张翔：中国共和主义宪法观宣言（代序）

　　接到王旭的短信，看到他嘱我作序，甚感惊讶。按照习惯法，为人作序是要有些年龄资望的。我跟他平辈论交，是工作上的同事，学术上的好友，虽然痴长几岁，想来也不构成作序的资格。与他沟通之后，我大概明白了，他只是给我一个先睹为快的机会，并要求我认真写一个读后感。于是我就坦然受命，对这部作品做一点评论，或者说，做点“解释与商谈”。
　　《宪法实施原理：解释与商谈》或许应被看作中国的“共和主义宪法观宣言”。
　　王旭在书中一再强调，“宪法商谈”的理论基础是公民共和主义，“它最终目的是超越于个案的，要通过不断结合个案对宪法条款与宪法原则进行新的阐释来发生一种宪法对社会生活的‘构成性力量’”。共和主义将政治看作全体公民在集体的审慎思辨中追求公益的过程，而公益并非个人偏好的总和，而是一个共同体所应该实现的价值。共和主义重视共同体伦理、共同体习惯，认为一个坚强的共和国的存续需要公民的美德和对于政治的持久热情，强调对话与参与。共和主义的自由观也更强调法律保障下的自由，并认为共同体伦理对个人具有强制性规范力。共和主义对言论自由的意义的阐述，也是强调其促进对话与商谈、形成公共意见的功能，而非个人自我实现的功能。〔1〕不难看出，共和主义影响下的宪法观念，与一直居于主导地位的自由主义宪法观存在张力。
　　可以肯定地说，宪法学的传统从来都是自由主义的。宪法与宪政的发生史，几乎就是自由主义思想的实践史。自由主义将个人权利置于政治的优先地位，而民主、正义、公共利益、国家责任等概念都要从权利概念中推导出来。美国宪法最早将洛克的自由主义思想落实为政治的实定法规则，并构成了后来宪法思考的基本典范。即使那些在意识形态上完全反自由主义的宪法，在其规范设计（特别是基本权利规范）上也无法完全另起炉灶。美国学者鲍威尔认为：起源于启蒙时代的，在逻辑和伦理上视个人优先于一切社群和道德义务的思维方式，统治了宪法理论的历史。〔2〕哈贝马斯也认为：“一直到20世纪前三十来年，自由主义的法律范式表达了一种法律专家们广泛分享的背景共识，从而为法律运用提供了一个由未受质疑之诠释准则所构成的语境”。〔3〕事实上，八二宪法以来中国宪法学的发展也具有某种自由主义的底色。这里没有必要列举文献例证来说明此“自由主义底色”，各位读者掩卷稍思，便知吾言不谬。
　　然而，基于对自由主义传统的批判和反思，“共和主义的复兴”却形成了当代政治哲学的洪流。1969年，历史学家高登伍德（GordonWood）出版了《美利坚共和国的建立》〔4〕一书，指出共和主义从一开始就是立宪主义的基石之一。由他开启的对美国的共和主义传统的“再发现”使得人们开始意识到，在自由主义之外，美国宪法还有另外一条隐没的线索。到1990年代，共和主义已经成为了美国宪法学研究的首要主题。〔5〕以布鲁斯阿克曼、凯斯桑斯坦和弗兰克米歇尔曼为代表的一批宪法学者主导了这场“共和主义复兴”的思潮，而批判自由主义是他们的理论的重要组成。这股共和主义思潮，大约在进入21世纪前后开始影响中国学界。笔者不敏，也曾在2007年发表文章，对共和主义宪法观略作梳理，并尝试探讨共和主义和自由主义对宪法解释，特别是对基本权利的宪法解释，分别有何种影响。〔6〕但浅尝辄止，未及深入。
　　而王旭的这本《宪法实施原理：解释与商谈》却是一本颇具系统性的共和主义宪法观专论，视野宏阔、思考深邃，而且极具实践关怀。共和主义强调“商谈”“对话”，比如，共和主义甚至根本反对自然权利观，认为权利是政治的产物，是政治协商和对话的结果。基于共和主义宪法观，王旭所主张的“宪法商谈”，也强调公民的美德与对共同体的责任，强调公民对政治的热情和持续参与，强调“公民在各种场合（日常非常；代议机关法院公共领域）以各种交往方式就宪法规范的含义与宪法性事件的规范性判断的‘对话’和‘认同’”。这种思路，将个体的、原子化的个人重新聚合为人民而突出其宪法价值。王旭概况了宪法商谈的三个层次：最弱、弱和强。而他所接受的是哈贝马斯意义上的“强的宪法商谈”，主张不仅在宪法适用中要有法官与其他诉讼参与人的商谈，在法院与立法机关之间要进行商谈，在一切国家机关相互之间、一切公共领域之中，都应该存在宪法商谈。从宪法的制定、宪法的修改到宪法在司法中的适用，乃至一切公共领域的对话与决策，都存在宪法商谈。多层次、交互循环的宪法商谈，形成了“动态宪法”的图景。在王旭看来，宪法商谈具有实现公共理性、避免政治幼稚、实现社会整合，促进程序民主的诸多价值，使得宪法实施不再是某些国家机关独断的过程，而在程序正义、互惠理解的基础上，在理性与美德的护持下，宪法实施具备了真正的永续的动力。作为主权者的人民，在此贯彻于从宪法制定到宪法实施的全过程的对话商谈中，不断参与对宪法意义的型塑。在此意义上，王旭对于宪法实施的理解，超越了我们习惯的宪法的解释适用的层次，而形成了一种“整全的”宪法实施观。
　　王旭就此提出要破除宪法实施机制的构建中的“机关崇拜”，反对国家机关垄断对宪法的解释，等等观点，振聋发聩，极具冲击力。作为一篇突破自由主义惯性思维的共和主义宪法观的宣言，这本《宪法实施原理：解释与商谈》的价值不容忽视。
　　王旭的研究是对一段时间以来中国宪法实践路径和学术研究路径的一个整体反思。王旭概括了“独断的解释论模式”存在的缺陷，并说明自己是为了克服解释论模式下的宪法实施危机，才走向宪法商谈理论的。这在制度层面批判了中国宪法学界谋求建立有效违宪审查制度的努力，而相应地，在法学方法论上也保持了对教义学谱系的宪法学研究的张力。
　　然而在笔者于此却存在一些疑问：首先，解释论模式真的那么独断吗？王旭指出“宪法规范的含义以及宪法规范的适用不存在一个独断的、预先设定的标准，它本身处在高度变动之中”，从而“我们既不能每一次回溯到最初的制宪者那里，也不能凭借法定机关单方独断宪法规范的含义，而是需要不断祈求制宪者重回人间，附身于此刻的人民躯体之上，让他们充分彼此对话，并与建制化的宪法实施机关对话，以获得语境的共识”。“（宪法商谈）这种程序模式具有一种认识论的功能，能够通过给出理据，而非简单地诉诸于参与人的个人情绪、情感、直觉、兴趣偏好与利益”。在王旭的描述中，这种商谈模式是为了“改造传统独断型解释模式”，似乎解释论一定是预设了确定性的规范理解的，并且似乎是排除人民的参与，特别是排除在宪法案件中没有个人利益的、中立的人民的参与的。这种批评成立吗？以德国宪法法院制度为例，这项制度是由一个唯一的机构来垄断宪法的解释和适用权力，但它是独断的吗？我们知道，德国的宪法法院制度有一个非常重要的机制：“穷尽救济原则”，也就是宪法诉愿人必须在穷尽了一切法律途径而仍然无法实现权利时，才可以诉诸宪法法院。这意味着，通过宪法诉愿进入宪法法院的案子，一定是经过了前面若干审级处理的。所有针对这个案件的意见都已经通过前面的审级被收集，并表现在起诉、答辩、判决、上诉判决等文书中。诉愿人个人的立场、政府的立场、公众的压力、政治的考量，在最终的宪法诉讼中都在发生影响。在此影响下的宪法解释与适用，尽管要受到法律方法的约束，但何以就是“单方独断的”、“预设标准的”？
　　其次，宪法解释是否应占据宪法商谈的中心地位？在王旭描述的整体宪法实施观中，宪法解释的作用似乎被边缘化了。实际上，王旭将许多宪法解释固有的问题解决办法也作为宪法商谈的路径，比如作为“最弱的宪法商谈”的非原旨主义宪法解释方法，比如作为“弱的宪法商谈”的“弱法院”模式下让立法机关和人民更多发言，避免宪法解释上的对抗，而走向对话模式。我们知道，共和主义的宪法观反对呆板僵化的规则，更反对规则的机械适用，主张法官在具体的案件审判中努力促成对话的实现。桑斯坦提出的“司法最小主义”也是主张，法院只应当解决具体的个案，不必提出广泛适用的规则或者抽象的理论。〔7〕而一次一次个案中的具体处理汇总起来，就是宪法商谈的动态流程。这些主张，是希望法院之外的其他国家机构和公民，更多参与宪法意义的型塑。但是，这足以动摇宪法解释对于实现宪法商谈的中心地位吗？哈贝马斯所主张的无所不包的、“贯穿三种关系”的宪法商谈，构筑了宪法实施强大动力的想象，然而这种无限的开放性和流动性，不会损害宪法首先应该提供的确定性和秩序感吗？混沌日凿一窍，七窍开而混沌死。一种整全主义的宪法实施观，是否会因为忽视最核心的宪法适用而走向背弃宪法的反面呢？
　　在阅读《宪法实施原理：解释与商谈》书稿的过程中，特别是在阅读“下篇宪法商谈”部分时，我时时有这样的困惑和疑虑，但受到的启发却更多，并因此而充满趣味。而阅读“上篇宪法解释”却让我感觉“还是熟悉的味道”。当王旭在进行宪法解释学操作时，我能够感受到他在这个法学的核心领域裕如的能力。王旭在我们同辈的青年公法学人中，是公认知识积淀最深厚、抽象提升能力最突出、语言表达最流畅有力的之一。他的知识背景横跨法哲学、行政法学、宪法学三个分支学科，旁及更多。他是在行政法学领域最早概括教义学方法的学者之一，当时他应该还是在读博士。他对于我国宪法众多条款的解释操作，体现了深厚的哲学功底和严谨的法律技术，其结论虽然常常出人意表，但却又往往指出了解决实践问题的切实方向。例如，用“所有权作为规制手段”的独特角度对我国宪法中“自然资源的国家所有”的规范处理，以及超越基本权利的视角对我国宪法劳动权的国家伦理解读，都让人有豁然开朗之感。
　　如前所述，这本《宪法实施原理：解释与商谈》是中国共和主义宪法观的一个宣言。但以我愚者之见，这本书的不足也在于此。从这本书的导论不难看出，王旭对其共和主义观之下的宪法实施，是有非常宏大的理论构想的。但也因其宏大和旨在宣示立场，在细节上也就难免有仓促、毛糙、生硬的地方，而一些较早完成的内容，是否有着统一的逻辑和融贯的价值，也多有可商量之处。
　　学问因商榷而后有意义。笔者数年前曾放胆提出宪法学研究应摆脱“修宪思维”而走向“释宪思维”，而王旭对独断解释论模式的批判应该也隐含着对我的批评，虽然谦虚而客气的他并没太明说。我想，严肃的质疑和反质疑，就是铺就学术积累道路的一枚枚砾石。沉潜往复，从容含玩，学术难有定论，也是一个不断商谈的过程。
　　张翔
　　2016年4月24日于人民大学明德楼
　　注释：
　　〔1〕关于共和主义宪法观，可参考廖元豪：《论共和主义的政治哲学对美国宪法思想基础及实务的影响》，《宪政时代》第二十卷第三期。
　　〔2〕。JeffersonPowell，TheMoraltraditionofAmericanConstitutionalism6n。16（1993）。
　　〔3〕〔德〕哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活读书新知三联书店2003年版，第312页。
　　〔4〕DordonS。Wood，TheCreationoftheAmericanRepublic（1969）。
　　〔5〕ScottD。Gerber，“TheRepublicanRevivalinAmericanConstitutionaltheory”，PoliticalResearchQuarterly，Vol。47，1994，pp985997。Symposium，TheRepublicanCivicTradition，97YaleL。J。1493（1988）。
　　〔6〕张翔：《祛魅与自足：政治理论对宪法解释的影响及其限度》，《政法论坛》2007年第4期。
　　〔7〕CassR。Sunstein，OneCaseataTime：JudicialMinimalismontheSupremeCourt，Cambridge，MA：HarvardUniversityPress，2001。p45。
　　文章来源：本文为王旭著《宪法实施原理：解释与商谈》一书序言