程雪阳：也论中国土地制度的宪法秩序

　　【摘要】无论是从宪法作为根本法的地位，还是从宪法变迁史的角度来看，以现行《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律为基础所建立的土地产权、土地管理、土地征收和土地财政制度，背离了中国土地制度的宪法秩序，而不是对中国宪法中土地条款的恰当具体化。如果要进一步落实中国土地制度的宪法秩序，应当按照宪法关于“国家尊重和保障人权”和所有权平等的规定，推进土地制度的全面深化改革，从而确保具体的土地法律制度回归到以人权保障为核心的宪法秩序当中。
　　【关键词】土地制度；宪法秩序；制度变迁；宪法解释
　　一、引言
　　“中国土地制度的宪法秩序”这个术语是贺雪峰先生首先提出来的。在2013年的《地权的逻辑II：地权变革的真相与谬误》一书中，贺先生将“土地公有，地利共享，消灭土地食利者的规范和实践”称为“中国土地制度的宪法秩序”，并认为支撑这个宪法秩序的具体制度包括：（1）农地集体所有，农户只拥有承包经营权；（2）城市建设用地国有，农地已经征收为城市建设用地的，土地性质即由集体所有变为国有；（3）最严格的耕地保护政策，非经国家批准，地方政府不得随意占用耕地；（4）用途管制，无论是城市商业用地和工业用地，还是农村建设用地、基础设施建设用地，都不得随意改变用途。〔1〕
　　在2014年的《城市化的中国道路》一书中，贺先生进一步将“中国土地制度的宪法秩序”明确为“我国现行的征地制度和土地财政模式”。他还认为，这一宪法秩序的来源，正是新中国的新民主主义革命（打土豪，分田地，获得土地的农民当家做主人）和20世纪50年代的社会主义革命（农村土地集体化和城市土地国有化），具体的表现则为我国现行《土地管理法》第43条和第47条关于国家垄断土地一级市场，农村土地原则上只能用于农业建设，征收农村土地按原用途给予补偿的规定。〔2〕基于此种认识，贺先生认为，时下学界、媒体乃至政府决策部门对于征地制度和土地财政模式的批评，特别是对“低价征地，高价卖地”的反思，是不可思议的。而他要做的工作，就是要拼尽全力为现行的征地制度和土地财政模式进行辩护，避免中国因为激进的城市化而落入中等收入陷阱。〔3〕
　　贺先生能在乡土调研的过程中，观察、总结和提炼出“中国土地制度的宪法秩序”，着实让人钦佩。但在钦佩之余，笔者认为，由于贺先生对新中国土地法律制度的历史变迁缺乏全面梳理，对现行土地法律合宪性缺乏细致分析，对于现代宪法的核心精神缺乏必要了解，因此他所总结出来的“中国土地制度的宪法秩序”非但不能成立，而且是对“宪法秩序”这个术语的误读和误用。
　　为了更加清晰地说明这个问题，笔者将从土地制度变迁史和宪法解释的角度着力分析。在文章的第一部分，诸公将会看到，贺先生所说的“土地制度的宪法秩序”不是20世纪40年代的新民主主义革命和20世纪50年代的社会主义革命的遗产，而是20世纪90年代以后才逐步建立的。不过，即便如此，这一套成型于20世纪90年代的土地制度也构不成“宪法秩序”，因为它建立之初就存在巨大的合宪性争议，而且其具体的制度规定也并不符合我国现行宪法的精神、原则和具体规定。文章的第二部分着重以《土地管理法》和《城市房地产管理法》为例，分析现行土地相关法在制定过程中引发的违宪争议。文章的第三部分则着重分析现行土地相关法违宪的具体表现和特征。在文章的最后，笔者认为，我们应当支持当下中央政府正在推进的土地制度全面深化改革，从而确保具体的土地法律制度回归到以人权保障为核心的宪法秩序当中。
　　二、现行土地制度成形于20世纪90年代
　　首先，在土地问题上，20世纪40年代的新民主主义革命和20世纪50年代的社会主义革命是两个方向完全相反的运动，前者致力于土地所有权归农民所有，后者则试图将己经归农民和市民的土地所有权集体化或国有化，因此这两者是不可能共同构成同一个宪法秩序的。
　　其次，即使我们暂且忽视新民主主义革命与社会主义革命之间的根本性差异，认为这两者属于同一套土地制度的宪法秩序，其具体表现也不可能是“我国现行《土地管理法》第43条和第47条关于国家垄断土地一级市场，农村土地原则上只能用于农业建设，征收农村土地按原用途给予补偿的规定”，因为20世纪50年代的农业的社会主义改造以及人民公社化运动，并不是要建立国家对土地一级市场的垄断，而是要彻底取消土地的资产价值，废除土地市场，并以“计划命令”为基础的土地无偿划拨制度取而代之。
　　最后，改革开放以后，虽然经历了许多曲折，但土地所具有的资产价值和市场价值被中国人重新接受。在农村，农民们拥有了使用集体土地搞家庭承包和开办乡镇企业的权利；在城市，政府则开始通过协议或者公开拍卖的方式出让国有土地的使用权。为了适应这种社会发展的需要，1988年4月12日，七届人大一次会议通过了两条重要的宪法修正案，其中第二条修正案就是“土地使用权可以依照法律的规定转让。”同年12月29日，全国人大常委会同年根据国务院《关于提请修改〈中华人民共和国土地管理法〉的议案》，将《宪法》第2条修正案具体化为“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”（1988年《土地管理法》第2条第4款）。
　　1993年，中共中央通过了著名的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。该决定提出，“在本世纪末初步建立起新的经济体制，是全党和全国各族人民在新时期的伟大历史任务。当前培育市场体系的重点是，发展金融市场、劳动力市场、房地产市场、技术市场和信息市场等”，同时又令人吃惊地指出，“我国地少人多，必须十分珍惜和合理使用土地资源，加强土地管理。切实保护耕地，严格控制农业用地转为非农业用地。国家垄断城镇土地一级市场。实行土地使用权有偿有限期出让制度，对商业性用地使用权的出让，要改变协议批租方式，实行招标、拍卖。同时加强土地二级市场的管理，建立正常的土地使用权价格的市场形成机制。通过开征和调整房地产税费等措施，防止在房地产交易中获取暴利和国家收益的流失。”〔4〕
　　此后，“国家垄断城镇土地一级市场”正式登上了历史舞台。为了落实上述决定，立法者改变了他们对于《宪法》第2条修正案的看法。1994年《城市房地产管理法》第8条出现了“集体所有的土地，经依法征用转为国家土地后，该幅国有土地的使用权方可出让”的规定；1998年《土地管理法》再次修改，其中第2条关于“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”的规定被抛弃，取而代之的是第43、47条和第63条关于农村土地原则上只能用于农业建设，征收农村土地按原用途给予补偿，集体建设用地原则上不得在土地市场上流通的规定。而正是《城市房地产管理法》和《土地管理法》的上述规定构成了现行土地制度的基础。
　　三、现行土地制度建立之初的违宪争议
　　基于上述历史梳理，我们至少可以得出以下两点结论：其一，现行土地管理和产权制度不是20世纪50年代就形成的，也不是社会主义革命的最终成果，而是形成于20世纪90年代以后的改革开放时期；其二，现行土地管理和产权制度不但违背了20世纪80年代改革的方向和目标，而且违背了《宪法》第2条修正案的原则和精神。
　　因为当1988年《宪法》修正案将《宪法》第10条第4款从原来的“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”规定，修改为“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”时，其修宪的意图在于，土地的各种使用权原则上是可以转让和自由流通的，只有例外的情况下才可以限制这种权利。而现行土地相关法（特别是《城市房地产管理法》和《土地管理法》）恰恰不是这样的，它们将原则变成了例外，例外变成了原则。
　　贺先生以及与贺先生持有相同看法的专家学者可能会说，《城市房地产管理法》和《土地管理法》并没有违反宪法，因为《宪法》第2条修正案将土地使用权如何转让的规则设置权留给了法律来处理，而包括上述两部法律在内的各种法律已经就这个问题作出了明确的规定。比如，林辉煌博士去年就写文章批评说，1998年的《土地管理法》，2002年的《农村土地承包法》以及2007年的《物权法》都为集体土地的流转设立了明确的规则。依照这些法律以及相关政策：（1）土地承包经营权人“有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转”；（2）通过“搭房卖地”，农村的宅基地使用权也是可以流转的；（3）乡镇企业在破产的时候，也可以将其所持有的集体建设用地使用权进行流转。〔5〕林博士的上述论证并非完全是错误的，起码其强调的第一点就是正确的。然而，这种正确性并不能掩盖和挽救他对现行宪法和土地相关法总体判断的失误。如果人们觉得这个论断过于抽象，笔者将对《城市房地产管理法》和《土地管理法》的制定和修改历史作简要的梳理。
　　1994年7月5日，八届全国人大常委会第八次会议通过了《城市房地产管理法》。该法第1条规定，“为了加强对城市房地产的管理、维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产业的健康发展，制定本法”。参与该部法律制定过程的立法官员很快就出台了《城市房地产管理法释义》，这让我们可以清晰地了解第1条规定的具体内涵。当时的立法者认为：
　　我国城市基础设施建设最大的困难是资金短缺，在旧的国有土地使用制度下，土地使用者无偿无期限使用土地，土地所有者却无任何收益，形成城市基础设施建设只有投入没有回收，政府投入越多，财政包袱就越重的恶性循环。实行国有土地有偿，有限期使用制度，把本应归国家的土地收益收归人民政府，以地养地，以地生财，就从根本上解决了城市基础设施建设的难题。房地产业的发展，不仅可以为城市经济发展提供基本物质基础和前提，而且有利于逐步改善城市居民的居住条件，有利于为国家开辟一条重要财源，加速城市建设和经济的发展。因此要通过立法“依法促进房地产业的健康发展，使其真正成为国民经济的一个重要支柱产业”。〔6〕
　　在全国人大常委会审议《城市房地产管理法》法律草案的过程中，有人大常委反对草案中关于“集体所有的土地，经依法征用转为国家土地后，该幅国有土地的使用权方可出让”的规定（草案第9条）。理由如下：
　　集体所有的土地，应当允许由所有权人出让，当然应当有所限制，如基本农田保护区的土地不得出让。理由是，1988年4月七届全国人大第一次会议通过的宪法修正案规定，土地的使用权可以依照法律规定转让；1988年12月七届全国人大常委会第五次会议通过的关于修改土地管理法的决定，明确规定集体所有的土地的使用权可以依法转让。集体所有的土地的所有权，包含对土地的使用权、收益权、处分权，理应可以由所有权人出让。如果所有权人无权出让，只有征用后才能出让进入房地产市场，是不合理的，也是与宪法和土地管理法的规定不一致的。〔7〕
　　然而，有另外一种意见认为，“本法应当明确规定集体所有的土地不能用于房地产开发。否则，将不利于保护耕地、保护农业生产”。全国人大法律委员会在研究了各方面的意见之后认为，在这个问题上，必须认真贯彻党的十四届三中全会的精神，“我国地少人多，必须十分珍惜和合理利用土地资源，加强土地管理，切实保护耕地，严格控制农业用地转为非农业用地。国家垄断城镇土地一级市场”。同时本法应当与《宪法》和《土地管理法》相衔接，
　　建议将草案第9条修改为“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”八届全国人大常委会第八次会议同意法律委员会的上述修改意见，所以坚持在《城市房地产管理法》中规定，集体土地即便是被划入了城市规划区，那也不能直接出让土地使用权，而必须先依法征用转为国有土地，然后才能有偿出让。
　　在随后出版的《城市房地产管理法释义》中，立法官员对此解释说，“将耕地改革房地产开发用地所带来的经济效益往往比作为农业用地的耕地本身要高得多。出于经济利益的驱动，近几年来，许多地方的农业集体经济组织或者村民委员会随意将耕地转为房地产开发用地的势头有增无减，已成为我国耕地大量减少的直接原因之一，严重影响了农业生产的发展，也不利于社会安定团结，本条规定限制了农业集体经济组织或村民或者村民委员会随意将耕地转为房地产开发用地的行为，其目的就在于保护农业用地，防止耕地被大量占用”。〔8〕
　　这种解释并非完全没有道理。“村村点火、户户冒烟”式的乡村工业化的发展和富裕起来的农民希望改善居住条件的热情，确实导致了大量耕地流失。但需要注意的是，这只是“直接原因之一”，国家建设项目以及地方政府热衷的“开发区热”、“房地产热”同样是耕地流失直接且重要的原因。但中央政府似乎觉得国有土地天生就是用来搞开发的，所以决定惩罚集体土地权利人，禁止他们在自己的土地上搞建设。
　　那么城市规划区以外的集体土地可否不经征用直接出让呢？立法者认为，考虑到与《土地管理法》衔接的问题，《城市房地产管理法》不宜明确规定。不过，参与《城市房地产管理法》制定的立法官员，在该法权威释义中提出，“虽然1988年的《土地管理法》第2条第4款规定了‘集体所有的土地的使用权可以依法转让’，但该法同时规定‘土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定’，而目前国务院尚未就集体所有土地的使用权转让问题作出规定，因此，当前城市规划区以外的集体所有土地的使用权出让尚没有法律依据，也就是说，还不能直接出让”。
　　从法律解释的角度来说，立法者的这种解释是站不住脚的。这是因为，既然《宪法》和《土地管理法》都赋予了集体土地权利人以依法转让集体土地使用权的权利，那么集体土地使用权转让就是有法律依据的。国务院尚未出台“集体土地使用权转让的具体办法”，那是国务院没有完成《宪法》和《土地管理法》设定的立法义务，但这并不能成为集体土地使用权不能转让的理由。另外，依照“法无明文禁止即（公民享有）自由”这一法治的基本要求，法律没有禁止集体土地使用权转让，那么集体土地权利人转让这项权利也不是违法的。
　　全国人大常委会对于这种法律上的困境了然于胸。可惜，其既没有积极承认集体土地使用权转让的合法性，也没有督促国务院尽快制定“集体土地使用权转让具体办法”，而是于1998年修改了《土地管理法》。
　　人们通常认为，1998年《土地管理法》修改的目的就是“保护耕地”这样的判断是有道理的，耕地保护在当时确实被提升到了“关系国家发展全局和中华民族生存安危”的高度，成为土地管理制度设计的出发点和落脚点。用邹玉川先生（国家土地管理局第二任局长）的话来说，即是“在立法指导思想上，从保障建设用地供应为主，转变为切实保护耕地为主，保护耕地像一条红线，贯穿始终。”〔9〕
　　但需要看到的是，如果仅仅是为了保护耕地和粮食安全，《土地管理法》完全可以规定国有农场（全国约有7200万亩）和粮食主产区的集体优质耕地禁止开发，没有必要以土地所有权所有制为标准，要求除了四种例外情况，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地（第43条）；也没有必要要求已有的集体建设用地除了“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移”这种例外情况，一概不得出让、转让或者出租（第63条）。
　　对此，早在1998年《土地管理法》修改的过程中，就有很多民众和地方政府（及其组成部门）曾表达过不解和不满。全国人大常委会法制工作委员会经济法室整理的《各省、自治区、直辖市对土地管理法（修订草案）的意见》显示，“有的地方、群众提出，为了切实保护耕地，禁止农用地使用权进入市场转为建设用地是必要的，但是已经转为建设用地的集体土地应当允许流转，这也是已经普遍发生的情况，是符合市场经济要求的”；浙江省土地管理局、抗州、绍兴等地土地管理局认为，“国有土地实行有偿使用的制度适用的范围太小，应当将其扩大到集体土地。实际上目前集体土地也正在实行土地有楼使用制度，建议规定集体土地实行有偿使用制度。”四川省则建议在《土地管理法》中增加“农民集体所有的土地使用权，在不改变所有权和土地用途的前提下，可以依法转让、出租或者抵押。具体办法由国务院规定。”〔10〕
　　但立法者再次拒绝了这些建议，而是强调“土地的发展权属于国家”。并警告说，“由于我国的土地市场刚刚建立，政府管理土地市场的各项措施还不健全，加上前几年‘房地产热’、‘开发区热’造成大量的闲置土地，如果再允许集体土地进入市场，将又有大量集体土地变为建设用地，形成更多的闲置土地，国有土地使用制度改革也将难以进行”。〔11〕
　　由此观之，除了“耕地保护”之外，1998年《土地管理法》还有一个极为重要的目的。这就是，沿着1994年《城市房地产管理法》的方向，进一步维护和加强国家对于土地一级市场的垄断，推动国有土地有偿出让制度的改革和完善。1999年5月6日，在《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中，国务院办公厅进一步要求：
　　农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。对现有各种以“果园”、“庄园”名义进行招商和炒卖土地的开发项目进行清理，按照“谁批准，谁负责”的原则，妥善处理存在的问题，对违反规定的，要追究有关当事人的责任，构成犯罪的，要移交司法机关追究刑事责任。在清理规范之前，各地要立即停止各类“果园”、“庄园”、“观光农业”等开发项目和用地的审批。
　　截至2000年，旨在规范国家立法权的《立法法》被全国人大通过。依照该法第8、9条的规定，对非国有财产的征收，涉及基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度的事项只能由法律规定，如果相关事项尚未制定法律，全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。然而，国务院及其组成部门似乎并不理会《立法法》的这些规定，在没有获得全国人大及其常委会授权的情况下，依然通过越权发布行政规范性文件，对涉及基本经济制度以及非国有财产管制性征收的农村宅基地事项，作出了禁止性规定。
　　2004年10月21日，国务院发布《关于深化改革严格土地管理的决定》，该决定虽然提出要“引导新办乡村工业向建制镇和规划确定的小城镇集中。在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”，但却同时强调“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”同年11月2日，国土资源部在《关于加强农村宅基地管理的意见》中，要求各地“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”
　　2007年10月，经过13年的反复讨论和7次审议之后，以平等保护各种物权为核心宗旨的《物权法》终于被全国人大常委会通过。该法第4条规定，“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。虽然这一规定在中国引发了广泛争议，甚至被一些学者指责为“实质违宪”，然而这一条规定最终还是被保留在法律中，并被立法者加以论证。在《关于〈物权法（草案）〉的说明报告》（2007年3月8日）中，全国人大常委会副委员长王兆国同志对这一条是这样解释的：
　　公平竞争、平等保护、优胜劣汰是市场经济的基本法则。在社会主义市场经济条件下，各种所有制经济形成的市场主体都在统一的市场上运作并发生相互关系，各种市场主体都处于平等地位，享有相同权利，遵守相同规则，承担相同责任。如果对各种市场主体不给予平等保护，解决纠纷的办法、承担的法律责任不一样，就不可能发展社会主义市场经济，也不可能坚持和完善社会主义基本经济制度。
　　这意味着，至少在法律规范上，全国人大常委会同意“土地的集体所有权与国家所有是平等的”。不过，行政部门似乎并没有理会《物权法》的规定及其立法精神。2007年12月30日，国务院办公厅在《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中再次强调：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住房或‘小产权房’”。国土资源部和国务院法制办则在2015年3月的《不动产登记暂行条例实施细则（草案征求意见稿）》第54条中依然坚持认为，“在征求意见的除因继承、人民法院或者仲裁委员会生效法律文书导致不动产权属发生转移外，申请宅基地使用权及村民房屋所有权转移登记的，申请人还应当提交受让人属于本集体经济组织成员的证明”。
　　四、现行土地相关法与宪法的背离
　　如果人们认为上述历史梳理对于判断现行土地相关法的违宪性还不够充分，那请允许笔者对中国宪法关于土地制度的规定加以分析，然后再将其与土地相关法的规定加以对比，从而判断现行土地制度是否可以构成真正的宪法秩序。
　　我国现行《宪法》第6条宣布，全民所有制和劳动群众集体所有制都是社会主义公有制的重要组成部分，我国现行《宪法》第10条第1款和第2款规定，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”。依照基本的法律逻辑，《宪法》所确认的土地集体所有和土地国家所有，在法律地位上应当是平等的，既不可能推导出“集体所有土地地位高于国有土地”的结论，也不能得出“国有土地的地位高于集体所有土地”的道理。在权能上，集体土地和国有土地的权利人也应当拥有相同权利。如果国有土地拥有出让、出租、抵押、担保、继承的权利，那么集体土地无须经过征收也应当拥有相同的权利。
　　然而，现行土地相关法所建立的土地制度恰恰不是这样的。
　　首先，依照现行法律，集体农业用地的使用权（主要是承包经营权）确实可以通过“转包、互换、转让等方式流转”，。但国有农业用地不仅拥有这些权利，而且还可以通过抵押和担保的方式获得融资。但集体农业用地的使用权，除了依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权外，无论是用于耕地，还是其他农业用途，都是不能进行抵押和担保的。〔12〕请注意，农业生产，特别是现代农业生产，同样是一种投资额度很高的经济活动，在很多时候需要进行资金的筹集和扩大再生产。如果仅仅允许集体农业用地使用权进行转包、互换或转让，却不允许其通过抵押和担保来进行融资，那么集体农业同样无法走出小农经济，无法走向现代化。
　　其次，国有建设用地是可以用于工业、商业、服务业、住宅以及教育、医疗、卫生等几乎所有的建设用途，〔13〕而且国有资本、私人资本和境外资本都可以进入。集体建设用地只能用于村民建设住宅、乡镇企业和公共设施、公益设施等有限用途，而且只能由乡村资本来进行建设，国有资本、私人资本和境外资本则只能在国有建设用地上进行投资，不可以直接在集体建设用地上进行投资。河北企业家孙大午于2014年表示，他的公司希望在农村建立一个私人投资的医院，结果因为投资主体的原因无法获得集体土地建设用地使用权，
　　以至于医院无法建立。
　　再次，对任何一个企业来说，在发展过程中，特别是在企业扩大再生产的过程中，能否及时获得融资，往往是决定这个企业生死存亡的“命脉”所在。拥有国有建设用地使用权的权利人是可以依法在任何时候通过抵押、担保、入股等融资渠道获得发展资金的，〔14〕但集体建设用地使用权人则没有那么幸运。他们所拥有的集体建设用地使用权只能与乡（镇）、村企业的厂房等建筑物一起抵押，而不能单独抵押。〔15〕
　　更为重要的是，一旦抵押人无法偿还借款，抵押权人也无法将其所获得的建设用地使用权在建设用地市场上进行出售，因为依据上文提到的《土地管理法》第63条规定，唯有“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移”时，集体建设用地使用权才可以进入建设用地市场。于是，几乎没有金融机构愿意仅仅基于集体建设用地使用权就给相关权利人进行融资乡镇企业在20世纪90年代中期以后的衰败虽然有很多原因，但《担保法》（1995）和《土地管理法》（1998）所设置的制度障碍不能被忽视。
　　最后，在符合规划的前提下，国有建设用地使用权人可以在任何时候基于生活、生产和发展的需要，转让国有建设用地使用权。但集体建设用地使用权即便是被纳入了城市规划区或者乡镇发展规划区，也很难进行合法转让。如同上文提到的那样，一方面，宅基地使用权在公开建设用地市场上的转让在1999年以后就被行政部门的通知给违法禁止了。林辉煌博士援引国务院1982年2月13日发布的《关于发布村镇建房用地管理条例的通知》，认为现行法律和政策支持“搭房售地”，真是让人匪夷所思，因为这个通知早已失效；另一方面，集体经营性建设用地只有在乡镇企业破产时，才可以进行转让，其他的转让一律禁止。结合抵押权和担保权的规定，我们可以看到，对于权利人来说，国有建设用地使用权是可以成为扩大再生产提供融资渠道的，集体建设用地使用权（无论是宅基地，还是乡镇企业用地）则基本上只有资源使用的功能，不具备资本功能。
　　贺先生和他的另外一个学生曾批评说，不能把《宪法》第10条规定的土地属于国家或集体所有理解为民法上的所有权。与民法意义上的所有权不同，宪法上土地属于国家或集体所有包含了生产资料所有制的内涵，不能简单地用民法上的所有权和所有权平等原则来分析整个问题。在他们看来，所有制层面上的国家所有与集体所有不是平等的法律关系，而是整体与部分的政治关系。国家与集体作为两个政治主体本身就是不平等的。通过土地征收将集体所有的土地变为国家所有的土地，本质上体现的是公有制两种形式间的关系，其合理性源自社会主义公有制为主体的宪法规定。用物权平等保护规则论证农村宅基地与城市建设用地“同权”，实质是用民事关系替代所有制关系，不具合法性。〔16〕
　　笔者认为，对于我国现行宪法的这种认识和解读是不合适的。这是因为，《宪法》第10条第1款和第2款所规定的土地制度，固然是关于经济制度的规定，但其同时也是对土地财产权的确认。关于这一问题，笔者之前已经有所论述，故不再赘言。〔17〕不过，即使我们暂且搁置所有权与所有制的关系问题，仅仅从所有制的角度来说，上述观点在论证方面也是难以成立的。理由如下：
　　首先，虽然在1982年之前，中国出现过“共产主义是天堂，人民公社是桥梁”的口号，但基于对人民公社运动的反思，现行宪法抛弃了这种激进理想。现行《宪法》序言对此表述极为明确，“中华人民共和国成立以后，我国社会逐步实现了由新民主主义到社会主义的过渡。生产资料私有制的社会主义改造已经完成，人剥削人的制度已经消灭，社会主义制度已经确立”，因此依照宪法的规定，当下和未来的中国不存在必须将集体所有改造为国家所有的改造目标和任务。
　　其次，《宪法》第6条第1款规定，已经确立的“社会主义的经济制度的基础，是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”这两种所有制也许在财产规模或其他方面存在差异，但在法律地位上它们不是整体与部分的关系，而是平等的，它们都是生产资料的社会主义公有制的重要组成部分。所以，即便是根据宪法关于社会主义的规定，也无法解读出“集体所有制必须走向国有制”这个结论。
　　最后，《宪法》第6条第2款前半句规定的“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”，解决的是公有制与其他所有制之间的关系，与同为公有制表现形式的国家所有制和集体所有制没有关系。所以认为“土地征收将集体所有的土地变为国家所有的土地，本质上体现的是公有制两种形式间的关系，其合理性源自社会主义公有制为主体的宪法规定”属于规范理解和适用上的不当。〔18〕
　　贺先生和林博士都表示说，《土地管理法》所设立的“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。农用地要转化为建设用地，只能经过国家征地将其转化为国有建设用地”的规则，符合《宪法》第10条第5款关于“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”的规定，因为这个规定要求国家对农用地进行严格的用途管制和规划管制。因此，即便是土地相关法对国有土地和集体土地进行了区别对待，那也是应该的，正确的，根本不存在违宪之说。
　　这种说法有很大的迷惑性，可以跟华生教授关于“所有权不重要，关键是用途管制”的观点相提并论。然而，诚如笔者之前已经讲过的那样，这种将“规划管制”和“政府必须进行征收”等同的论述回答不了如下一个问题，即如果一个区域的土地利用规划或者城乡规划已经依法发生了变更，允许规划区内的农村集体土地进行建设，那么为何农民不能在符合规划的前提下进行自主建设或者与战略投资者合作开发建设，而必须先由政府征收，然后再由政府出售给开发商进行建设？
　　五、通过全面深化改革回归宪法
　　可以想象，继续讨论下去的话，贺先生就会把这个问题引到“涨价归公”和“城郊农民是5的土地食利者阶层”那里去了。可惜，这个问题太复杂，这篇文章无法继续展开了，诸公若是对“涨价归公”的争论感兴趣，可以参阅笔者之前的研究〔19〕，这里就不再赘述了。
　　这里想重点讨论的是，近几年来，中国的领导者已经意识到现行土地相关法所存在的合宪性风险问题了，所以他们不断努力，希望通过改革来解决相关问题。比如，中共中央在2008年十七届三中全会上通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题决定》就号召，要“改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制。逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。”2013年，中共中央十八届四中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》再次呼吁，要打破国家对土地一级市场的垄断，并“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。缩小征地范围，规范征地程序，完善土地租赁、转让、抵押二级市场。”
　　为了落实执政党的号召，2015年2月，全国人大常委会也批准了国务院的提案，决定“在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施土地管理法、城市房地产管理法关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定。”〔20〕这里的“有关规定”就包括上文提到的《城市房地产管理法》第9条，《土地管理法》第43、47条和第63条。
　　依照笔者的观点，上述这些改革要求和改革措施不仅是必要的，而且是土地制度向宪法秩序的回归。但按照贺先生关于中国土地制度宪法秩序的理解和判断，上述这些改革目标和改革措施似乎非但没有必要，反而是对中国土地制度宪法秩序的背离这里之所以用“似乎”这个术语，主要是因为笔者不是很确信贺先生是否真的这么认为。但无论贺先生的答案是什么，笔者都要指出如下要点，即在现代社会，宪法之所以是根本法，并不仅仅在于其规定了国家的根本制度，也不仅仅在于其自我宣示和自我确认，而在于其能够将人类社会普遍追求的基本人权内化为自身的根本价值追求，并为人权保护提供最为全面且最强有力的支持和保护，从而担当“保护公民基本人权、保护社会健康发展”的重任。〔21〕
　　也正因为如此，当我们在谈宪法、宪法秩序，或者要判断一个事件或者一项制度是否符合宪法或宪法秩序时，都应当以宪法关于人权保护的规定为基础和准绳具体到我国，那就是以现行《宪法》第33条第3款“国家尊重和保护人权”为统领的基本权利的规定。而依照这个标准，现行土地相关法所建立的土地产权和管理制度，非但不是我国土地制度宪法秩序的体现，而是必须按照宪法的精神、原则和具体规定进行全面深化改革的对象。
　　【注释】
　　本文受国家社科基金项目“提高农民在征地过程中土地增值收益分配比例立法研究”（13AFX006）；“中国地权制度的变革与反思”（14FFX010）；中国博士后科学基金第七批特别资助项目（2014T70157）；中国经济改革研究基金会2014年研究项目“赋予农民更多的土地财产权研究”资助。感谢贺雪峰教授和匿名评审人的意见，文责自负。
　　〔1〕贺雪峰：《地权的逻辑II：地权变革的真相与谬误》，东方出版社2013年版，第3637页。
　　〔2〕贺雪峰：《城市化的中国道路》，东方出版社2014年版，第119121页。
　　〔3〕同上，第1718页。
　　〔4〕《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，中国共产党第十四届中央委员会第三次全体会议于1993年11月14日通过。
　　〔5〕林辉煌：《与周其仁教授商榷农地农房不入市违宪吗》，载观察者网，http：www。guancha。cnlinhuihuang201409015267090。shtml。
　　〔6〕房维廉主编：《中华人民共和国城市房地产管理法释义》，人民法院出版社1994年版，第6、8页。另外，根据本书前言的介绍，该书的主编房维廉先生时任全国人大常委会法工委经济法室主任，副主编潘明才先生时任国家土地管理局政策法规司司长，其他参与编写的人员是全国人大常委会法工委、国家土地管理局、国务院法制局参加立法工作的同志。
　　〔7〕房维廉主编：《中华人民共和国城市房地产管理法释义》，人民法院出版社1994年版，第233页。
　　〔8〕同上，第233页。
　　〔9〕何志强：《“大决策的前前后后访原国家土地管理局局长、中国土地学会理事长邹玉川》，载《中国土地》2008年第6期。
　　〔10〕卞耀武：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998年版，第318、366、381页。这本释义由卞耀武（时任全国人大常委会法制工作委员会副主任）和李元（时任国土资源部副部长）主编，黄建初（时任全国人大常委会法制工作委员会经济法室副主任）、甘藏春（时任国土资源部政策法规司司长）为副主编。
　　〔11〕同上，第176页。
　　〔12〕参见1995年《担保法》第34、37条。
　　〔13〕具体分类可参见《土地利用现状分类》（GBT210102007）的规定。
　　〔14〕参见《担保法》第34条第3项。
　　〔15〕参见《担保法》第36条第3项。
　　〔16〕参见桂华、贺雪峰：《宅基地管理与物权法的适用限度》，载《法学研究》2014年第4期。
　　〔17〕参见程雪阳：《论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》，载《法制与社会发展》2014年第1期。
　　〔18〕程雪阳：《土地发展权与土地增值收益的合理分配》，载《法学研究》2014年第5期。
　　〔19〕程雪阳：《土地发展权与土地增值收益的合理分配》，载《法学研究》2014年第5期。
　　〔20〕参见全国人民代表大会常务委员会：《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，2015年2月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过。
　　〔21〕苗连营、程雪阳：《“民法帝国主义”的虚幻与宪法学的迷思第三只眼看“根据宪法，制定本法”的争论》，载《四川大学学报》（哲学社会科学版）2008年第2期。