曹勉之：漫长的告别：斯卡利亚与宪政的现代困境

　　在《纽约客》专栏作者、知名法律评论员杰弗里图宾眼里，斯卡利亚（AntoninGregoryScalia）大法官足以和约翰马歇尔、小奥列弗温德尔霍姆斯、威廉布伦南一道，位列联邦最高法院的封神榜上。“最高法院的兄弟们”长寿翁云集，按照中国算法，终年79岁的斯卡利亚甫入耄耋，远不算长寿冠军。毋宁说，他是在仍可建功立业的年纪倏然离世的，熟悉联邦最高法院内情的朋友甚至会有天不假年之感。
　　不过，寿则多辱，从1986年罗纳德里根总统提名至今，斯卡利亚已经在联邦最高法院的席位上服务整三十年，成为当之无愧的劳模大法官。斯人已逝，但对于他仍然健在的同事，以及即将接替他的后来人而言，他的影响仍然巨大。
　　凡三十年，斯卡利亚贡献了气象宏大的意识形态规划、极尽精巧的司法解释方法和特色鲜明的为人做事风格，他的政治气度、学术成就和法律技艺足以匹配政治家、学者和法律人的三重称号。或许正是因为在这三方面的成就，斯卡利亚才能和有奠基之功的马歇尔，建中兴之业的霍姆斯并列。如果说马歇尔代表了美国司法史的第一个世纪（17891860），他引领司法机关完成了上下三代人、绵延近百年的建国使命，那么霍姆斯则代表了美国司法史的第二个世纪（18651953），他见证了现代社会对司法权的挑战，总结了司法体系变革的成果。
　　而从20世纪中叶开始到今天，在这个并未完结的美国司法史的第三个世纪里，布伦南和斯卡利亚虽然立场不同、个性迥异，却不期而然地联手勾勒出现代美国的联邦最高法院形象。1990年代初布伦南卸职，如今斯卡利亚在任上谢世，随着意识形态上一左一右的两座真神先后归位，这个现代的联邦最高法院几乎正在向我们挥手作别。不过，或许在未来相当长的时间里，我们仍然会活在布伦南和斯卡利亚所塑造的这个司法传统里。
　　倘若给他回顾人生的机会，令斯卡利亚最引以为豪的成就应当是由他引入联邦最高法院的原旨主义立场。顾名思义，原旨主义的主张是宪法保持着它制定时期的状况，为此我们应当且只能通过十八世纪的制宪者们来理解宪法，因为“只有一部宪法”。宪法既然是权力配置的方案和权利保障的凭据，那么宪法就应被视为人民和政府所订立的契约，联邦政府的权力由宪法所确认，公民对政府的诉愿、政府权力的边界纯由宪法界定。
　　原旨主义认为，联邦政府的权力边界应当通过修宪，而非法官的解释而变动。不言而喻的是，“活的宪法”成为了原旨主义者们毕生的论争对象。“活的宪法”把宪法运作置于特定的时空背景和社会环境中，让宪法成为一项与时俱进的事业。这样一来，作为宪法当然的解释者，大法官在宪法秩序的塑造有了一夫当关的地位和舍我其谁的使命。
　　斯卡利亚的吊诡也恰恰在此：作为一位优秀的原旨主义者，他是一位工作积极、成就卓著的大法官，却又竭力反对大法官们所扮演的积极能动的宪政秩序塑造者角色。在有的质疑者看来，他对“活的宪法”的反动，不啻为一种新的“积极能动”。他试图通过精致详密的宪法考古学回到遥远的立宪时代，却试图处断和评价当代社会的争议和纠纷。有的反对者认为，他对历史传统的追溯与对历史事实的好奇心无关，只是借古喻今、鉴往知来，甚至剪裁史料，构建历史叙事。在他最自豪的领域，斯卡利亚可谓誉满天下，谤满天下。
　　在斯卡利亚首次以大法官身份踏入最高法院大厦的时候，“活的宪法”正是当时宪法理论的主流。虽然当时距离沃伦卸任已二十多年，但是沃伦法院的遗产仍然借助“活的宪法”等等一系列成就而释放影响。一直在联邦最高法院服务到1990年代初期的布伦南大法官恰恰是“活的宪法”的理论构建中出力最巨的大法官之一。在风起云涌的社会运动于1960年代席卷全美的时候，彼时的法学研究仍然保持着鸵鸟的姿势，坚持机械化的照本宣科。
　　在布朗案的判决中，联邦最高法院推翻普莱西诉弗格森案的做法就令老派法学家们惊愕：当时哈佛法学院的名师麦克罗斯基就认为，如果沃伦法院不是选择推翻案件，而是选择从严把握“隔离且平等”的解释尺度，完全可以实现自身使命；曾经在1961年就读于哈佛法学院的欧文费斯也回忆，他的侵权法老师曾经用整节课的时间去批判最高法院贝克诉卡尔案的判决，视之为对法治的毁灭性打击。
　　然而，沃伦法院的判决却一次次地摧毁着这些理论的根基，最终，老派的理论行将破产，而能够与时俱进的理论则转为上游。作为沃伦法院中最富理论创造力和学养的自由派大法官，布伦南将这个具有颠覆性的新范式加以总结，并且通过他的生花妙笔汇聚成一篇篇的精彩判决。经过二十多年的锤炼和丰富，“活的宪法”理论已经初具规模：不仅理论研究者们已经在多家顶尖法学院安营扎寨，实务上的信徒也开始在各级法院中发挥作用。进入上世纪八十年代，“活的宪法”成为了联邦最高法院的自由派们的有力武器，保守派们在理论创建上反而有些万马齐喑的意思。
　　这当然和1980年代的政治气氛并不相符。整个上世纪八十年代里，里根和布什三届总统上下相继十二年，带来了保守主义的复兴。被里根送入最高法院的斯卡利亚成为了扭转局势的关键人物，而早已暗流涌动的原旨主义则顺理成章地成为了他手中的关键武器。在与他同时期的保守分子中，不乏信奉原旨主义的法律人。如在伊朗门中名噪一时的里根政府司法部长埃德温米斯就曾多次公开鼓吹原旨主义。
　　尽管如此，这些早期的原旨主义者多数把眼光聚焦在制宪者意图意义上的原旨上，顶多可以算作原旨主义的初级版本。但是，随着斯卡利亚进入联邦最高法院并积极地推动“原旨主义革命”，理论的阵营得以扩大，理论的影响得以深化，理论自身也开始了更新换代。在上世纪九十年代末期，原旨主义者所探求的原旨范围已经不再仅仅限于制宪者原意本身。更多相关成果被借鉴到研究当中：“共和修正派”史学家深化了美国早期史研究，其成果被创造性地转化成为原旨主义者进行宪法建构（constitutionalconstruction）的资源；建国时代的公共哲学借助政治学、社会学的方法得到了深入揭示，原旨在口耳相传的公共议论中的含义得以展现，制宪者原意论中过于鲜明的英雄主义论调得到了减弱。
　　这些研究上的进步召唤着对宪法原旨更加深入、更加全面的揭示。经过这二十年的发展，包括兰迪巴尼特、基斯威廷顿在内的一众才俊被纷纷揽入原旨主义的阵营，原旨主义不但足以和“活的宪法”分庭抗礼，在某些方面甚至有青出于蓝的架势。在这场原旨主义革命中，斯卡利亚在联邦最高法院三十年的苦心经营可谓居功至伟。
　　回头去看，原旨主义和“活的宪法”这对欢喜冤家所得到的赞誉和毁谤如出一辙：批评者往往诋毁其路数“不够法律”，赞美者则褒扬其方法“才是法律”。某种程度上，这恰恰表示出两种解释方法之间的“有差异的统一”，也就是说，两相之间的立场看似对立，两者却是相似理论逻辑的推演结果。正像斯卡利亚和布伦南一右一左泾渭分明，倘若按照立场划线，拥趸往往只能选边站，但是如果从各自所植根的学术传统出发观察，两位法律巨匠不过也是一个硬币的两面而已。
　　今天我们挥手送别斯卡利亚，也同样怀想布伦南，我们重温原旨理论，也需要比对“活的宪法”这个原旨理论的对立面。在感受理论之间巨大张力所带来的思想激荡的同时，我们仍然不免感到困惑。某种程度上，这正是现代法律人所面临的共通困惑：在这个传统解纽、习俗泯灭的现代社会，倘要通过法律构筑命运的共同体，会在两造之间面临非此即彼的困境：要么汲汲于构建共同的历史叙事，走上一条保守的路径；要么借助理性来设计秩序正统化的机制，走上一条激进的路径。两者之间，能否求取某种中道？这场半个多世纪的漫长告别，究竟何时才是终结？