这种情形与曾受儒家文化影响的东亚国家和地区当下的法律固然大不相同，即使比较当代西方发达国家的法律制度，其刻薄寡恩亦显而易见，以至于研究者感叹，若孔、孟再世，见及中国大陆及欧美国家（如法国）现行刑法，一定会因为后者尚存古意而误以为“中国之法”，反以前者为“外邦之法”（范忠信：《“亲亲尊尊”与亲属相犯：中西刑法的暗合》，《法学研究》1997年第3期）。此一现象富有深意，因为它是过去一百年社会变迁的结果，因不同观念、利益、组织、力量相互作用、组合而形成。
　　当年严复、梁启超、杨度等人鼓吹新民德，推动军国民运动和参与法律改革，都以个人自由、解放和权利为重要诉求。然而，正如研究者所指出的那样，这种努力和尝试偏向于“以集体利益统合个体意识和利益歧异”，尽管这种偏向在当时的历史条件下有其合理性，但同时也“隐含了一个内在危险，那就是它将人的发展以及身体的无限发展的可能性，置放在国家生存的前提下来权衡体现。这种现实的需要开始在中国的智识场域中被自然化、绝对化和普遍化使身体在生物生存和社会责任的部分，都无法逃脱必须以国家作为忠诚对象的发展格局”（黄金麟：《历史、身体、国家》，页62）。事实上，这种可以名之为国家主义的发展，正是二十世纪中国政治与社会发展的主旋律。
　　民国时期的法律发展，跳过“个人本位”而直接汇入“社会本位”这一“世界最新潮流”；而党国体制的建立，则促成了司法的“党化”。1949年以后，这一国家主义进程加速进行，并且达到空前广泛、深入的程度。中华人民共和国建国伊始立即颁行的两部法律，一部是直接针对旧式家庭的《婚姻法》（1950），一部是旨在消灭旧的土地阶级的《土地改革法》（1950）。两部法律均以群众运动方式在全国范围内推行，曾引发暴力、伤害及社会关系的毁坏。同时及稍后的各种政治举措，如打击反动会道门、破除迷信、对工商业的社会主义改造、农村合作化运动、知识分子思想改造等等，彻底清除了个人与国家之间所有中间组织、制度和媒介，而将所有资源集中于国家手中，真正造就了“必使国民直接于国家”的局面：一端高度集权的政府，另一端是被从各种旧制度中“解放”出来的仅具统计学意义的个人。这些赤裸裸的个人不但在制度上被编为且仅仅成为国家的一分子，它们也被教导、鼓励和要求以国家（党、伟大领袖、组织）为其忠诚和献身的唯一对象。人类的其他情感，无论亲情、友情、同情，还是爱情，都应服从于此，否则就必须被抑制和抛弃。此种个人情感的国家主义化，在“史无前例的无产阶级文化大革命”中有最充分的表现。诚如研究者所指出，当时各种文艺作品中充溢着“国家主义情欲的展演”（李琳：《论“文革”电影中女性情欲的政治文化实践》，《影视文化》2010，3）。毫无疑问，这种直达个体心灵的控制力是国家主义的极致。今天，国家主义的这种极端形式已经褪色，不过，国家主义本身仍然构成中国社会生活的基本形式，并试图在不断变化的条件下保有其影响力和控制力。
　　国家主义的胜利通过对包括家族主义在内的各式对手的征服而实现，这一过程充满暴力。然而，同样确实的是，国家主义的胜利并非仅仅靠暴力而实现。与暴力同样重要甚至比暴力更加重要的，是为这一征服及其暴力手段提供正当性的革命意识形态，后者就建立在我们于清末民初社会思潮中业已熟悉了的以科学主义为核心的普遍主义话语的基础之上。
　　晚清以降，科学主义在中国大获全胜。“科学”不但是“五四”新文化运动的主词，而且也主导了随后发生的有关社会发展与人生观的大辩论，其支配力全面渗透于中国社会的各个方面，成为一种唯科学主义的意识形态。作为一种革命的意识形态，唯科学主义与二十世纪中国社会最重要的两种政治力量国民党和共产党均有密切关联，而这两种政治力量的历史命运，也受到它们与这种意识形态相对关系的影响。简单地说，与国民党相联系的是一种较温和的甚至是有名无实的科学主义，与共产党相联系的则是一元论的实证唯科学主义。国共两党的斗争，在这一层面，就是所谓“披着科学外衣的唯生论”同“科学的唯物一元论”之间的较量（郭颖颐：《中国现代思想中的唯科学主义（19001950）》，页1316）。结果是，后者的“科学”战胜了前者的“伪科学”。这不但意味着普遍主义话语的强化和更大流行，也预示着传统的进一步衰败。实际上，这是同一历史过程的两个不同方面。
　　在国民党那里，科学话语虽然重要，但其贯彻并不“彻底”。孙中山的三民主义、五权宪法，无不糅合了传统要素。南京国民政府编制民法典，虽然对当时世界上“最先进”的法典及学说亦步亦趋，却念念不忘上接中国的“王道传统”。与之不同，信奉历史唯物主义的中国共产党人，要斩断同历史的一切联系，从无到有地创造一个全新世界。身为“五四”新文化运动思想领袖和中国共产党创始人之一的陈独秀曾断言：“宇宙间之法则有二：一曰自然法，一曰人为法。自然法者，普遍的，永久的，必然的也，科学属之；人为法者，部分的，一时的，当然的也，宗教道德法律皆属之人类将来之进化，应随今日方始萌芽之科学，日渐发达，改正一切人为法则，使与自然法则有同等之效力，然后宇宙人生，真正契合。”（转引自郭颖颐上引书，页62）他又说：“要拥护那德先生，便不得不反对孔教、礼法、贞洁、旧伦理、旧政治。要拥护那赛先生，便不得不反对旧艺术、旧宗教。要拥护德先生又要拥护赛先生，便不得不反对国粹和旧文学。”（转引自郭颖颐上引书，页55）总而言之，传统以及旧的价值秩序，都是科学要革除的对象。支配二十世纪中国思想并主导中国社会变迁的，就是这样一种革命的、彻底的、无所畏惧的科学主义。它以科学之名，把中国的共产主义革命，标榜为放之四海而皆准的人类社会发展规律的具体体现，并为通过战争、革命、运动、改造等手段实现社会变革提供了一套完整的宏大理论。中国二十世纪的政治和社会变迁所伴随的，就是这样一场普遍主义对特殊主义、理性主义对自然主义的征服史。
　　然而，意味深长的是，在改革开放时代，这一鼓荡中国思想界将近一百年的普遍主义话语开始退潮。更确切地说，支配中国思想与社会的意识形态格局开始发生变化。其最显著者，则是普遍主义与特殊主义之争复燃，但其角色已变：昔日引领潮流的普遍主义者，如今成为国情论者，而其批评者则多以普适价值相号召。把当下这场论争与清末的论争相比较，可以发现许多相似之处，甚至争论双方的论证方法及特点，前后也相去不远。这表明，中国人当日遇到的问题，无论为客观的还是主观的，今天仍未解决。不同的是，今天的国情论者不复为当年大势已去的国情派，尽管面临意识形态的危机，它仍然牢牢控制政治权力和大部分政治、经济和文化资源，并随时准备压制其眼中的挑战者。这毒化和削弱了其国情论论说，同时也强化了与清末时同样肤浅的普遍主义论述。
　　与此同时，科学主义依然流行，但其作为合法性意识形态的角色也开始有分化迹象。简单地说，由普遍主义变身为国情论的官方论述仍然高度倚赖于科学话语，并试图维持对科学话语的垄断。但从普遍主义向特殊主义的撤退，多少削弱了这种努力的成效。毕竟，科学主义通常是同普遍性联系在一起的。不过，当今普适论者挂在嘴边的，更多的是“民主”、“人权”，而不是“科学”。在他们那里，科学主义与其说是一个标签和符号，不如说是基本的思想方法。同样是“五四”新文化运动的精神后裔，
　　当代普适论者一样地相信社会进步，相信普遍的进步公式，相信放之四海而皆准的价值准则。由此出发，他们也同样地敌视传统，轻忽习俗，对中国“两千年的封建遗毒”深恶痛绝，对贴有儒学、孔教标签的各种思潮和现象均抱持高度警惕。着眼于此，可以说，当代中国政治思想方面的主要对立派别，包括其中的新、旧支脉，其思想上的亲缘关系及相似性，至少也像它们表面上的分歧和对立同样重要和值得注意。这也意味着，晚清历史遗产流变的图景并非黑白分明。
　　以今日情形而论，若以国家主义划线，则不同政治主张及力量之间的界限尚易辨识，以普遍主义划线，情形则较为复杂，若以科学主义划线，更是如此。涉及法律与道德关系问题，也有同样情形。自清末法理派力倡法律与道德两分之说，道德残余便逐渐被从法律中去除净尽。今天中国之刑法，全无旧时代痕迹。礼教立法的原则固然荡然无存，亲属关系在刑法上也了无意义。相反，为了实现国家主义目标，可使父子反目、夫妻离异、手足成雠。婚姻法上，个人在结婚和离异方面一直享有极大自由，如今，在所谓市场化改革的冲击下，财产原则更进一步渗入和支配了家庭关系。造成这种局面的合力，既有鼓吹个人解放的现代思潮，也有造就现代社会的国家主义运动；既有主张个人权利的普适论者，也有为现行体制辩护的国情论者。实际上，这两派都是清末法理派的继承者，它们对这段历史的叙述和评判，虽然用语不同，根本是一样的。正因为如此，相对于国家主义对道德的毁坏，中国的自由主义者百年来在道德秩序重建方面也一无建树。至于今日，倡言法治的自由派人士，仍动辄教导民众公民有不道德的权利，而将个人自由、权利奉为圭臬的法律人，也以为法治与道德无关，相信单凭法律即可造就理想秩序。然而，实际情况是，法治未立，前人所忧虑的“人惟权利之争，国有涣散之势”（黄兴：《致袁世凯等电》，转引自曾亦：《君主与共和》页84）的情形，却已成为现实。
　　综观中国百年历史，类此情形并非特例：国家主义狂潮之下，国家已然“富强”，而社会贫弱，人心离散，民族国家建设迟迟不能完成；理性主义大胜自然主义，国家治理之理性化反而难以实现；规划的社会变迁，令社会生活支离破碎，尽失生机；法律主义固已取代道德主义，但是“政令不行，伦理荡尽”（同上）；社会主义法律体系已宣告建成，法律与社会仍处处脱节；普遍主义和特殊主义轮番交替，争论不止，政治合法性危机日且深矣；中西古今之辨了无止歇，文化认同问题较以往更加严重和急迫。所有这些或强或弱的矛盾，或隐或显的问题，无不可追溯于清末。而当年的论争不但预示了后来的政治、社会与文化之变，而且一定程度上参与其中，就是这变迁的一部分。由今视昔，则历史之意义豁然，我们对自己当下处境的了解，也将因此而深化。
　　来源：《东方早报》2011年10月30日