李富莹：加强行政规范性文件监督的几点建议

　　所谓行政规范性文件，一般认为是指行政主体为履行职责之目的，依照法定权限和程序，制定和发布的规范公民、法人或者其他组织等不特定对象行为的、具有普遍约束力的、可以反复适用的决定、命令等的总称。考察和认识行政规范性文件，至少可以有以下两种维度：一方面，行政规范性文件在我国通常不被认为是正式的法律渊源，但由于各种复杂的原因，却在人们日常生活乃至行政管理中发挥着不可替代的重要作用。以北京市为例，截至2013年，本市地方性法规141部，政府规章253部，市政府所属部门和区县政府制发的行政规范性文件约8000件，可以看出，非正式的法律渊源在数量上是正式的法律渊源的20多倍，如果再加上区县政府部门和乡镇政府的行政规范性文件，这个数字又会被放大到更多倍。另一方面，制定行政规范性文件作为行政机关履行职责的法定权力和手段，相较于行政处罚、许可、强制等具体行政行为，其从动议、草案提出、制定、发布到实施全过程受到的规制和监督显得比较乏力，〔1〕因此，从行政权具有天然扩张性角度出发，不难理解行政规范性文件制定权滥用所具有的可能性，加之，行政规范性文件的制定在性质上属于抽象行政行为，其针对的是不特定对象，并可以反复适用，其一旦不适当所造成的危害不只是个案、而是批量的，后果不可估量。从以上两个维度可以看出，行政规范性文件对政府、社会乃至公民个人的影响是巨大的，其直接反映政府的管理能力和水平，从这个意义上说，加强对行政规范性文件的规制，特别是监督、提高行政规范性文件的质量，是贯彻党的十八届四中全会精神、深入推进依法行政、加快法治政府建设的应有之义，也是推进政府治理体系和治理能力现代化的重要内容。
　　一、行政规范性文件实践中存在的主要问题
　　通过对大量行政规范性文件的实证研究以及行政规范性文件合法性审查实践的分析可以发现，行政规范性文件本身存在需要进一步“规范”的问题。这些问题大体可以分为两个层面。
　　一是形式方面的问题，主要表现为：第一，行政规范性文件未标明制发机关和文号。第二，以类似内部“通知”的方式下发本应公开发布的行政规范性文件，无从判断其是否已向社会公布。第三，行政规范性文件没有标明制发时间、实施时间，甚至出现实施时间早于制发时间这样违背常理的现象。第四，行政规范性文件未履行集体讨论程序即公布实施。当然，上述现象并非实际情况的全部，因为实践中由于各种原因不排除存在正式执行的文件外界可能根本无从知晓的现象。二是实体方面的问题，主要表现为：第一，行政规范性文件调整事项涉嫌超越制定机关的法定职权。比如，超越地方权限，规定了上级政府职权范围内的事项；超越行政职权，规定了权力机关、司法机关职权范围内的事项；超越规范事项，违法设定行政处罚、行政许可、行政强制等地方无权设置的事项。第二，行政规范性文件在没有上位政策法律依据的情况下，涉嫌不当增加当事人法定义务或者克减其法定权利。比如，通过要求当事人购买某种产品或者安装某种设备等各种手段直接强加当事人以法定以外的义务；将行政责任变相转嫁为企业责任；干预企业、个人生产经营自主权、财产权，等等。第三，行政规范性文件在政府和市场关系的把握上处置不当。比如，涉嫌通过行政手段直接赋予特定市场主体（比如国有企业）以优势竞争地位，涉嫌设置行政垄断，排斥其他市场主体的公平竞争。
　　二、行政规范性文件监督的现状及分析
　　从性质上说，制发行政规范性文件，既是行政机关履行职责的一种手段和方式，也是法律赋予行政机关的一项权力。作为一项权力，特别是具有天然扩张动力的公权力，对其加强监督不仅是必要的，更是必需的。孟德斯鸠曾有一句名言说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”〔2〕这句话对行政规范性文件制定这项权力的行使来说，同样是适用的。由此，不妨考察一下行政规范性文件监督的现状。
　　在我国现行制度框架下，行政规范性文件的监督机制不外乎以下几种：
　　（一）权力机关的监督
　　所谓权力机关的监督就是人大系统的监督。权力机关对行政规范性文件的监督属于对政府进行监督的一种方式，其有《宪法》第2条和第67条、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第8、9条和第44条，以及《地方各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）第五章“规范性文件的备案审查”作为法律依据。根据《监督法》第29条有关“县级以上地方各级人民代表大会审查、撤销本级人民政府发布的不适当的决定、命令的程序由省级人民代表大会常务委员会作出具体规定”的授权，各地陆续出台了有关地方人大常委会对政府方面行政规范性文件实施备案审查的地方性法规，成为人大对各级政府制发行政规范性文件实施监督的专门依据。但是，实践中，这种监督机制的作用十分有限。一方面，无论是《监督法》还是各地的有关人大备案审查的地方立法，对行政规范性文件该备案未备案以及不执行人大意见对“不适当文件”进行修改或者废止的情况，均缺乏实在的责任追究方面的规定，使得人大的这种监督只是“看出去很美”。另一方面，人大似乎也有一种在外人看来“多一事不如少一事”的旁观心态，无意过多介入行政规范性文件的是非，比如，有的地方人大只接受市政府文件的备案，这就意味着包括市政府办公厅在内的其他文件被排除在备案审查监督之外，有理由相信，区县、乡镇人大执行类似的监督策略。加之，人大只是对各级政府制发的行政规范性文件进行备案审查，而数量巨大的各级政府所属部门制发的行政规范性文件本身就不在人大的监督范围之内，由此不难看出人大监督作用的有限。
　　（二）司法监督
　　关于司法机关对行政规范性文件的监督，在《行政诉讼法》修订之前，在我国现行有效的法律上确实找不到明确依据，相反，却可以找出排除行政规范性文件接受司法监督的依据，〔3〕不过，随着新修订《行政诉讼法》〔4〕的出台，这种情况得到改变。这无疑是一个巨大的进步，改变了行政规范性文件不受司法审查的情况。新修订的《行政诉讼法》尚未正式实施，目前虽无法对其实践效果作精确评估，但仅从法理上分析似乎也能管窥其一、二。其一，这种监督的提起必须以先有行政行为为前提，任何人均不能单独对行政规范性文件提起诉讼；其二，这种监督只能由受到以该行政规范性文件为依据所做出的行政行为影响的特定行政相对人在对行政行为提起诉讼过程中才能提起；其三，监督作用是有限的。根据新修订的《行政诉讼法》第64条的规定，法院如果认为行政规范性文件不合法，只是不作为当前案件处理中认定所争议的行政行为合法的依据，当然，还要向制定机关提出处理建议。至于制定机关如何处理，或是制定机关不处理，应承担何种法律后果以及该行政规范性文件以后是否可以继续适用等一系列实操问题均语焉不详，不能说这不是一个遗憾。
　　（三）行政监督
　　行政监督包括行政规范性文件的备案审查和行政复议两种监督机制。
　　1。备案审查。
　　行政规范性文件备案审查制度源于法规规章备案审查制度。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条有关“县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级政府的不适当的决定、命令”的规定，国务院2002年颁布实施《法规规章备案条例》，要求省级政府加强对下级行政机关发布的具有普遍约束力的行政决定、命令的监督，建立相关的备案审查制度。此外，国家层面再没有其他的明确规则，全国各地各自为战，纷纷出台地方立法。目前，全国已形成“四级政府、三级报备”的框架。大部分地方立法制度设计的主要内容大同小异，一般均规定：下一级政府制定的行政规范性文件，向上一级政府备案；政府所属部门制定的行政规范性文件，向本级政府备案；备案监督机关的法制机构具体负责行政规范性文件的备案登记和合法性审查工作。
　　行政规范性文件备案审查制度实施以来，也暴露出一些问题，比较突出地表现为制而不备、备而不审、审而不纠。其中原因很多，比如，对何为规范性文件，在理解和认识上存在分歧，对该备案不备案、逾期备案等情况缺少实在的责任追究方面的规定，特别是备案与否并不影响文件本身的适用效力，制定机关没有报送备案的内驱动力，特别是对一些自觉有可能存在法律风险的文件更倾向于不报送备案以规避审查。再如，相对于数量庞大的文件，备案审查工作人员严重不足，无以承受有件必审之重，这样就不难理解选择以形式审查、被动审查为主，以实质审查、主动审查为辅这种审查方式的无奈了。此外，由于体制原因，政府法制机构并不具有与其监督职能相适应的权威和地位，备案审查工作受到一些干预和影响也是在所难免的。
　　2。行政复议。
　　行政复议对行政规范性文件的监督，直接依据有二：一是《行政复议法》第27条规定：复议机关对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理。这可以理解为是复议机关对文件的一种主动审查。二是《行政复议法》第7、26条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的县级以上地方各级政府及其工作部门的规定或者乡、镇政府的规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请；行政复议机关对该规定有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。这可以理解为是复议机关对文件的一种附带审查。行政复议对行政规范性文件的监督同样存在缺陷。比如，无论在主动审查还是附带审查中，审查对象都是有限的，只能审查派生具体行政行为的文件，而且被审查的文件被限制在行政权的具体运行环节；复议过程牵扯有权对文件直接处理的机关、无权对文件直接处理的机关、文件制定机关是属于有权机关还是无权机关、何为法定程序等若干问题理解上的不确定性，影响了这种监督机制的作用发挥。此外，行政复议附带审查提起权受限过多，比如，这种监督的提起必须以先有具体行政行为为前提，任何人均不能单独对文件申请复议；这种监督只能由受到以该文件为依据所做出的具体行政行为影响的特定行政相对人在对具体行政行为申请复议过程中方能提出，其他人则没有这个权力。
　　（四）社会监督
　　这里的社会监督，主要是指对行政规范性文件的异议审查机制。比如，《北京市行政规范性文件备案监督办法》规定：国家机关、社会团体、企事业组织和公民认为行政规范性文件内容与法律、法规、规章相抵触或者超越制定机关法定职权，可以向备案监督机关提出书面审查建议，由备案监督机关的法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理。这种社会监督机制的作用在实践中没有充分发挥，主要有几方面原因：一是，宣传不到位，社会知晓度不够；二是，制度设计本身存在缺陷，比如，对异议审查申请的受理时限、审查方式和程序、结果答复和公开等均没有明确、可操作的刚性约束，一定程度上造成审查工作的随意性；三是，体制原因，政府法制机构属于政府内部机构，社会对其独立性、公正性持不信任态度，相对于信访，社会对这种监督方式似乎不感兴趣。从实际运作情况看，2008年至2013年6年间，北京市政府法制办接到的异议审查申请共34件次，相对于8000多件行政规范性文件而言，实在是九牛一毛。
　　三、加强行政规范性文件监督工作的几点建议
　　党的十八届三中全会《决定》提出，要推进国家治理体系的现代化。治理体系现代化的首要标志应当体现出其规则的良善；只有具备“良法”品格的行政规范性文件才能与现代化治理体系相匹配。党的十八届四中全会《决定》又提出：“把所有规范性文件纳入备案审查范围，
　　依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”，对行政规范性文件的监督提出了更高的要求。立足当下，加强行政规范性文件监督，提高行政规范性文件质量，是加快法治政府建设、推进政府治理体系现代化的重要途径。为此，提出如下建议：
　　1。加强权力机关监督。
　　建议在人大常委会对行政规范性文件实施备案审查的制度设计中，补充有关对行政规范性文件该备案未备案以及不执行人大意见对“不适当文件”进行修改或者废止情况的具体责任追究规定，使“看上去很美”的规定在落实中展现其真实的美。另外，实践中，可以考虑采用“负面清单”方式，即除非被明确排除在市政府行政规范性文件以外，否则均纳入备案监督范围，这样可以从根本上解决实践中以“不属于行政规范性文件”为借口规避备案监督的问题，或者至少不应当将政府办公厅文件排除在备案监督之外。
　　2。完善行政监督中的备案审查监督。
　　在国家层面应当加强顶层设计，至少出台有关全面规制行政规范性文件的行政法规，重点在以下几个方面有所作为：
　　（1）在立法思路上，应当兼顾事前和事后，对行政规范性文件的制定和监督尽可能做出全面规范；
　　（2）在制定主体上，应当明确有权制定行政规范性文件的主体范围，明确排除一些无权制定行政规范性文件的机关，比如，议事协调机构、临时机构，等等；
　　（3）在制定程序上，明确制定行政规范性文件的必经程序，比如，公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论等；明确未履行必经程序的行政规范性文件，自始无效；
　　（4）在备案范围上，采用“负面清单”方式，即除非被明确排除在行政规范性文件以外，否则均纳入备案监督范围，这样可以从根本上解决实践中以“文件不属于行政规范性文件”为借口规避备案监督的问题；
　　（5）在审查内容上，要求备案监督机关不仅审查行政规范性文件的合法性，而且审查其程序的正当性；
　　（6）在法律责任上，将制定机关该备案未备案、逾期备案、拒不执行备案监督机关意见纳入行政问责范围。
　　3。深化行政监督中的行政复议监督。
　　鉴于国家层面正在对《行政复议法》进行修订，应当在修订时进一步细化《行政复议法》中有关对行政规范性文件审查的内容，提高其可操作性，或者根据十八届四中全会《决定》提出的立改废释并举的要求，全国人大或者国务院有关方面应当加强《行政复议法》的法律解释或者具体应用解释，解决实践中因理解上的分歧而导致的无所适从，提高行政复议对文件监督的实效。
　　4。重视社会监督。
　　建议国家层面在出台有关全面规制行政规范性文件的行政法规中，全面充实行政规范性文件异议审查监督的相关内容，比如，明确备案监督机关接受异议审查申请的受理时限、审查方式和程序、审查时限、处理结果以及结果的答复和公开等具有可操作的规定，让社会看得见异议审查机制的实效。此外，因为对行政规范性文件实行“负面清单”管理，所以，应当明确规定：行政规范性文件是否备案不影响当事人异议审查权利的行使。
　　注释：
　　〔1〕全国人大先后于1996、2003、2010年出台《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》对行政机关的行政处罚、许可、强制等行为从设定、实施等方面进行规制，同时，1989年的《行政诉讼法》、1999年的《行政复议法》从对当事人提供行政救济的角度也对行政处罚、许可、强制等行为形成监督。相反，对于行政规范性文件，中央层面没有法律甚至行政法规进行规制，只在地方层面有一些地方性法规或者政府规章从不同角度对其进行有限的规制。
　　〔2〕孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1986年版，第151页。
　　〔3〕旧《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，同时，第12条非常明确地将包括“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”在内的抽象行政行为排除在行政诉讼的受案范围之外。
　　〔4〕新《行政诉讼法》第53条：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”
　　作者简介：李富莹，法学博士，北京市人民政府法制办公室副主任