吴黎静：党的十八大后地方立法的几个新课题

　　
　　当前做好地方立法工作，要以党的十八大精神为指导，按照党的十八大以来中央关于依法治国的新要求，服从国家法治建设的总体布局和地方改革发展稳定大局的需要，认真研究国家立法形势变化对地方立法可能带来的影响，找准定位，顺势而为。
　　
　　一、推进地方立法的新视野：公共治理
　　党的十八大报告强调，“法治是治国理政的基本方式”，“要更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的作用。”这是改革开放以来党的文件首次明确提出“治理”的概念，赋予了治理一词更加丰富的时代内涵，契合了世界范围内公共领域管理实践变迁的趋势。
　　所谓公共治理，是由开放的公共管理与广泛的公共参与二者整合而成的公域之治模式。近半个世纪以来，公共领域的管理行为大体上经历了从国家管理模式向公共管理模式、再到公共治理模式的转型。公共治理是世界范围内公共领域发生深刻变革和公共行政学科发展的产物，具有治理主体多元化、治理依据多样化、治理方式多样化等典型特征。首先，公共治理的主体不仅包括国家，还包括其他公权力主体，如行业协会、自治团体等，各种治理主体在公域之治中各展其长、各得其所；第二，公共治理的依据不仅包括国家立法，还包括社会共同体形成的规则、协议等；第三，公共治理的方式是在进行综合性成本效益分析的基础上，能使用非强制方式的就不用强制方式，能用双方协商解决的就不用单方强制的方式，能用自治的方式就不用他治；最后，所有的公共治理主体都应当权责一致，确保没有权力不监督，没有权利不受滥用〔1〕。公共治理的理想化目标就是“善治”，其基本特征包括六个方面，即合法性、透明性、责任性、法治、回应性和有效性〔2〕。
　　我国当下正处于社会转型时期，社会治理模式的不断转变，需要作为上层建筑的法律规范转变理念进而为新的治理模式提供制度保障。地方立法处在国家立法系统的底层，直接根植于各地丰富多样的治理实践，因而受公共治理理论的影响将更为明显、直接。
　　（一）地方立法价值取向的变化。在传统管理模
　　式的影响下，地方立法在公益与私益、自由与秩序、公平与效率等价值取向上，经常出现顾此失彼的情况。比如，一些法规片面强调公共利益的保护，却对公共利益的范围和认定程序缺乏相应的规定，结果不仅导致公共利益的滥用，而且对公民的合法权益造成了损害：立法过于强调管理以维护秩序，却往往忽视了多元化社会公民自由选择的权利；以效率为先的经济立法发展较快，而维护公平正义的社会立法长期滞后等。公共治理的内在价值不仅在于经济效率与理性，更在于公民权利、平等、正义的实现，对人的尊严的维护，目的是在兼顾公益和私益的基础上实现社会整体利益的最大化。因此，进入公共治理时代，地方立法应当把管理模式下本末倒置的价值取向重新颠倒过来，对公益、私益、自由、秩序、公平、效率等立法价值进行重新排序，确立自由为本、秩序为用，以公平促效率等价值取向。要辩证地看待公益的优先性和私益的根本性，不能以牺牲或贬损程序正义、公民自由、私益、目标理性、实质法治为代价，实现实体正义、公共秩序、公共利益、工具理性、形式法治。要全面理解公共治理的内涵，拓展一些立法价值的适用范围，比如，公共治理下的平等，不仅指权力主体之间的平等，还要包括权力主体与权利主体之间的平等；自由不仅包括权益不受侵犯的自由，还要包括积极发挥人的潜能的自由；权利不仅包括不被侵犯的消极权利，而且包括积极权利等。
　　（二）地方立法类型的变化。硬法和软法是现代法的两种基本类型。硬法是指由国家创制的，依靠国家强制力保障实施的规范体系；软法是指虽然有国家强制力作后盾，但主要依靠成员的自律、社会组织的自我管理实现的规范体系〔3〕。在公共治理模式下，由于公共机构与公民以治理主体的身份平等参与公共事务的处理，相互之间的关系从对抗与控制向互动与合作转换，因此，与公共治理相匹配的法规类型应当是“软硬兼施”，既要依靠国家强制力，更要诉诸社会自治力，通过建议、指导、协商、激励等非强制方式实施。近年来，回应公共治理的现实需要，地方立法中以“促进条例”命名的柔性法律文本越来越多，在实践中取得了较好的效果。而与之形成强烈反差的是，那些仍然片面强调管控，把行政处罚、行政强制等硬性手段当作唯一手段的立法，在实践中不断遭遇尴尬。今后地方立法要顺应公共治理的发展趋势和客观要求，加强对软法机制和发展规律的研究。
　　（三）地方立法内容的变化。公共治理强调权责一致、控权与监督，这与现代法治约束公权、保障私权的基本要义，是息息相通的。改革开放30多年，随着体制转轨和结构转型，政府越来越多地介入社会、介入市场，公权力呈现日益膨胀的趋势，但对权力的监督与制约，对权利的救剂与保障却大大滞后。党的十八大后，通过立法不断强化权力制约和监督制度体系建设，已经成为社会的共识。地方立法要把对权力的监督和制约作为立法的重要内容，合理划定政府、社会、公民三者的权力边界，正确把握公共权力介入公共事务的强度与力度，避免各种越位、缺位、错位的情形。在赋予行政部门必要的公权力的同时，要建构对称、多向、效益型的公共权力监督机制，开放、公正、高效的公民权利救济机制，以及严密、分散、多样化的公共治理责任机制。
　　（四）地方立法方式的变化。公共治理就其构成而言，由开放的公共管理元素与广泛的公民参与元素整合而成：“公共治理开放的公共管理广泛的公众参与。”公民的广泛参与，是区分传统的命令、控制，服从与被服从的管理方式的标志，可以说公民广泛、有效的参与是公共治理的核心。与此相适应，地方立法应把扩大公众的有效参与的深度与广度，作为科学立法、民主立法的着力点。要对照“善治”的透明性、责任性、法治、回应性、有效性、合法性等基本特征，进一步提高地方立法的透明度，使立法程序的每一阶段、每一步骤及其阶段性都应当以社会外界看得见的方式进行，向社会公开，避免因为人为的选择导致公开的片面化、表层化。对公民提出的意见建议要作出及时和负责任的处理，尽可能地吸纳到法规之中，有效转化为具体的制度设计，没有采纳的，应当说明理由，不能没有回应。公民深度的立法参与，将使法规取得公民发自内心的真切认同，真正成为合法之法，从而促进法规的有效实施，在社会生活中发挥应有作用。
　　
　　二、推进地方立法的新内容：重点领域立法
　　党的十八大报告提出：“完善中国特色社会主义法律体系，加强重点领域立法。”所谓“重点领域立法”，就是要按照党的十八大提出的全面推进经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设五位一体总体布局的要求，抓住各项建设事业中的主要矛盾和面临的重大问题，通过相应立法项目的科学立项和有效落实，为全面建设小康社会、深化改革开放提供更加有力的法制保障。
　　（一）补齐法律体系的“短板”。在过去很长一段时间，我们比较重视发挥立法对经济调节和市场监管的作用，对其他领域的立法重视不够。表现在整个法律体系的结构上，就是经济立法发展较快，社会、文化、生态等领域的立法相对滞后，这与加强和创新社会管理、加快经济发展方式转变、促进文化大发展大繁荣的要求不相适应。完善中国特色社会主义法律体系，必须在综合评估法律体系内部结构的均衡性及其对经济社会发展的适应性的基础上，对长期以来比较薄弱又相对滞后的立法进行适当的加力。要加快有关转变经济发展方式、保障和改善民生、加强和创新社会管理、推进文化事业发展、推进生态文明建设等方面的立法，以尽快扭转这些领域政策多、法律法规少、立法层级低、理论研究薄弱、立法成果少的局面，促进法律体系的均衡发展。
　　（二）发挥人大对重点领域立法的主导作用。在完善法律体系的新形势下，如果延续以往以政府部门提出的立法项目为基础“拼盘子”的做法，不仅无益于重点领域立法的推进，而且容易对法律体系的科学、和谐和统一造成损害。因为相对于可以确立审批权、收费权、处罚权的经济立法，社会领域立法往往需要大量的人、财、物投入并强化公共服务责任，政府对社会立法项目容易倾向于消极。而转变经济发展方式的立法，往往意味着打破既有的发展模式和利益格局，对短期政绩不可避免地会产生影响，指望政府克制GDP
　　冲动，主动推动这类立法项目也不现实。文化立法突出的问题是管理色彩太浓，服务性、促进性的立法太少，尤其是缺乏保障公民基本文化权益、促进公共文化服务体系建设的法规，因此，政府对这类法律也难言积极性。可以这样说，加强重点领域立法，从本质上说，是一个推动行政管理体制改革，建设服务型、责任型政府的过程。推动这一进程，单纯依靠政府的自觉远远不够，人大要进一步发挥主导作用。
　　（三）要研究重点领域立法独特的立法规律。不同领域的立法，由于其所调整的社会关系的不同，因而其立法理念、调整方式也有不同的侧重点。如，促进经济发展方式转变的立法，在适度规范的同时，更为强调的是法的引导和保障功能，但这类立法容易搞虚，不容易做实。因而，在立法上要尤其处理好现实性与前瞻性的关系，在促进措施的明确性、具体性、可行性上下工夫，避免使法规过于保守而成为现行政策的翻板。社会领域的立法是公法与私法之外的独特法域，涉及的利益关系尤为复杂，并且一部法规往往涉及多个执法主体。因此，立法要在整合管理体制、明晰政府职责上下工夫，并妥善分配各方面利益。文化立法则要注意研究立法的时机、角度和立法的界限，在积极推进的同时，对道德或思想领域的问题以及尚未摸清规律的文化现象，要保持必要的立法节制。
　　
　　三、推进地方立法的新方式：协商民主
　　党的十八大报告指出，“社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式。要完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展。”所谓协商民主，又称商谈民主、审议民主，是当代民主政治最重要的发展之一。协商民主理论认为，由于政治过程的复杂性，间接代议民主与简单多数原则不能充分体现全体民众的真实意愿，要保证人民主权和公民自治，就应当让公民在信息充分、机会平等与程序正义的条件下，对立法和决策进行公开讨论，以辩论、说理、批判、协商的方式，通过个体目标策略转换和个人价值偏好转移，形成公共理性，从而赋予立法和公共决策以合法性〔4〕。
　　人民代表大会是国家权力机关，在人大的立法工作中具有浓厚的协商民主成分。近年来，随着经济社会结构的深刻变动和利益协调难度的加大，地方人大及其常委会对于立法工作中的协商环节越来越重视。法规草案充分利用大众传媒，广泛征求公民的意见和建议。通过问卷调查，召开座谈会、专题讨论会、立法听证会，广泛征求意见，尽力使各阶层的利益和要求在立法中都能得到体现和协调，以使立法具有更强的协商民主性。但是，与协商民主的理论内涵和程序要求相比，当前地方立法协商民主不论是在制度、程序还是实效上，都有较大差距，亟需在以下四个方面加以改进：
　　（一）协商主体的广泛性和平等性。协商民主认为，“原则上没有任何人可以排除在外；有可能被决策所影响的任何人都具有同等的机会进入和参加讨论。”〔5〕这种协商主体的广泛性，还必须建立在平等性的基础上。协商主体之间不仅人格平等、机会平等、程序平等，而且还应实质平等。“现存的权力和资源分配并不影响参与者在审议中的地位，有权者并不能因为手中的权力而增加其发言的分量，也就是说，现存的分配格局在审议中并不扮演权威性角色。”〔6〕当前在一些地方立法中，由于强势群体与弱势群体之间在经济社会地位、占有社会资源上的悬殊，立法协商主体的广泛性和平等性并没有得到很好地实现。
　　经常参与协商，对立法机关具有实际影响力的，仍然是政府部门、企业和社会组织，而弱势群体、边缘人群参与立法协商的途径少、协商能力严重不对等，这直接导致一些法规在协调利益配置上有失公允。因此，今后的地方立法需要进一步调动公众参与协商立法的热情、扩大参与协商的范围，让普通公众了解和感受到协商的价值与效果，尤其是要降低参与协商成本，激励、保障弱势群体的参与协商。同时，要通过制度机制创新，提高协商的公平性，如，进一步完善选举制度，降低官员代表比例，让更多代表社会各阶层利益的人大代表参与立法协商；建立法规回避制度，避免政府部门及强势群体的过度参与，遏止部门利益和集团利益对立法的不当影响；发挥社会团体的作用，增强弱势群体的话语权等。
　　（二）协商方式的多样性。协商民主源自西方，在一些国家，协商民主经过近半个世纪的发展，已经形成了日益丰富的立法协商方式。如欧洲的共识会议、审议式民意调查、公民陪审团、公民会议、愿景工作坊、利害关系人会议、公众召集会、公开调查、公众论坛、公民陪审团、焦点小组座谈；日本的审议会、公听会、公众评议和咨询；美国的正式程序、非正式程序、协商程序、混和程序等。协商方式多样化的价值在于，参与方式越丰富，公众在参与时选择性就越强，每个人都可以尽可能选择适合自己的方式参与地方立法，从而有效地提高公众参与地方立法的积极性，降低公众参与的难度。同时，立法机关可以根据法案的内容和目标人群，选择最适宜的协商方式，有效提高立法效率，降低立法成本。相比之下，我国地方立法的协商方式比较单一，尤其是缺少门槛低、便于普通群众参与的协商方式。有必要借鉴国外比较成熟的协商经验，设置更为丰富的参与方式，根据实际情况，灵活地选择适用，以增强协商的实效。
　　（三）协商程序的互动性。一般说来，协商民主的程序包括四个步骤：其一，自由的表达、倾听。其二，开展各利益集团之间的讨论和互动。其三，通过自我转变或者说服他人使利益各方分歧最大、矛盾最多的部分得到解决，这一步实际上是协商民主形式中最重要、也是最困难的一步，协商民主理论将其称为“偏好转换”。其四，形成共识，这种共识往往是一种高度牢固性共识，来自广大政策对象的认同和支持，它赋予了各项决策的合法性〔7〕。当前在一些地方立法中，召开各种立法座谈会、论证会、听证会以及法规审议，参与者经常是各说各话，各自发表一通观点了事，相互之间观点少有交锋，缺乏协商民主最为核心的“偏好转换”程序。这种讨论和辩论程序的缺失，不仅无益于相互的说服、偏好的转换和共识的形成，反而会固化双方的分歧。结果是，立法机关通常需要去扮演仲裁者的角色，决定不同观点的取舍去留，而这种决定又经常并不令双方满意。因此，今后的立法协商应当在单纯陈述的基础上引入辩论程序，由各利益阶层就法规内容展开讨论、辩驳甚至是“讨价还价”，直至在相互协商与偏好转换之下，找出彼此均感满意的解决方式。立法机关要做的，只是把各方经偏好转换所达成的共识以规范的法律语言表达出来，转化为具体的制度设计而已。“立法者应该把自己看作科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”只有这样，才能使立法对各种利益关系的协调更为理性、科学，切实达到平衡各方利益要求的作用，也才会有真正的“大多数人的意志”的法产生。
　　（四）协商过程的制度化。为了保障公民参与立法协商的权利，各国都采取成文法的形式详细规定公众参与立法协商的程序和方式。以地方行政立法为例，美国、日本都在统一的行政程序法中规定公众参与立法协商的制度。我国立法法第三十四条、第五十八条对全国人大常委会以及国务院立法中，人民群众参与立法的途径只作了概括性、原则性规定，并且对这些途径的适用条件也未作出具体规定。为了将协商民主切实作为广泛吸纳民意、提高立法质量的措施，有必要加强协商民主的制度建设，将民主协商立法的程序通过立法进一步制度化、规范化、经常化，避免因人而异、因事而异、因时而异的随意性。
　　
　　四、推进地方立法的新要求：加强组织协调
　　党的十八大报告提出，要“加强立法工作的组织协调”。所谓组织协调，包括两个方面：一方面，立法是集体决策、集体智慧的结晶，一部法规的出台，要历经立项、起草、审查、提案、审议、调研论证、征求意见、协调修改、公布等诸多环节和程序，涉及法案起草单位、有关部门、政府法制机构、政府决策机构、人大相关专（工）委、法委、法规工作机构、主任会议、常委会会议、代表大会会议以及专家学者、社会公众等众多的单位和个人。在这个复杂的系统中，人大常委会处于核心主导地位。做好立法工作，必须有“弹钢琴”的智慧和能力，善于把立法各环节、各方面的力量组织起来，优化配置各种立法资源，最大程度地发挥好各方面的优势和积极性，形成立法工作的整体合力。另一方面，做好立法工作，纵向上，要协调好地方性法规与上位法、同位法的关系，维护法制统一；横向上，要妥善地平衡和协调法规涉及的多元利益主体之间、政府部门之间、公权力与私权力、权力与责任、权利与义务之间的关系，协调处理好各种意见分歧，切好矛盾的焦点上的关键一刀。
　　长期以来，由于种种原因，组织协调难一直是制约地方立法质量提高，影响地方立法过程各环节顺利完成的重要问题之一：处于社会转型期，地方性法规调整的社会关系日趋复杂，各种社会矛盾和利益诉求集中反映到立法中来，立法协调的难度日渐加大，立法者经常处于两难的境地；立法协调机制不科学，各环节重复协调，同一问题可能在不同层面的协调中有不同的结果；协调结果不合理，有的法规就因为几个关键条文纠结而影响立法进度，有的只好将争议大、协调难的条款一删了之，有的将难以协调的问题交由政府授权立法，之后却由于配套法规迟迟难以出台影响法规实施。此外，由于发挥人大代表作用、扩大公众参与立法方面缺乏明确可操作的制度安排，很多宝贵的立法资源仍处于“沉睡”状态。随着中国特色社会主义法律体系的形成，立法的专业化、组织化、精细化程度越来越高，加强立法过程的组织协调，落实党的十八大提出的新要求，将是今后科学立法、民主立法需要不断强化的关键环节。
　　
　　注释：
　　〔1〕罗豪才：《公共治理的崛起呼唤软法之治》，载《行政法论丛》第11卷。
　　〔2〕俞可平：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第11页。
　　〔3〕罗豪才、宋功德：《公域之治的转型对公共治理与公法互动关系的一种透视》，载《中国法学》2005年第5期。
　　〔4〕陈家刚：《协商民主的价值、挑战与前景》，载《中共天津市委党校学报》2008年第3期。
　　〔5〕【德】哈贝马斯：《在事实与规范之间》，北京三联书店2003版，第379页。
　　〔6〕谈火生：《审议民主》，江苏人民出版社2007年版，第178页。
　　〔7〕王维国：《人大工作中的协商民主》，载《人大研究》2008年第10期