程雪阳：解决香港政改争议要回归基本法

　　在过去的数年间，围绕香港特首选举和“爱国爱港”问题，大陆与香港产生了许多争论，而且变得越来越棘手。中央政府认为“爱国爱港”是香港特首候选人的必备条件，而香港的一些政治人物和部分民众则认为这个条件不符合普选的国际标准，有打压和排除特定反对派的嫌疑。“占领中环”等许多激进的抗争行动由此爆发。
　　时下的香港社会正面临着因为政改而进一步撕裂的风险，最近有学生甚至做出了当众焚烧《基本法》，高举“命运自主、港人修宪”标语这样极端激进的举动。如何破解当下的困局呢？笔者认为，既不能陷入抽象的“爱国爱港”迷思之中，也不能支持、鼓励或纵容“香港民族论”、“香港城邦论”等本地独立主义，而要回归到已经颁布25周年的《基本法》当中，以基本法为基础和标准来化解这次政改纷争。
　　一、“爱国爱港”的标准
　　香港特首和相关政府官员是否应该“爱国爱港”呢？答案自然是肯定的。如果一个人不热爱自己的家乡，不忠诚于自己的祖国，那人民又如何放心地将政治权力委托给其行使呢！不过，在判断和评价某个人或者某个组织是否“爱国爱港”时，我们不能“跟着感觉走”，不能凭借主观任性地得出结论，而要将其客观化为具体的、明确的规则。如何实现这个目标？关键是要看香港特首和相关政府官员是否遵守、拥护和热爱依据中国宪法授权所制定的《基本法》。之所以要这样做，主要是根据中国宪法和香港基本法自身的相关规定，这部法律已经取得了“宪法性法律”或者“宪制性法律”的地位，构成了香港地区其他法律规则的基础。
　　那么，香港《基本法》中有没有关于特首要“爱国爱港”的具体规定呢？笔者认为，基本法中确实没有“爱国爱港”这个术语，但其有相关规定。具体表现为以下几个方面：
　　首先，基本法第104条规定“香港特别行政区行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会议员、各级法院法官和其他司法人员在就职时必须依法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区”。《行政长官选举条例》（2001）则进一步将其具体化为“任何候选人的提名，均须附有（a）一项声明，表明（i）该候选人以个人身分参选；及（ii）该候选人会拥护《基本法》和保证效忠香港特别行政区；及（b）一项关于该候选人的国籍和他是否拥有外国居留权的声明”。这是关于“爱港”的基本规定。
　　其次，中国宪法序言和基本法序言都有关于要“维护国家的统一和领土完整”的规定，《基本法》第1条也有“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分”的规定，特首对此不仅要严格遵守，而且要建立或提供制度、组织和物质保障，确保上述规定得以落实，因为这是“爱国”的具体体现。
　　最后，基本法序言明确规定“根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定，设立香港特别行政区，并按照’一个国家，两种制度’的方针，不在香港实行社会主义的制度和政策。”这一规定则同时体现了“爱国和爱港”两个方面。具体来说，其要求特首和其他公务人员一方面要坚持和维护以《基本法》为基础所建立的香港法秩序，另一方面要尊重以中国宪法为基础所建立的大陆法秩序。请注意，这里的“以《基本法》为基础的香港法秩序”与“中国宪法为基础的大陆法秩序”时，并不是两套平行且完全独立的法秩序，他们都是中国宪法这一“基础法秩序”下的“中观法秩序”（或者可以称为“次级法秩序”）。除了这两套中观法秩序外，中国目前还有民族自治地方法秩序、澳门法秩序。未来还可能有台湾法秩序，如果两岸和平统一的话。
　　二、2017特首普选作何解释
　　那又如何看待2017年的香港特首普选呢？要回答这个问题，我们也应当首先去查阅香港《基本法》对特首的选举具体是如何规定的，而不是其他什么标准或文件。
　　根据香港《基本法》第45条的规定，“香港特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生，由中央人民政府任命。行政长官的产生办法根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则而规定，最终达至由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生的目标。”不过，这个条款是由“香港特别行政区的实际情况”，“循序渐进的原则”，“有广泛代表性的提名委员会”等诸多不确定法律概念组成的，所以香港社会内部以及香港与中央政府之间就如何理解“普选”产生了许多分歧。
　　有不确定法律概念的地方，就会出现解释上的分歧，这不足为奇。问题的关键在于，如何处理这些理解上的分歧。实际上处理宪法理解分歧的方式有很多种，比如美国、日本采用最高法院裁决制，德国、韩国采用宪法法院裁决制，而香港基本法第158条则将其最终解释权授予给了全国人大常委会。那么，当全国人大常委会在2014年8月13日做出决定说，所谓“循序渐进”是指“从2017年开始，香港特区行政长官可以实行由普选产生的办法，在实行行政长官普选时，须组成一个有广泛代表性的提名委员会，按照民主程序产生2至3名行政长官候选人，每名候选人均须获得提名委员会全体委员半数以上的支持”时，其就是现阶段关于第45条“普选”规定的最终解释。
　　当然，如果有人觉得全国人大常委会的解释不适当或者不具有可接受性，其可以根据中国宪法第62条的规定，要求“全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定”。
　　有人提出说，《基本法》第45条的规定有问题、不完美，因为其“不符合国际普选标准”。还有人质疑整个《基本法》的正当性，因为他们认为这部法律在1989年710月份最后咨询期间，民众反应冷淡，不能真正反映民意。
　　这些观点或许有一定的道理，但问题在于，宪法制定之初的遗憾与宪法正当性之间的关系并不一定具有正相关性，而且世界上从来没有也不会有完美的宪法和法律。
　　德国的《基本法》是在盟军的要求下制定的，而当时西部占领区上已重建的各州的州长们对盟军的这个要求深恶痛绝，所以他们把这部宪法文件定位为一部过渡时期的临时宪法，而且西德民众也没有积极参与这部宪法文件的制定。但就是这样一部“出师不利”的宪法，却成为了德国历史上最成功的宪法，最后甚至成了德国爱国主义的来源。
　　1979年，在联邦德国成立30周年之际，德国政治学家斯登贝格基于德国社会的观察，明确提出了“宪法爱国主义”理论。他写道，“一种新的、独特的爱国主义已经被不知不觉地培育出来，这种爱国主义恰好是建立在宪法自身基础之上的。民族感情依然受到伤害，因为我们生活的地方并非完整的德国。但是我们却生活在一个完整的宪法之中，生活在一个完整的宪政国家之中，并且这甚至就是祖国的一种表现方式。”此后，经由德国著名的社会理论家哈贝马斯发扬光大，这个理论对德国的政治实践产生了积极而深远的影响。德国联邦宪法法院法官格林甚至评价说，“联邦德国社会，不论左派、右派，都在宪法爱国主义中联合起来。人们在其中看到了社会认同的基础，社会融合在很大程度上也通过宪法来实现。”
　　美国现行宪法不但“出身”也不好，而且也不完美。在1787年的费城会议期间，因为反对草案中规定的内容或认为其缺少《权利法案》等原因，有几个州的代表根本就没有在宪草上签字。还有很多人指责说，这次费城会议制定新宪法是违法的，因为代表们所得到的授权只是修改原来的《邦联条例》。不过，经过200多年的发展，现在的美国人却认为他们的宪法是完美的，甚至是世界上最完美的，是“通过国父之手而宣谕的神的旨意”。
　　为什么会出现这种悖论呢？为什么随着时间的推移，不完美的德国基本法和美国宪法却能够获得人们的拥护和热爱，并成为爱国主义的来源呢？这两部宪法对于人权和公民基本权利的保护，德国联邦宪法法院和美国联邦最高法院对于宪法的守护等因素，都是非常重要的，但这两个国家的人民没有因为“宪法出身不好”就弃之不用，同样不能被忽视。
　　三、走向“香港基本法爱国主义”
　　是的，如果一部宪法或宪法性文件不能证明它对于公民基本权利的保护，那是很难在人们的情感中扎下根来的，更不用说来激发公民的爱国主义情愫了。但如果一部宪法或宪法性文件已经用其自身的实践，证明了其可以很好地保护公民基本权利和良好政治文化，人们却不知珍惜，那无疑是政治浪漫主义过于泛滥的表现了。
　　回顾历史，我们可以看到，香港《基本法》的“出身”要比德国和美国宪法好多了，而且过去25年的实践证明，无论是在维护香港繁荣稳定方面，还是在保护公民基本权利方面，这部《基本法》是不逊色于任何一部“优良宪法”的，落实和维护《基本法》的特区政府、立法会和法院，也完全可以担当维护法治和保护人权的重任。因此，解决时下“爱国爱港”争议的只能是基本法；中央与香港、香港社会内部不同阶层对话和协商基础，也只能是基本法；放眼未来，巩固香港社会团结和繁荣基础，更只能是基本法。
　　换句话说，我们今天应当在香港（澳门也不例外）建立和发展一种基于《基本法》的爱国主义，或者可以简称为“基本法爱国主义”。依据这种爱国主义，凡是《基本法》规定的权利和义务，规定的方针和路线以及建立的制度，都应当概无例外地一体遵守；凡是《基本法》没有规定或承认的制度或权利，任何组织和个人也不应该强加或硬塞进去除非《基本法》被依法修改；凡是违背《基本法》的行为，都应当受到法律的制裁。
　　当然，随着岁月的流逝和社会的发展，当年制定《基本法》时的一些共识可能正在消失，有些则可能无法适应时代的要求，这些问题都是客观存在的，不容回避。但应该用法治思维和法治方式来化解相关矛盾，而不能抛开基本法另搞一套。借用内地宪法学者张翔教授的话来说，我们没有必要坐等一部完美的基本法，因为从不完美的基本法完全也可以走向宪政。