张弘：行政权的边界意识及其法律培植研究

　　
　　【摘要】行政权边界意识以哲学上的意识和边界意识为认识前提，以行政权本身为成立和运行载体，由行政权的执行者在头脑中形成与刻意。行政权边界意识的主要范畴主要包括：行政权与公民权的边界意识、行政权与共同公权力的边界意识、行政权的时空边界意识、行政责任与社会责任的边界意识。行政权边界意识的观念提升，宪法、法律以及判例对行政权与公民权边界的明确，公民权利意识对行政权边界意识的反致作用，是行政权与公民权边界意识的法律培植。而行政权与立法权、司法权边界意识以各自的权限为基本意识架构，在责任上，禁止行政责任之社会责任化承担。
　　【关键词】行政权；边界意识；有限性；权限意识架构
　　一段时间以来行政权越界现象频频出现，陕西延安夫妻在家观看黄碟被抓案〔1〕、警察进京抓记者案〔2〕、政府强制高职院校学生到富士康公司打工事件〔3〕等等，这些都被界定为“行政越权”，即行政机关做出的行为超越了行政权领域或边界，然而，人们在分析这些案件的成因时将主要目光集中在“行政组织体制不健全、机构设置及岗位职责划分不合理；人事管理制度不够完善、行政主体工作人员素质欠缺。”〔4〕以及越权目的在于图取私利和越权无效上，很少关注行政权的边界问题与边界意识。而从2008年1月1日起，由国家标准委和国家质检总局联合发布的《小麦粉馒头》国家标准正式开始实施，这再次引起人们对行政权边界与边界意识的关注。该标准对馒头的工艺、尺寸、检测、包装等方面做了详细规定，国标馒头“外观要求必须是圆形，气味有小麦香，体积也不能太小”各地方政府为贯彻执行这一标准，纷纷成立“馒头整治工作办公室”。国家有必要为馒头的外形制定一个标准吗？馒头必须是圆的吗？政府行为的边界到底在哪里？〔5〕先人孟德斯鸠有言“有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才停止”〔6〕，给权力包括行政权设定一个界限或边界是所有逻辑的大前提，而这个界限说到底就是法律包括行政法律。但任何法律制度的确立尤其是行政权限、行政职权的确立首先需要意识的前瞻，需要对行政权与公民权以及行政权与立法权、司法权的边界予以澄清。行政权的边界意识不但是问题中的问题，而且它决定相关立法的走向以及实践中执法者的具体行为选择与操作。所以，行政权的边界意识，就被笔者确定为行政权法定以及行政越权的前见性问题，期望通过研究，为行政权的边界意识指明内涵与内容并构建法律对这种意识的制度性培植。
　　
　　一、边界意识与行政权边界意识的内涵解析
　　（一）边界意识的内涵解析
　　研究行政权的边界意识离不开对边界意识的认识。边界意识首先是个哲学问题或哲学意识，“边界意识”概念由康德较早使用，“是一种既区别于形而上学思维方式及其元意识，又区别于形而上学的终结及其虚无意识，这是一种‘和而不同’的理论意识。”〔7〕“和而不同”出自《论语？子路》。在先秦时代，“和”是一个非常重要的概念，它是指一种有差别的、多样性统一，因而有别于“同”。孔子之前的晏婴就曾说过：“若以水济水，谁能食之？若琴瑟专一，谁能听之？”〔8〕正是在集大成思想的基础上，孔子将“和”与“同”的差别引入到人际关系的思考之中。不难看出，中国古代哲学中也有边界意识，只是没有提出这个概念。按照贺来学者的观点“边界意识”有四重内涵性规定：承认领域的“分化”、领域的相对“自主性”以及各领域游戏规则的“自律性”，是“边界意识”的第一重内涵；自觉地承认每一个领域所具有的内在的“有限性”和“相对性”，并强调恰恰因为这种有限性和相对性，每一领域才获得其自身的规定性；人的生活世界的每一个领域的产生、运动和演进都有着属于自己的、特殊的“本己的”目的、功能和需要，即领域的“自成目的性”；每一个领域的游戏规则不得越过各自领域的“边界”，去干涉其他领域的活动，去规范其他领域的存在、运动和生成，去充当其他领域的权威。〔9〕显而易见，边界意识的内涵还是比较丰富的。
　　（二）行政权边界意识的内涵解析
　　行政权边界意识以哲学上的意识和边界意识为认识前提，以行政权本身为成立和运行载体，由行政权的执行者在头脑中形成与刻意。按照唯物主义的观点，意识是客观存在在人脑的反映，意识具有主观性和能动性。由于“意识”就是对物质的一种心理活动，因此这种反映可能是真实的，也可能是错误的；也可能是有规律的逻辑思考，也可能是是偶然中的灵光一现。所以行政权边界意识首先是一种对客观存在的反映，是对行政权与其他相关事物关系的反映与认识，笔者在此能够对行政权的行使提出边界意识本身就是因为行政权越权的存在在笔者的头脑中所具有的反映，如果将这种意识观念，形成合理的规则标准，继而推而广之或予以高度提倡，就会在行使行政权力的时候有所谨慎或小心，从而不再僭越或越界，实现对权利的尊重。结合哲学边界意识的内涵，笔者认为行政权边界意识包括以下内涵：
　　其一，行政权在自己的领地具有自主性，秉持“我的地盘我做主”的理念，这是分权与分工的结果，否则行政权会失却自我。其二，行政权边界意识首当其冲的内容是自律性，即自我规制〔10〕，行政权他治是第二要义的内容，过分强调司法监督和司法救济是典型的司法中心主义。其三，行政权具有相对性和有限性，即相对于公民权又相对于立法权和司法权，其手段与作用并非万能，在自然界面前有时甚至无能为力。其四，行政权不得越界行使否则无效，并应该承担相应责任包括法律责任。
　　与此同时，意识还甚或是一种心理现象。笛卡儿就认为，心理现象是自我显现的，也就是说，当主体处在某种心理状态时，他必然能够意识到这一点。按照这样的理解，意识就成了心理现象的标志。在认知心理当中，意识仅仅是人类心理活动和心理状态一个非常闲杂的分支。从心理角度看，意识是思维的结果；意识就是注意；意识是一种中枢加工活动。〔11〕无论从哪种观点来，在认知心理学中意识都远比在哲学中干的“意识”的范畴要小。结合行政权的边界意识，其实就是行政权的执行者就是在行使权力时对边界的注意，甚至是刻意的小心谨慎的心理活动。所以，从心理学上同样为行政权的边界意识找到合理的诠释理由。
　　
　　二、行政权边界意识的主要范畴
　　研究行政权的边界意识首当其冲的是先要知道行政权与哪些事物之间存在关联与边界，确定这些事物需要从行政权的产生、结构以及作用对象等多方考量，在此基础上将最为关键的边界以及边界意识呈现出来。在实定法上对行政权力边界的厘定，2004年3月国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》有着清晰的描述：“有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权要赔偿”，值得参借。笔者并不否认，作为广义的边界意识一定包含公民权、社会权对行政权的边界意识，立法权、司法权对行政权的边界意识，虽然这些依然是本文的论述中心，但现实中最主要的的边界意识要求并不限于此。
　　（一）行政权与公民权的边界意识
　　传统宪政主义理论家并不否认在确定权利与权力之间的界限方面做出可靠的判断的困难。但是他们比民主理论家更有信心。〔12〕关于行政权与公民权的关系，我国传统行政法对其关注度差强人意甚至没有关注，这与未将公民权视作行政权的来源以及将公民等作为行政对象即相对人〔13〕的理论息息相关，也与我国行政的革命性手段的历史发展紧密相关。实行市场经济体制以来，市场对平等的要求与呼唤，使得对公民与公民权的关注与尊重以及反思性建构开始成为主流。与此同时对于实践中对行政权延伸到公民私领域执法开始提出批评，尤其以陕西西安夫妻在家观看黄碟被抓案最为焦点，于是“法不禁止就是自由”在私权与私法领域开始大力倡导；“公共行政”观念在2007年《物权法》颁布之后因“风能进，雨能进，国王不能进”〔14〕的倡行而达至最显著位置，使人眼前一亮。
　　西方从契约论的角度承认行政权是公民权的让渡或转让，所以从根本性和根本法上明确对公民权的尊重。所以西方往往以宪法确定的分权方式明确行政权与公民权的界限。譬如在美国，1787年费城会议上起草的《美利坚合众国宪法》是世界上第一部成文宪法。但实际上在联邦宪法批准之际，曾因没有把《独立宣言》中所肯定的公民的基本权利包括在内而倍受指责。于是，1789年4月当第一届美国国会开始运转后，制定有关公民基本权利和自由权利条款就成了它的首要议题。经过激烈辩论，1789年9月25日美国国会最终通过“修正案”（Amendments）的方式，把10条有关公民基本权利和自由的权利法案补入联邦宪法，即后来的《权利法案》。对于这些基本权利无论如何必须得到保障，政府和国会不能蚕食、侵犯、剥夺公民的这些权利。与此同时，通过判例，对政府侵犯公民权尤其是对行政权僭越公民权的行为予以否定的同时，也就明确了两者应有的界限与边界。譬如美国在1969年的“福利居住期限案”〔15〕中，就明确“州政府不得试图将一般意义上的穷人拒之门外，同样也不得试图将那些为寻求更多福利而前来的穷人拒之门外。”总之，通过宪法与判例的明示，确立了行政权与公民权的边界与边界意识。
　　（二）行政权与其他公权力的边界意识
　　将国家权力分为立法权、行政权、司法权既是分权制衡理论的贡献，也是对权力予以分工的要求，也就是说既有政治意义，又有技术需要。虽然笔者认为权力分立或分工以权力合作为最终目标，但分立或分工却是基本前提。而分权或分工的内容一旦被法律尤其是宪法、组织法予以确认，就自然形成各自的领地与领域，禁止鸠占鹊巢，特别是对呈现强势的行政权更是如此。行政权与其他公权力的边界意识，既是对其他权力的尊重，也是合作的前提。
　　1。与立法权的边界意识
　　与行政权的执法本质相比较，立法权的本质在于制定行为规则，其中，在制定众多行为规则中为行政机关制定行政行为规则或职权规范是其重要任务。所以，宪法与法律首先明确，哪些行政行为规范只有立法机关自己具有立法权，遵循“法律保留原则”是唯一的选择，或者坚持严格“禁止授权原则”，美国原先就是这样。再譬如，我国宪法和法律就明确规定，涉及公民基本权利的行为规范和涉及公民人身自由的行为规范以及国家机关组织活动原则的规范，只能由立法机关专门行使，行政机关不得享有。
　　虽然这些年，基于政治经济、文化等发展的需要，行政机关根据立法机关的一般授权或特别授权也享有一定的立法权，但有明显并且明确的范围、内容与形式要求其遵守。
　　2。与司法权的边界意识
　　原本法院以解决争议为基本目标，通过对纠纷的解决实现息事宁人。而现代司法权除依然具有这一功能外，对于行政权则是进行有效制衡一种手段。同样在分权与分工的前提下，行政权与司法权在各自领域的作用发挥不同，行政权以实现公共行政的价值目标为己任，司法权以对进入诉讼范围的案件包括民事刑事尤其是行政的案件予以审查和判断，进而保护公民权利，监督行政机关依法行使行政权力。从边界意识上看，既包括行政权对司法权的边界意识，也包括司法权对行政权的边界意识。
　　（三）行政权的时空边界意识
　　应该说，前述行政权的边界意识主要是从内容的角度来看待的，除此而外，行政权的行使还有时间与空间的边界及其意识。行政权的时空的边界意识更具动态性，有时直接与公民权对应。
　　1。行政权的时间边界意识
　　时间是标志物质运动持续性的哲学范畴。
　　行政权的行使因为程序上的先后以及顺序的要求，使得行政权的行使会因时间的要求不同而行为的法律效力不同。这是内在的时间边界意识；而且由于行政权的行使者公务员及其组织有行使权力时间与非行使权力时间的界分如警察上下班时间，所以，也会形成另一种时间边界意识。行政权的时间要素对于行政权的公平与效率价值来说，都是不可或缺的。笔者以为，行政行为中的时间结构必须合理，在所有的时间判断上合理比合法更重要。
　　在行政法中，有些时间的边界是比较明显或明确的，如《行政许可法》中规定的审查是否许可的期限为20天。而有些时间的边界就比较模糊，如《治安管理处罚法》第77条规定，公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案，以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件，应当及时受理，并进行登记。何谓“及时”，边界意识不很明显，需要完备与培养。在现实性上，每一个行政执法者都应该遵守法定的时限，这就是守法或守道，即边界意识。
　　2。行政权的空间边界意识
　　虽然行政机关与公民同处于一个共同的空间，但这个空间可以界分为公共空间与私人空间。公共行政可分为政府的公共行政和社会的公共行政两种。政府的公共行政是指由国家的代表级政府根据法律规定所实施的对社会公共事务的管理；社会的公共行政则是指社会性的公共行政组织对一定领域内的社会公共事务所进行的管理。行政法本应是对公共行政的规范与调整，然而，我国法学界对于行政的“公共性”这一问题的重视程度明显不足。这是行政权自己的“一亩三分地”。守好自己的“一亩三分地”就是行政权的空间意识。在这一意识下，行政管辖权中的地域管辖就是其具体化的过程。由于地域的基础性地位，导致发生在某一地域的事务首先必须依靠所在地域的组织或人来管理或处理，至少这样才是效率的，而效率的才可能是公正的。所以，立法会在要紧的条款中规定行政地域管辖，如我国《产品质量法》第8条规定，县级以上地方人民政府管理产品质量监督工作的部门负责本行政区域的产品质量监督管理工作。县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督管理工作。《行政处罚法》第20条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。
　　由于行政权可以配置公民权，故也就存在行政权有时也需要或必须进入私人空间，对于私人空间行政权进入的条件就成为行政权的空间意识。这是其二。对此，法定的一种原则是只要“法不禁止就是自由”。在现实性上，每一个行政执法者都应该首先耕耘好自己的“一亩三分地”，不去眺望人家的海潮起潮落，这就是守法或守道，即边界意识。
　　（四）行政责任与社会责任的边界意识
　　在传统国家与个人二元结构下，权力与权利的关系包括责任关系相对比较简单明确，但当社会观念尤其是市民社会观念的确立与提升，国家、社会、个人就构成相对复杂的三元结构状态。“除了组成社会的人以外，社会还有其自身的存在。伴随着社会的发展，身份与角色、群体与组织、社会设置与社区得以产生这些概念被看成是作为一个整体而存在的社会的局部，而不是属于个别人的。”〔16〕虽然我国古人有云“民为贵，社稷次之，君为轻。”但直至今日，国家、社会、个人关系依然未能完全理顺，仍然“是当代政治伦理学的一个基本问题。”〔17〕
　　需要注意的是如果以往在行政法中有边界意识的话，人们也主要关注行政权自身的内容与边界，而忽略行政责任与社会责任的边界及边界意识。应该说，既然行政权与社会权有根本的区别，那么因各自的行使而产生的责任也就自然不同，无论承担主体还是责任方式，然而，实践中，行政责任社会化或行政责任由社会“埋单”却是司空见惯的现象，然而这却是一种越界的表现。所以，行政责任与社会责任的边界意识就显得十分重要，不应该因为责任的越界或混同而使行政权的背负“乱伦”的罪名。这就需要立法对这两种责任予以明确界分，以及对刻意混同这种责任的再责任追究。
　　
　　三、行政权边界意识的法律培植
　　（一）行政权与公民权边界意识的法律培植
　　1。行政权边界意识的观念提升
　　观念犹如理论一样具有使行动得以顺利张扬的原初动力。行政权边界意识的观念提升是行政权边界意识的头脑风暴。笔者向来认为，法包括行政法应该由观念、原则、规范三维结构，行政权边界意识观念是行政权依法行政原则、行政权法律规范的最高层级。从法治的视角看，行政权边界意识乃法律意识。行政权边界意识的观念具体包括：第一，行政权源于公民权。虽然行政权自打独立后，其强势越来越甚，但其本源于公民权是万万不可否认的，既然如此，行政权如果背离公民授权的本意，公民有权收回该权利。胡锦涛强调的“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”〔18〕就是这种观念的体现。第二，行政权的有限性。公民在让渡权力时只让渡了公共权力，保留了纯私权的部分，而非全部。这种有限性，还包括目的的有限性即行政只能为他人谋取正当利益和谋权公共利益，不得为自己谋利。以及行为方式的有限性。第三，行政权的相对性。虽然有时相对性与有限性是一致的，但笔者在此强调的是，行政权实质是相对于公民权而存在的，包括事实与概念，而实践中，却将行政权的对象公民、法人或其他组织称为“行政相对人”，这是一个错误，本质上讲“行政相对人”应该是行政机关本身，才对。〔19〕第四，越权无效并被追责。行政越权无效虽然作为行政法基本原则受到质疑〔20〕，但却早已在英国被宪法文件确立，并付诸于行政监督与司法审查。而越权必然被追责意识是法治发达国家之常态。
　　2。宪法、法律以及判例对行政权与公民权边界的明确
　　虽然目前有些法律对涉及某些特定的行政权与公民权的边界有所明确，如《治安管理处罚法》第12条中规定“不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教”。但从整体上看，缺乏宪法意义上的法律明确，作为基本法的宪法对普遍意义的行政权与公民权的边界予以明确才是根本的，是其他法律法规的依据或渊源。而以宪法明示分权与分工是世界绝大多数国家的普遍做法。同时，以判例的方式确定行政权与公民权边界及边界意识也不失为一种捷径。“判例规则是由法官所创造的、在判例中所蕴含的对其后的类似案件具有类似拘束力的规则和原则，它不仅是法律的重要渊源，而且在英美法系国家以之为中心构成了独特的判例法体系。”〔21〕判例表面上是法官造法功能与立法机关立法的分权，实际上也必然涉及其所确定的内容如行政权与公民权的界限。美国历史上著名的“马伯里诉麦迪逊案”本质上就是一个分权判例。
　　3。公民权利意识对行政权边界意识的反制作用
　　虽然权力源于权利，行政权是公民权的让渡，但千百年来，权力对权利的配置甚至剥夺是司空见惯的现象，争取权利成为普通大众的奋斗目标。这就是原始的朦胧的权利意识。“进入资本主义时代以后，伴随着新兴的资产阶级力量的兴起，权利的发展也进入到一个崭新的历史阶段，天赋人权、权利平等、权力制约等观念相继产生，人类社会从此走向了权利的时代。”〔22〕在法治发达国家公民权利意识对行政权有了制约作用，形成对行政权边界主观觉醒。公民权利意识对行政权边界意识的反致作用主要体现在：公民权利意识越明显，对行政权边界意识就越显著，对行政权越界就越反感；公民权利意识使公民权的范围有形或无形的增加，而行政权范围就自然回到原来或法定的状态，即此长彼消。
　　（二）行政权与立法权、司法权边界意识以各自的权限为基本意识架构
　　与宪法对行政权与公民权的基本设定一样，宪法也一定要对行政权与立法权、司法权的内容予以设定，这是前提。在宪法对行政权与立法权、司法权的边界予以明确的同时，法律应该承担起对行政权限的明示，“权限”基本含义指管辖权，即管辖范围。行政权限是法律规定的行政机关及其工作人员行使职权所不能逾越的范围、界限，是行政权的具体形式行政职权的三个构成要素（权力主体、权力内容、权力范围）之一。行政权限包括横向权限与纵向权限两种。〔23〕
　　1。行政权与立法权边界意识的权限构造
　　其一，继续坚持立法机关是立法的主体，行政机关立法是补充的原则。其二，对于“法律保留原则”行政权必须予以基本尊重。其三，确立授权明确性原则。在德国，进入20世纪，法律保留原则由于受到政府管制领域急剧扩张的现实所迫，而转变为界定立法机关与行政机关在创制法律规范方面的权限范围。授权明确性原则即指国会授权必须具有明确性。这一原则要求：第一，国会应对对授权的理由、目的予以必要的说明；其次，禁止授权内容过于广泛甚或是空白授权情况出现；第三，明确规定授权行使的时间期限；最后，授权决定中应有严格的程序控制。〔24〕行政权边界意识必然要求行政权与立法权的边界清晰，而这种清晰首先依赖于立法权通过其宪法、法律的基本明确，而后方才是行政机关的遵守与不越权。
　　当然，在实践中运用法律解释来明确行政权的范围是一种有效的方式方法，显然，在我国这里的法律解释仅仅指权力机关对立法的解释，包括权限范域的解释，而非个人所谓的解释法律获法律解释。
　　2。行政权与司法权边界意识的权限构造
　　这两种权力边界意识的权限构造包括双方互相之维度。对于行政权之与司法权而言，因行政权的行使而呈现的行政行为一旦系属行政诉讼，行政机关对法院的裁判就应当予以尊重，不得动用行政权去左右行政审判，包括对程序的遵守以及判决结果的履行，曾经发生的公安局警察包围法院抓主审法官的事件如今看来几近荒唐。利用司法权对行政权进行制约，是现代国家权力配置体系的一个基本特征。以《行政诉讼法》为代表的一系列约束行政权行使的法律的出台，至少说明我们国家以司法权制约行政权的理念与其他现代国家并无二致。〔25〕同时，对于可能涉及自己的其他性质案件，行政机关也不得动用行政权去干涉司法裁判，相对于行政机关自己做被告的案件，这种干涉的可能性小一些。对于司法权之与行政权，司法权对行政权的边界意识主要表现在：首先，司法权不得逾越司法审查受案范围与审查强度之规定，承认行政裁量权；其次，司法权应“尊重行政机关的首次判断权”〔26〕，不随意否定行政权的行使与效力；再次，不得用司法权替代行政权的行使，从这点看，我国当下行政诉讼中的“行政处罚显失公正，人民法院作变更判决”的规定值得商榷。当然，司法判例对于行政权与司法权边界意识的权限构造也有一定的司法效力，值得关注。
　　与此同时，还有一个行政权的边界意识值得注意，就是行政裁决与司法判决的领域与边界问题，即裁判或裁决权限。行政权与司法权都有自己的裁决领域和裁决对象，有些案件行政机关先行裁决后，还可以再行司法裁决即判决，而有些案件行政机关先行裁决后即为终局裁决，法院无权再行裁决。对此，行政机关不得故意剥夺司法程序，保护公民诉权；法院对于行政终局裁决的案件也不得使用司法判决程序。我国行政复议法和行政诉讼法对此都有规定。当然，复议终局本身不应是个问题受到怀疑，涉及行政技术的案件复议终局更符合科学性，因为对于那些涉及行政技术的案件行政官员或行政执法者才是具有经验的“专家”。只是需要提醒的是，我国当下法律所规定的某些复议终局案件不完全具有行政技术，应排斥在终局之外，如国务院所谓终局裁决的案件及因涉外而被拘留的案件。
　　（三）禁止行政责任之社会责任化承担
　　行政责任与社会责任的边界意识是行政权边界意识中非常重要的组成部分，然而由于以往对两者的关系的忽视尤其是对普遍存在的社会责任替代行政责任的默认，导致在我国极少有人提出两者边界意识的问题，
　　这不能不说是个遗憾。
　　根据《汉语大词典》责任（responsibility）有三重涵义：其一，使人担当起某种职务和职责；其二，份内应做之事；其三，做不好份内应做的事，因而应承担的过失。〔27〕现代汉语偏向于后两种涵义，按照这种语义解释，行政责任就是政府或行政机关或公务员因为违法或不当行使行政职权职权，而承担的不利后果；社会责任是“社会成员对社会所负担的与自已的社会角色适应的应为的行为和社会成员对自已实际所为的行为所必须承担的一定后果。”〔28〕禁止行政责任之社会责任化应该在以下方面努力：其一，确立行政责任的悬崖状态。所谓悬崖状态就是行政权一旦越界就让越界者摔个粉身碎骨或无葬身之地，实际是强调对行政权越界法律责任的重责，因为实践中，之所以会频发行政权越界和行政责任社会化，原因在于责任过轻或成本过低。其二，对行政责任之社会责任化承担予以追究或再追究。其三，完善责任追究机制，包括行政法的和诉讼法的。广义的还包括赔偿责任，尤其是违法者或越权者的个人赔偿责任，实践中那种认为国家赔偿包括违法者个人赔偿责任的观点是不正确的，个人赔偿属于个人责任。
　　结束语
　　自善治理论诞生以来，组织边界的模糊性〔29〕就成为其理论成果之一。它强调，无论政府组织与非政府组织之间，还是公共领域与私人领域之间，都形成了一种平等竞争的、合作协商性的互动关系，依靠彼此间的利益协调和相互博弈达到公共管理的目的，从而模糊了彼此间的权力界线和所承担的责任。对于这点，笔者的观点是：其一，在组织边界尚未达到清晰的我国，先清晰后模糊是一个过程，即我国第一个过程还未实现；其二，即使适用这种模糊理论也还是有一定条件与范围的，需要满足主体地位平等、合作协商等先决条件。这些年应对行政权的多样化现象尤其是行政权为民提供福利的要求，行政法中出现积极行政或服务行政等新的行政模式或行为方式，如果按照传统“法律没有规定，行政权就不得作为”的基本观点行政权就会僵死在消极或规制的“前世之界”中，所以，对于涉及积极行政的内容行政权应该有所作为，实现行政的创造性，但“他们的权力在最大范围内，以社会的公众福利为限”〔30〕，而且法治下的保守还应是始终的坚持，奉行“职权法定”下的边界意识是首当其冲的关键和行为前提，其余是坚持下的逐步展开，尤其是在刚刚踏入法治轨道之初的中国。“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，各得其所。
　　
　　张弘，单位为辽宁大学。
　　【注释】
　　〔1〕摘编自《夫妻看黄碟事件》，http：society。news。mop。comrj200808291514372929。shtm1最后访问时间：2009年2月18日。
　　〔2〕王晨摄：《“警察进京抓记者”案中案：另一女主角的牢狱之灾》，《中国青年报》2011年5月18日。
　　〔3〕杨国英：《反思“招工补贴”背后的招商逻辑》，《时代周报》2012年9月22日。
　　〔4〕曾洁雯：《行政越权的原因及其对策》，《法学杂志》2005年第4期。
　　〔5〕黄温泉：《论行政行为的谦抑性从“馒头必须是圆的”谈政府行为的边界》，《江汉大学学报》2012年第1期。
　　〔6〕〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第154页。
　　〔7〕贺来：《边界意识和人的解放》，上海人民出版社2007版，第115页。
　　〔8〕《左传？昭公二十年》。
　　〔9〕贺来：《边界意识和人的解放》，上海人民出版社2007版，第116118页。
　　〔10〕沈岿：《行政自我规制与行政法治：一个初步考察》，《行政法学研究》2011年第3期。
　　〔11〕乐国安：《现代认知心理学对意识的研究》，《心理学探新》1984年第4期。
　　〔12〕〔美〕沃尔特。墨菲：《普通法大陆法与宪政民主》，信春鹰译，载刘军宁编辑：《经济民主与经济自由》，三联书店1996年版，第253页。
　　〔13〕笔者认为在行政法学理论中将公民等称为行政相对人的观点本身就是对公民的歧视，应该成为行政参与人或行政共同体。参见张弘：《公民行政法主体性地位解读》，《西南政法大学学报》2009年第6期。
　　〔14〕100多年前，普鲁士国王威廉一世在波茨坦修建了一座行宫，却发现行宫旁一座磨坊阻挡了视线，国王本希望能买下磨坊然后拆除，却遭到磨坊主的一口回绝。一怒之下，他派警察拆除了磨坊。磨坊主也不示弱，把国王告上法庭，结果法庭判决国王必须原样建起磨坊。如今，这个磨坊已经成为一座纪念馆，成为“风能进，雨能进，国王不能进”的最佳诠释。
　　〔15〕Shapirov。Thompson，394U。S。618。
　　〔16〕〔美〕戴维？波普诺：《社会学》，中国人民大学出版社1999年版，第94页。
　　〔17〕宋惠昌：《当代政治伦理学的一个基本问题关于国家、社会、个人关系的政治伦理思考》，《江西师范大学学报》2005年第4期。
　　〔18〕胡锦涛于2003年7月1日在中宣部等单位联合召开学习贯彻“三个代表”重要思想理论研讨会上的讲话。
　　〔19〕张弘：《行政相对人概念的反思与重构》，《西部法律评论》2011年第3期。
　　〔20〕何海波：《“越权无效”是行政法的基本原则吗英国学界一场未息的争论》，《中外法学》2005年第4期。
　　〔21〕谢晖：《判例规则与法官职业兼论法官判案的创造》，《金陵法律评论》2002年第2期。
　　〔22〕潘爱国：《论公权力的边界》，《金陵法律评论》2011年春季卷。
　　〔23〕罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2005年版，第60页。
　　〔24〕湛中乐：《论对行政立法权的监督与控制》，《国家行政学院学报》2004年第3期。
　　〔25〕罗军：《行政权与司法权之关系浅析》，《唯实》2011年第7期。
　　〔26〕王锴：《行政诉讼中的事实审查与法律审查以司法审查强度为中心》，《行政法学研究》2007年第1期。
　　〔27〕集体编写：《汉语大词典》，北京大学出版社2005年版，第60页。
　　〔28〕彭忠益等：《行政领导的职位责任与社会责任》，《行政与法》2003年第7期。
　　〔29〕与之相连的是“无边界组织”概念，这个概念是通用电气的前任CE0杰克。韦尔奇首创的一个概念。
　　〔30〕〔英〕洛克：《政府论》瞿菊、叶启芳译，商务印书馆1996年版，第135页。