谢里尔桑德斯：反思宪法之边界

　　一、世界各国宪法制度
　　联合国的190多个成员国中，多数都有一部宪法，虽然并不一定都有成文的宪法典；在部分成员国中，有的甚至其成员邦或地方亦有宪法。就今年而言，虽然不同的宪法制度之间存在一定的共通点，但依然将表现出各自的特样，呈现多样化。至于我们当下关于宪法制度相关问题的讨论，有些是比较重要的，有些则是比较司空见惯。不过，从某种程度上讲，最终都将殊途同归于如何发挥宪法在一国法制和政制中的作用这一问题上。
　　本文的主要目的在于对于将于今年06月即将在希腊雅典举行的世界宪法学大会的议题作一简单勾勒。首先，我将简要介绍一下大会举行的背景，即世界立宪主义发展的现状。主要有两个目的：一是说明一下选（议）题的根据，二是对于一些这样一个云集世界各国宪法学学者并受普遍关注的大会的议程可能遭受的非难作一些反思，以便做出调整，更好地促进来自不同立宪主义制度和传统的学者之间的交流。
　　下面，我将简单地勾勒一下可能贯穿2007年始终的一些主要宪法问题。然而，由于没有人能够对于世界各地的主要的宪法发展了若指掌，故而，我的文章难免有失偏颇。不过，即使如此，比较宪法学者亦应坦然面对，因为我们的观念，毫无疑问都会或多或少地受到自己的职业经历以及基于自己所熟悉的那些宪法制度而发展起来的理论的影响。更何况，即使对于当下问题的勾勒存在一定偏颇，其亦能充分反映立宪主义制度运行的本质。
　　其中一组议题是关于国家或者国家组成部分的宪法的制定与持续性修改。关于该主题存在非常但却很有趣的分歧，欧盟的学者们最近非常热衷于探讨在制定一部超国家的宪法的可能性，尽管这一设想随着欧洲宪法条约在法国和荷兰的被否决已经幻灭。至于国家宪法制定，在诸如伊拉克、波利维亚、theMaldives、肯尼亚、Serbia、Montenegro等国中，则在进行中。就这些国家的宪法制定而言，其过程或多或少都导致了一些前所未有或者非常的问题。伊拉克就是。伊拉克的宪法是根据一个既定的程序匆忙制定的，而该国此时尚在英美等国的占领之下，为此，人们对于伊拉克宪法将采取更为严格的审查以便做出进一步的修订。同时，宪法的正当性问题也因为占领当局而受到影响，而该问题同时也是一个更为广泛的问题，即国际组织之参与一国制宪过程的理论和实践意义的问题的一个子问题。这些问题同样适用于在柬埔寨和BosniaHerzegovina。伊拉克制宪中存在的这些问题，并进而使得人们对于二战后日本、德国和意大利等国宪法制定的背景进行思考：这也是日本国宪法制定六十周年纪念的一个重要主题。
　　除了上述有关于宪法制定的分歧之外，同时还有不少国家目前正遭受着非常严重的国内冲突。其中导致冲突的原因主要是宗教问题，尽管并不仅限于宗教问题。这些国家有斯里兰卡、尼泊尔、苏丹等；在泰国、斐济国家情况非常糟糕，在军政府掌权之后，宪法基本上已经形同具文。而对于这国家而言，宪法本应成为解决冲突的一种手段。
　　第二组议题是世界各国普遍关注的，其主要关涉国家制度及其相互关系。特别是许多国家都在探寻调整国家制度的结构或者其功能，以加强其稳定性、效益性和可信性，或者以化解某些更为直接的权力冲突。为此，人们又开始重新审视法国的半总统制；而在非洲国家中对于总统制的探讨更是如火如荼；在美国，人们则就总体无须征得国会授权而行动的范围展开激烈的争论；而在乌克兰，人们则对“命令之委任”这种试图确保立法机关中党派议员对其党派的忠诚的机制展开了探讨。当然这些制度问题并不仅限于代表机关。在许多国家中，包括宪法学者和非宪法学者都对法院在宪法解释与适用中应当扮演何种角色较为恰当展开了激烈的探讨，其中以加拿大和印度两国最为典型。
　　第三组议题主要探讨的是联邦制或者其他非集权制下各级、各部门政府机关之间权限问题。在21世纪这第一个10年中，多级政府作为一个承认多样性和解决各国的国内冲突的机制在全世界范围内引起新的兴趣。在实行联邦制的国家中，在政府各领域间保持平衡一直以来都是非常困难的，且其随着国家化和全球化的需求增加，亦变得更为复杂。为了疏通联邦间各项关系，2006年德国率先开始了第一轮的宪法变革；第二轮宪法变革目前亦已初现端倪。2007年11月在印度召开的一个主要的国际会议，将聚集世界100多个国家的代表，就选定的联邦主义问题，特别时发展中国家的多级政府的经验进行交流。
　　最后，和以前一样，各种各样的权利问题也是世界各国宪法学者所关注的最为重要的话题。其中包括一些问题，如：社会经济权的可实施性问题；一般情况下，如果权利之间出现冲突，那么，权利在私人领域以及公共领域如何适用及如何对权利保护进行限制的问题；国内权利保护制度以及国际权利保护制度之间的相互作用问题；等等。在中国随着最近物权法的制定，如何宪法权利与立法权之间的关系问题是当下中国的问题。宪法权利与立法权之间的关系问题在澳大利亚也是问题，尽管其与中国存在巨大的差异。在澳大利亚宪法并未规定权利保护条款，其人权保护的实现有赖于民主制度、普通法以及对于国际人权保护义务的履行。澳大利亚此前所以力顶权利保障制度化的压力，其目的在于维持议会相对于法院的权威。新的、有效的权利保障法律制度在普通法世界的出现，英国的人权法案便是其中典型，这已经引起了澳大利亚人相当的兴趣；在澳大利亚联邦成员这一层上已经有一部分出现开始了制定权利法案的尝试。
　　这些问题中的大部分都促使我们进一步进行深入的理论思考。其中有些潜在的问题，可能是更为重要的理论问题，如：作为根本的成文宪法的权威的来源；国家的性质及其与宗教的关系；宪法和法律在的作用、二者在常态时以及紧急状态时的作用；主权相关问题，既包括与一国范围内、行使公权力的国内组织相关的主权问题，也包括与国际法律秩序相关的主权问题。
　　在筹划一个世界性的大会时，其中一个可能令全世界宪法学学者都感兴趣的问题是，如何确定哪些话题是大家现时都感兴趣的；或者即使不是所有人现时都感兴趣，但至少应当具有一定的普遍性。另外一个问题则是采取何种形式，以便发挥比较宪法学的优点，并使大家都认识到这些有点。世界宪法学大会会产生一些潜在的积极的后果，比如增进相互理解，通过嫁接（移植）促进宪法原则和程序的演化、促进宪法学某些理论的发展并对某些宪法学的理论进行检验。如何大致最优的结果？如何能过充分理解他国的宪法设置，为了达致这一目的需要对他国的宪法设置有多深的了解？在比较私法学领域比较的方法已经获得普遍的关注，但在比较宪法学领域比较的方法则依然较为陌生，尽管最近几年也开始引起人们的关注。
　　对于这些问题的回答，在一定程度上有赖于个人对于世界立宪主义发展趋势的理解。如在何种程度上，全球化必然造成世界宪政制度的融合，同时造成宪法原则、概念、制度以及规则的趋同？在何种程度上，融合作为立宪主义试验的一种结果只是表面上的而非实质性的，只是掩盖了实质上存在的分歧；而且这种融合至少在某些方面不敌源于不同的历史、不同的理论理解以及不同的当下需求的歧异。
　　这些问题都是重要的、实质性的，为此，它们有理由受到宪法学者的关注。此外，它们亦说明在设置宪法学大会的形式时应当尤其小心，应使与会者有机会与他人进行充分的交流，以探讨那些他们在有一定共同兴趣的宪法问题。
　　说到这里，大家可以发现，我们将举办两种形式的会议：一是全体会议。我们将举办四场全体会议，聚集所有的与会者以探讨当下的一些重要的宪法问题。出席会议的是来自世界部分地区的知名学者和法学家。他们的主要任务是以一种富有启发性、令人深思的方式就大会各该全体会议的主题发表演说，并在接下来的时间里就此与听众展开讨论；另一则是专题研讨会，相比全体会议，与会者人数较少，并就一些当下较受关注的话题展开更为深入的探讨。当然，所以设置专题研讨会，其目的乃是为了促进交流。为此，我们将会事先收集论文，并在网上予以刊载，当然刊载的并非论文全文，只是其精要。会议召集者有义务确定论文中所关注的主要问题，并在专题研讨会中据之组织讨论。
　　接下来，我将将我的话题集中在全体会议的议题上，不过，同时我也会简要地介绍一下一些与全体会议议题相关的专题研讨会的议题。
　　二、世界宪法学大会
　　（一）摇摆于冲突与稳定之间的宪法。
　　大会要探讨的第一个主要议题是宪法之冲突与稳定的关系。这一关系取决于宪法的特性及制宪目的。就其定义而言，几乎所有的宪法设置都是为了维持稳定，不止因为它具有比一般法律和公共政策更为持久的特征。此外，在2007年，出现了一个趋势，即将宪法作为解决一国国内冲突的机制，在某些情况下也将其作为解决国家间冲突的机制。这两种做法都有一定的理由。比如，南非宪法在实现从种族隔离到民主政府的平稳过渡中毫无疑问发挥了重要的作用；而在伊拉克，我们将来或许会看到现行的违宪审查程序至少在一定程度上促进可能发生的冲突的解决；在斯里兰卡，人们一直以来都认为，只有通过有效的宪法措施才能解决泰米尔人和僧伽罗人的分裂，尽管这种分裂已经导致了某种形式的内战。这样的例子还有很多。
　　当然，需要提醒的是，宪法学者不应夸大自己的学科。对于这些例子或者其他的例子进行更为仔细的研究，也只表明我们应当注意宪法发挥其解决冲突、确保稳定的功能的范围。即使是在南非这样一个制宪过程和最终的宪法文本都堪典范的国家，还是依然存在着一些社会问题，而要解决这些问题，避免社会、文化和种族冲突，都需要宪法在一个“善的政府”和明智的政策的基础上进一步完善。
　　在那些由于分裂而导致深层的、甚至暴力冲突的国家，如伊拉克、苏丹及斯里兰卡，如果无法达致一可以透过宪法予以实施的协议，最后国家肯定会四分五裂。但宪法的解决方案并一定具有持久的效力，斐济和泰国即是力证。在这两个国家中，尽管宪法都试图维持一定程度的稳定，但在不久前都以失败告终。
　　该主题使我们能够就某些国家的立宪主义经验进行探讨，其对于立宪主义实践具有非常重要的意义。但它同时也提出了一些具有理论意义的问题，如国民、人民主权的理念，以及作为社会契约的宪法的观念。这些理论问题在其发源国可能言之成理，因为它们是在那里经过长期的有机的酝酿发展出来的，而且那里具有相对同质的人群。但是将其适用于21世纪初期的世界上的其他几个或者多数国家，那么则不无问题。故而解决这一问题对于厘清宪法的作用以及我们应当如何去理解宪法具有重要的意义。
　　这一主题同时也引出了一些方法论问题，其各自以不同的方式显现出来。在实践层面有，比如在什么程度上可以将南非的经验适用背景迥异的伊拉克？在抽象（理论）层面上，是否世界各国对于宪法作用的理解具有充分的可比较性，并且能在充分比较后得出一些游泳的理论结论？
　　大会的第一个主题是宏大的，可以分成好几个子课题。其中的一些问题将会在专题研讨会中予以详细的探讨大会的许多专题研讨会都直接或者间接相关它们包括：（1）〔〕制宪过程的人民参与；（2）选举制图；（6）解决一国国内冲突的机制；（9）宪法修订权之限制；（13）社会权；（16）腐败。在某种程度上（4）欧盟宪法和（6）政治敏感问题两个专题亦与之相关。
　　（二）应对各种威胁的立宪主义哲学
　　大会的第二个议题是更为直接的理论问题。与此同时，该议题亦将对对21世纪的第一个10年里一个世界性的热门话题，恐怖主义的影响及其应对，进行探讨。“应对各种威胁的立宪主义哲学”这一主题所涵盖的范围甚广，设置这一主题的目的在于尽可能的涵盖各种宪法传统。这一议题的核心问题和难点就是当下的国家所面临、并亟待化解的威胁，这些威胁毁损宪法价值，而这些价值是国家赖以存在和进行统治的基础。这是一个非常具有时代气息的话题，这一点正如对于关他那摩湾（GuantanamoBay）“战犯”问题和世界各国所普遍采取的极具侵略性的监听措施问题所体现的那样。探讨并解决这些问题对于厘清许多宪法原则，如公民自由和人权、分权及法治等，具有一定意义。
　　然而，这些问题既老也新。目前的许多论著都是以罗马共和国和导致魏玛共和国溃败并引发第二次世界大战的那些，与当下所处的困境相似的历史经验作为研究的起点。正如当下的讨论所显示的那样，其至少还伴生一个新的问题。许多国家的法院，有时候也可能是其他机构，在一定程度上防止了对于宪法原则的极端嵌入。这些讨论同时为分权制衡的制度设置以及在此种情况下，那个国家机关应当具有最后的发言权进行进一步的思考提供了一定的线索。
　　是否为了保护立宪主义就必须摧毁它，这一难题长期以来困扰着哲学家们。认识到这一事实，这一主题试图通过当代哲学家的视角探讨并解决这一难题。就此，它也提供了一个机会对宪法本身的一些哲学问题，包括一些不同于比较宪法的哲学问题，进行探讨的机会。和第一个议题一样，也有一些专题研讨会对其所属的一些问题进行更深入的讨论，其中包括（2）恐怖主义的产生、（8）全球恐怖主义及（7）宪法理论与宪法原则。
　　（三）宗教、国家与社会。
　　值得注意的是，在21世纪的第一个10年，宗教与国家的关系再次成为世界上许多地区的许多国家的重要宪法问题。为此，世界宪法大会的第三个全体会议将要探讨的议题是“宗教、国家与社会”，其与前两个议题之间存在一定的联系。
　　政教分离的理念，以及个人追求和选择信仰之自由，是西方社会经过16～19世纪的苦难之后首先产生的。这是一个复合的宪法原则，它随着时代和所在国家的不同呈现出不同的方式。对于各国的这一原则所作的比较分析，目前已经得到了认同。该分析至少表明了三件事：第一，在许多国家，也许是所有的国家，政教分离都难谓十分彻底，尽管有些国家可能比其他一些国家更为彻底些。第二、目前用以构建世俗国家的方法有许多。包括将宗教清除出公领域，如法国和土耳其；也包括在宪法上采取消极中立，如美国；以及在一定程度上采取积极中立，如印度和新加坡。第三，至少在一些国家中，这一原则已经失去其意义，因为宗教本身变得更为不重要。澳大利亚就是其中的例子。比如，不久前任命Anglican的主教为澳大利亚的总督由于某些原因即引起了激烈的争论，但政教分离并非其一。对于此可能的解释是，基督教及其内部教派已经无法在左右澳大利亚人的激情，从而迫使人民基于宗教的理由选任总督。为实现政教分离而采取各种方法之间的差别长期以来是比较宪法关注的内容之一。
　　然而，最新的一些发展已经通过各种方式对这一古老的思想进行挑战。首先，最近，一些伊斯兰教兴盛的国家常常会宣称它们已经解决了政教关系问题。但在处理包括涵盖学校在内的公共场所宗教象征之使用问题上以及宗教与言论自由之间的相互作用等问题上，这些国家碰到了如何维持宪法原则的统一性和明确的问题，这些问题至今仍未得到解决。其次，很显然，当下世界的相当多数的国家都不同意也不愿意拥有众多信徒的宗教享有独立的领地，尽管它们同时都对宗教自由保持宽容。在很大程度上，在那些伊斯兰教占主导地位的国家中也是如此，尽管并不是所有的都是如此。在这些国家中，宪法设计所面临的挑战是不同其他国家的维护政教之间的联系不会加剧国家与占主导地位的宗教的各教派之间的关系的紧张程度。为此，伊拉克和阿富汗的宪法都规定伊斯兰的“政教分离”条款，并予以保护。然而，正如这些例子所表明的那样，很难，或许也不可能调和宗教和包括男女平等在内的其他宪法价值之间的关系。所以在这一议题中加入“社会”，就是为了使这些问题也能够得到讨论。
　　从比较宪法的立场来看，政教之间的关系问题乃是最棘手的问题之一。没有任何一个国家对此有完美的答案，而且其似乎也缺乏统一的标准。而且就政教分离原则对人与人之间的关系以及人民与国家之间的关系的影响而言，这些问题可能要更严重。在这种情形下，比较宪法至少能够帮助促进相互之间的理解，并在一段较长的时期内，为更有效地包容各该达致政教分离的方法提供基础。同样地，大会也设有多个专题研讨会以对其进行更为深入的探讨，包括（12）世俗主义与立宪主义；（14）性别平等、宗教自由与文化等专题。当然，其他的一些专题研讨会，如（6）冲突解决机制以及（11）联邦组成部分之宪法等专题，也会涉及到这些问题。
　　（四）宪法的国际化
　　大会所要探讨的最后一个议题是，“宪法的国际化”。这一问题自20世纪后期全球化时代开始以来，已然“家喻户晓”。然而，正如我即将指出的，对于这一议题我们将以一特别的讨论方式予以讨论。，于何种情况下应该或者可以将国际法规范或者外国法规范纳入一国的宪法适用的考察视野，这是最近几年来美国国内一直在争论的一个话题，并且不断地有新的论著涌现。美国国内反对这援引此类的文献的原因，既有象征性的原因，这体现了美国宪法民主主义观；也有意识形态上的原因，这与原旨主义宪法解释方法相关；也有制度上的原因。尽管面对各种职责，但是法院也许只是为了证成其所偏好的原则性方案才援引国外法的。
　　美国存在的这些个问题并不一定能够引起其他国家学者的关注，至少并不是所有的学者都愿意关注其详细的情况。因为各国的实践迥异。一般而言，采行大陆法的国家都比较不喜欢这种散漫的、辩论性的判决。为此，在这些国家中，很难在法院公开的推理中看到关于国际法或者外国法的讨论，尽管在做出判决前，国际上的经验可能会对法庭讨论产生影响。与此截然相反，除美国之外的许多普通法国家，都自由地援引国外法以资参考。不过，虽然随着网络的发展，已经能够更为便利地获得这些材料，而且援引国外法的案件也有所增加，但是，也还是偶尔为之的。即使就这些国家而言，在实践中，在什么范围内适用国外法源以及对其依赖程度也是迥异的。比如，以色列在Barak总统担任最高法院首席大法官期间，就大量地援用国际法作为普世的宪法原则的渊源；在澳大利亚，法院则自由的援引外国法，但非国际法以解释宪法；在南非，同时援引国际法和外国法作为法源（基于宪法的特别授权），但南非的法院比世界上其他国家的法院更注意采用恰当的方法论。
　　各国实践中的这些差异，在对待司法审查、宪法的性质以及法律概念本身的态度上表现得尤为深刻、含蓄。在很大程度上，这是主题是为此而设计的。依照大会的安排，同样会就其中一些问题组织专题研讨会一进行更为深入的交流。其包括与当下许多论著都关注的一个较具争议的话题，即国际法与外国法对于国内宪法学的影响。但比较宪法上的问题远不止这一个，还有国内宪法学与实践对于超级国家的以及国际的司法机构的决策的影响。尽管这一领域向来属于国家法专家的领地，但其同样需要宪法学者予以关注。将这一议题放在欧盟司法制度的背景下予以探讨，将最为有效，因为欧盟法院经常有意地、明确地援引国内宪法规范。法院所采取的这些方法或许可以反过来促使人们能对于其所采取的方法进行更为仔细深入地审视，以确定用那些方法能够更好地了解一国的立宪主义制度，并且能够包容它们之间存在的差异。
　　三、展望
　　现在，大家或许应该明白为什么要将本次大会的主题定为“反思宪法之边界”。大会的主题，无论是单个的或者总的，都表明我们所熟悉的那些宪法原则以及宪法本身的界限在当下的时代背景下都承受着巨大的压力。在某些情形下，这些压力来自一国之外；在另一些情形下，这些压力则是来自于一国国内。但无论在何种情况下，其前景都不清晰，这为宪法学学者提供了巨大的研究空间。
　　然而，大会的筹备必须在会议召开的两年前即着手为之。这就难免会出现一些问题，比如有些话题到开会时已经不再那么重要，而其他的一些话题可能就变得十分突出。不过，总的而言，这次大会应该不会出现这样的情形。当然，对某些话题进行讨论可能变得更为迫切，也可能会出现新的问题。后者会影响最后的议题设置，比如越来越多的国家愿意承认治外法权行为，这也给宪法学带来新的问题，而这与大会的任何一个议题难以切合。如果这种趋势继续发展下去，并变得更为突出，那么将来也许大会会专门设计一个适当的主题予以探讨。
　　我很荣幸能够受邀到中国进行访问，并与中国学者就世界宪法学大会的一些问题进行探讨。我希望将来能够与我的中国同行们就这些或者其他的一些宪法问题进行更为深入的交流。中国宪法学界不仅派代表参加国际宪法学协会，而且在会外也给与国际宪法学协会各种会议予以积极关注和帮助。我希望这种参与能够保持下去并进一步发扬光大。世界宪法学大会设立了一个网站http：www。enelsyn。gr，今年6月份我们会将大会所有论文上载到该网上。该网站是开放性的，我们欢迎世界各国的宪法学学者，无论其出席大会与否，都能够充分使用这些材料，了解大会将要探讨的事项。同时，国际宪法学协会也有一个网站，我们希望通过此促进世界各国宪法学学者之间的交流。我们同时欢迎任何关于如何有效地促进这一交流的建议。
　　注释：
　　此文为CherylSaunders女士2007年4月3日在中国人民大学法学院“国际宪法学协会主席桑德斯欢迎仪式暨国际化时代的宪法学课题”圆桌会议的讲演稿。〔〕这里的编号，指的是世界宪法学大会专题研讨会的场次。
　　作者简介：谢里尔桑德斯（CherylSaunders），澳大利亚墨尔本大学法学教授，博士；国际宪法学协会主席。
　　译者简介：柳建龙，法学博士，中国青年政治学院法学院副教授。
　　文章来源：韩大元主编：《比较宪法》，北京：中国人民大学出版社2008年版。
　　译者：柳建龙